（国际法学专业论文）跨国银行并表监管的法律问题研究.pdf

中文摘要 银行业足一个高风险的特殊行业，银行业务的特点决定了它在经营侨动中 需要承担各种各样的风险，正是因为这些风险的存在，才使得有必要对银行进行 监管，而跨围银行风险的特殊性才使得我们有必要采用并表监管原则。跨围银行 的特殊性在于现代跨围银行奉行全球战略目标，在世界各地广设经营机构，并通 过各种经营网点从事纷繁复杂的业务活动，一个分支机构如果出现大的危机，彳辛 彳聿会危及整个跨固银行集团的安危。这就是说如果不对跨国银行的经营状况进行 总体上的监督和评价，跨国银行所存在的风险容易破掩盖。而且跨围银行的风险 具有很强的传导性，一个跨围银行的倒闭符行会危及整个金融体系的安危，1 9 9 1 年国际商业信贷银行的倒闭充分证明了这一点。因此巴塞尔协议所确立的并表监 管原则要求将母行和它的向内外分支机构的经营暗况汇总起来作为一个整体米 进行监管。拼表监管原则的巫要性日见突出，因此研究其中的法律问题有着重要 的珲论和现实意义。 跨国银行的并表监管涉及金融和法律等各方面的问题，内容i e 常的允杂，水 篇论文将依据巴塞尔协议的规定，结合案例从法律的角度特别是国际法的角度i 寸 论并表监管的问题。笔名的重点是想介绍巴塞尔协议的规定和欧美先进固家的做 法，因为中围的并表监管的立法和实践由于还处于起步阶段，宇要的工作在于借 鉴和吸收。本文从跨国银行的风险和并表监管原则的产牛、并表监管的性质和特 征等基木珲论问题入手，再结合具体的案例讨论并表监管的丰体、内容和实施办 法，最后讨论如何处卿好母围和东道国间的关系，因为这一点是并表监管成功实 施的关键。 主题词： 并表监管巴塞尔协议跨国银行母国东道围 中文图书分类号：d f 9 6 1 d 9 9 6 1 a b s t r a c t b a n k i n gi st h ei n d u s t r yw i t hh i 曲n s k s i ti sb e c a u s eo ft h ee x i s t e n c eo ft h o s e r i s k st h a tm a k ei tn e c e s s a r yt os u p e r v i s eb a n k t h ec h a r a c t e n s a e so fm u l t m a t i o n a l b a n km a k et h ea d o p t i n go fc o n s o l i d a t e d s u p e r v i s i o nn e c e s s a r yt os u p e r v i s et h o s e b a n k sw h i c hp u r s u et h eg l o b a ls t r a t a g e m t h em u l t i n a t i o n a lb a n ks e tu pi t so f f s e t si n t h ew o r l da n de n g a g e si na l lk i n d so fo p e r a t i o n s i fo n eo ft h o s eo f f s e t sc o m e st oa c r l s l st h ew h o l em u l t i n a t i o n a lb a n ks y s t e mw i l lb eh k e l yt ob ei nd a n g e ro fc o l l a p s e t h a ti st os a yt h en s k so fm u l t i n a t i o n a lb a n ka r ee a s yt ob ec o v e r e di ft h e r ea r en o m e a s u r e st os u p e r v i s ea n de v a l u a t em u l t m a t i o n a lb a n ka saw h o l e f u r t h e r m o r et h e r i s k so f m u l t m a n o n a lb a n kb e a rh i 曲e o n d u c t l b l h t yt h e c o l l a p s eo f o n em u l t i n a t i o n a l b a n kw i l lm a k et h ew h o l ef i n a n c i a ls y s t e mi nd a n g e ns ot h ep n n c l p l eo fc o n s o l i d a t e d s u p e r v i s i o nw h i c he s t a b h s h e db yt h eb a s l ea c c o r dd e m a n dt h a tt os u p e r v i s e m u l t i n a t i o n a lb a n km u s tb n n gt o g e t h e rt h ei n f o r m a h o nf r o mn o to n l yp a r e n tb a n kb u t a l s oa l lt h eo f f s e t sa b r o a da n dh o m e t h et o p i co f c o n s o h d a t e ds u p e r v i s i o nr e l a t e st of i n a n c i a li s s u e sa n dl e g a li s s u e s i t sc o n t e n ti s v e r yn u m e r o u sa n dj u m b l e d t h i sp a p e rw i l l & s c u s se o n s o h d a t e d s u p e r v i s i o nb a s e do nt h er e g u l a t m n so fb a s l ea c c o r df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a w e s p e c m li n t e r n a t i o n a ll a w t h i sp a p e rb e g i nw l t ht h ed i s c u s s i o no ft h ef u n d a m e n t a l t h e o n e ss u c ha st h er i s k so fm u l t m a t l o n a lb a n k ，t h ea p p e a r a n c eo fe o n s o h d a t e d s u p e r v i s m n ，t h ec h a r a c t e r so fc o n s o h d a t e ds u p e r v i s i o na n dt h e nd i s c u s st h em a i n b o d y , t h ec o n t e n t sa n dt h er l e a s u l - e so fc o n s o h d a t e ds u p e r v i s i o nt h r o u g ha n a l y z i n g t h er e l a t e dc a s e s f m a l l y1w i l ld i s c u s sh o wt od e a lw i t ht h er e l a t m n s h i pb e t w e e n h o s tc o u n t r ya n dm o t h e rc o u n t r yw h i c hi st h ek e yt ot h es u c c e s so fc o n s o l i d a t e d s u p e r v i s i o n t h ew r i t e rw a n tt oi n t r o d u c et h er e g u l a t i o n so fb a s l ea c c o r da b o u t c o n s o h d a t e ds u p e r v i s i o na n dt h ep r a c t i c e so ft h ew e s t e r nc o u n t r i e so nc o n s o l i d a t e d s u p e r v i s i o nf r o mw h i c hc h i n am u s tl e a r ns o m e t h i n g k e yw o r d s ：c o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o n ；b a s l ea c c o r d ；m u l t i n a t i o n a lb a n k ； p a r e n tc o u n t r y ；h o s tc o u n t r y 2 引言 上个世纪7 0 年代以来，西方国家的一些大的跨国银行倒闭事件接踵而至， 这些银行的倒闭行符是由于集团内郝一个分行或子行出现问题，秧及整个集团 的，如1 9 9 5 年英围巴林银行就因为其新加坡分行证券操作失败而停业，1 9 8 3 年原联邦德围s m h 银行倒闭的直接原因，在于其卢森堡子公司过分集中地向一 建筑厂商提供巨额贷款。而一个跨国银行的倒闭行律会在金融体系内引起连锁 反应，造成整个金融体系的动荡。 在经历这些惨痛的教训以后，西方金融界逐渐认识到对跨国银行的监管必 须从总体上来把握，也就是说对一个跨围银行监管，蛩将母行和它的侮内外分 支机构的经营情况汇总起来作为一个整体来进行监管，对银行的表内蛐务和衷 外业务合并在一起进行监管，这就足跨围银行的并表监管。国际 目的金融组织 巴塞尔委员会1 早在1 9 7 9 年，在一份银行围际业务的并表监管的报告中， 苗次将并表监管作为银行监管的重璺原则和方法。并将并表监管表述为：对每 家银行的全球业务进行总体的监控，而不仪仪满足于单一银行的稳健性2 。 随着【垃界金融的一体化和我围金融业逐步开放，越来越多的向外银行在中 围设立分支机构，中目的国内银行也逐步在侮外开设自己的分支机构，这样一 来，对跨国银行的并表监管就成为与中国紧密相关的问题。对跨围银行的并表 监管表述起来很简单，t 日实际上在执行时会遇到很多的金融和法律方面的问题。 从法律的角度探讨这些问题，研究其中的法律问题能使我们在金融业逐步开放， 逐渐融入世界金融体系的背景下，把握其中的游戏规则，更好地服务于我囝的 金融业。 第一章跨国银行的风险和并表监管原则的产生 并表监管是跨国银行母国的监管当局对跨国银行的全球业务进行汇总性监 管的一种方法。巴塞尔委员会在1 9 9 7 年发布的有效银行监管的核心原则巾 将并表监管确定为银行监管的苗要原则，可见其地位的重要性。跨围银行经营中 的风险足并表监管原则产牛的根据。 第一节跨国银行的概念和存在的风险 我们这里所说的跨国银行都是商业银行。所谓商业银行是指，以经营工商企 业存贷款为丰要信用业务，以获取利润为经营目标的金融信用机构。对于跨固 银行的概念，园际上还没有一个统一的标准。 一、跨国银行的概念 围际上有关跨国银行的概念主要有以下几种： 第一种观点引用了1 9 8 1 年联合国跨国公司中心在一份专题研究报告中的关 于跨围银行的定义，即“至少在五个国家和地区设有分行或拥有其中大部分资本 的附属机构的存款银行、每外分行及其分支机构的境外金融业务量占总行金融业 务总额的2 5 以上才能称为跨国银行。”这一观点是从机构数量和职能两方面来 界定跨国银行的，它要求跨国银行分支机构必须达到一定的数星要求和资木要 求。 第二种观点借鉴了英国银行家杂志评选跨国银行的丰要标准，也就是： ( 1 ) 资本实力，即跨国银行的实缴资本或实缴普通股本和未公开的储备资木两部 分之和必须在l o 亿美元之上；( 2 ) 海外业务情况，跨国银行的海外业务在其全部 业务中占有较大比重，并且必须在伦敦、东京和纽约这三大国际金融中心设有分 ( 子) 行，开展国际融资业务和具有一定比例的海外工作人员。这一观点认为对 跨国银行的界定应以该银行国外设立分支机构的情况并且符合银行与其虑外分 支机构的统一性和密切联系以及其海外国际业务占其业务总额中的较大部分的 特点为标准。 第三种观点则认为跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，所以接受联合国跨 国公司中心在其提交的世界发展中的跨国公司：第三次普查中下的定义：“跨 国公司是设在两个或两个以上国家的实体，它在一个决策体系下经营，各实体间 通过股权或其他形式密切联系。”鉴于跨国银行的复杂性，任何定义都有不周延 性，所以这一观点并不直接对其作出界定，而是套用了跨国公司的概念。4 我们从并表监管的角度看，前两种观点以一定的机构数量和资本数额为标准 4 来界定跨国银行的作法不可取，如果那枰的话肯定有一部分银行因为不符合跨围 银行的定义而不适用并表靛管原则，这样会使得并表监管原则的适用范围和重要 性都大大降低。笔者赞同第三种观点，它揭示了跨国银行的法律实质，即跨国银 行是跨固公司的一种特殊形式，只要银行跨越围界经营银行业务，不论其规模的 大小，均应认定为跨国银行。 二、跨国银行经营中的风险 银行业是一个高风险的特殊行业，银行业务的本质决定了它在经营活动中需 婴承担各种各样的风险，正是因为这些风险的存在，才使得有必要对商业银行进 行监管，而跨围银行风险的特殊性才使得我们有必要采用并表监管原则。根据岂 塞尔银行监管委员会1 9 9 7 年颁布的有效银行监管的核心原则，商业银行面l l f i ； 的风险 ：要包括以下几个方面5 ： 1 、佶用风险 指的是交易对象兀力履约的风险。这一风险不仪存在于贷款中，也存在于 其他表内与友外业务，比如担保、承兑和证券投资中。由于银行未能及时 认定发牛问题的资产、未能建立准备金注销这部分资产并上【及时停上l 记提 利息收入，这一切都会造成严重的银行问题。 2 、国家和转移风险 指的是与借款人所在围的经济、社会和政治环境方面有关的风险。 3 、市场风险 指的是由于市场价格的变动，银行所遭受的损失。具体表现为外汇风险及 金融机构在投资页卖动产、不动产时由于市场价格的波动而产牛的风险。 4 、利率风险 指的是银行的财务状况在利率出现不利的波动时所面对的风险。 j 、流动性风险 指的是银行无力为负债的减少或资产的增加提供融资。即当银行流动性不 足时，它兀法以合珲的成本迅速增加负债或变现资产以获得足够的资金， 从而影响其赢利水平。 6 、操作风险 指的是银行在日常经营中因为各种人为的失误、欺诈以及其他事故而引起 的风险。 7 、法律风险 指的是银行正常的业务经营与法规变化不相适应时，银行面临转变经营决 策而导致的风险。 8 、声誉风险 5 指的是由于操作上的失误、违反有关法规和其他问题而给银行声誉带来的 不良影响。 跨国银行除了普通商业银行具有的风险外还有其自身的特殊性。跨国银行的 持殊性在于现代跨国银行奉行全球战略目标，在世界各地广设经营机构，并通过 各种经营网点从事纷繁复杂的业务活动，一个分支机构如果出现大的危机，符律 会危及整个跨国银行集团的安危，也就是说如果不对跨国银行的经营状况进行总 体上的监督和评价，跨国银行所存在的风险容易破掩盖。1 9 9 1 年围际商业信贷 银行( b a n ko f c r e & ta n dc o m m e r c i a li n t e r n a t i o n a l ，简称b c c i ) 的倒闭充分证明了 这一点。有关b c c i 案件的具体隋况本文将在后面详细讨论。 第二节并表监管的概念和起源 跨围银行风险的特殊性是并表监管原则存在的基础。具体地既就是单独一个 国家的银行监管机构) 法充分全面地了解到跨国银行全球业务的数据和资料，没 有这些数据和资孝 ，就兀法知道该跨国银行的全球经营状况。事实上要客观地评 价一个跨围银行的风险程度和经营状况，有效防范其风险的产牛，就必须对萸全 部业务进行有效监控，对其全球经营状况进行汇总、分析、评价。为了解决这一 问题，巴塞尔委员会提出了并表监管原则。 一、并表监管的概念 虽然并表监管原则十分的重要，但奇隆的是迄今为止尚未有正式的法律文件 对其做出系统、宄整、明晰的定义。1 9 7 9 年3 月，巴塞尔委员会发布了一份题 为银行国际业务的并表监管，苗次将并表监管作为银行监管的重要原则与方 法。这份文件将并表监管表述为“对每家银行的全球业务进行总体监控，而不仪 仪满足于单一银行的稳健性”，即将并表监管珲解为与单一监管相对应的银行 业务总体评估与检测。1 9 8 3 年修订后的巴塞尔协定将并表监管理解为母围 监管当局对其所负责银行或银行集团的全球业务进行汇总性的风险状况和资本 充足性监管。1 9 9 7 年有效银行监管的核心原则虽将并表监管确定为银行持 续性监管的旨要原则，但只是将其简要表述为“在并表基础上收集、审查和分析 银行的审慎报告和统计报表”。巴塞尔文委员会没有为我们提供一个具体、明确、 标准化的并表监管定义，这主要是因为在具体实施并表监管原则的程序和标准上 各国的实践差别很大，在目前的条件下统一起来的难度非常大。 根据笔者的理解，并表监管可以表述为：跨国银行母国的监管当局为了客观 地评价跨国银行的风险程度和经营状况，对其全部业务进行有效监控，把银行的 母行与其国内外分支附属机构的资产负债表、损益表及其它一些必要的数据、报 6 表进行整珲合并，作为一个整体来综合监管的一种方法。 二、并表监管的起源 并表监管原则作为对跨国银行进行整体性监管的一项原则是随着跨国银行 的发展而逐步产牛和完善的。7 0 年代中期以来，欧美发达国家的跨国银行纷纷大 举存外扩张，随之而来的是银行海外资产的急剧膨胀与国际银行业风险的增慢， 同时世界范围内普遍发牛的逃避金融管制和广泛兴起的金融创新对国际金融体 系的稳定造成了强大的冲击，旧的以围别、分表式为丰要监管方式的传统监管模 式已经不能适应形式发展的需要了。为此，巴塞尔委员会在1 9 7 8 年颁布了合并 资产负债表原则，该原则把跨围银行总行、围内外分行、附属机构作为一个整 体，从全球角度综合考察其资本充足性、流动性、清偿能力、外汇活动和头 j 。 从某种意义上说，合并资产负债衷原则初步提出了并表监管法，统一了监管标准， 避免了个别评仙的片面眭。 1 9 8 2 年意大利安布罗西诺银行的倒闭和1 9 8 3 年原联月；德国s m t t 银行的倒 闭，突出显示了困际银行监管体制上存在的互大缺陷和母围并表监管的必蛩性。 1 9 8 3 年5 月，巴塞尔委员会修订了1 9 7 5 年9 月通过的巴塞尔协议，正式引入了并 表监管法，并以股权原则为卡，当地市场原则为辅比较明确地划分了母围和东道 田的监管责仟。修订后的巴塞尔协议较之原巴塞尔协议有了显著的进步，但是它 的不少漏涧也受到广泛的批评：一是对跨国银行的围际监管并兀切实可行的标 准。两个巴塞尔协议的文件都只提出抽象的监管原则和职责分配，而对其监管的 几项内容如流动性、清偿能力、外汇活动与头寸都没有提出具体可行的监管标准， 不论在法律上或实践上。各国对国际银行业的管珲都是自成体系，因此实际上兀 充分监管可言。二是并表监管方式要求母国和总行对境外机构承担一切风险，在 客观上鼓励了东道围当局放松管制以吸引外围资金，这显然有悖于、巴塞尔协议、 的初衷。三是并表监管方式强调对整个系统的监督管理，侧重于对总行、分行、 附属机构的合并资产负债表进行分析监控，因此跨国银行只要在自己的全球网络 内巧妙调拨资金，就能逃避管制或进行投资。这一点客观上也使得巴塞尔委员会 充分监管意愿难成。8 因此，巴塞尔委员会通过数年的努力，在巴塞尔协议修订后 的巴塞尔协议的基础上，于1 9 8 8 年7 月正式通过了关于统一国际银行资本测量 和资本标准的报告，简称巴塞尔报告。巴塞尔报告的通过为跨国银行取得了共 同办法来衡量其资本充足性和建立最低的资本充足性标准，在消除修订后的巴塞 尔协议所留下的属洞和促使并表监管方式具有实际操作性等方面迈出了极为重 要的一步。 1 9 9 1 年7 月，国际商业信贷银行的关闭使各国金融监管当局感到极大的震 惊。因为这一事件说明，尽管巴塞尔委员会提出的并表监管原则得到了一定程度 7 的落实，但也存在着一些监管的漏洞。为了统金融监管当局对并表监管问题的 认识和做法，巴塞尔委员会于1 9 9 2 年7 月发布了关于监督国际性银行业集团及 其分支机构的最低标准的建议，简称巴塞尔建议。该文件舰定每家监管机构在 监督评价与其它围家监管机构的关系时，应使用以下四项最低标准：( 1 ) 所有围际 性银行应在有能力做并表监管当局的监管之下，为使东道围当局确信这些机构接 受并表监管，母固当局应得到合并的财务报表及银行全球业务经营的谨噱信息， 通过现场检查来证实这些信息的可靠性：有能力处珲仟何阻碍其取得合并财务报 表或实施有效监督的银行附属机构。( 2 ) 批准设立跨困银行分支机构之前应茜先 征得母围和东道围当局的认可。( 3 ) 母囤监管当局有得到该固跨围分支机构信息 的权力。( 4 ) 如果东道围监管当局认为上述最低标准之一未破满足，它可以采墩必 要的措施伎它的谨慎性考虑与这些标准一致起来，包括禁止银行设立分支机构。 巴塞尔建议的颁布，从而使并表监管方式在囤际范围内朝着规范化、统一化的方 向发展。9 说到并表i 监管的产牛，除了巴塞尔委员会的努力外，世界各围特刖足欧荚发 达围家的吏践也推动了并表监管原则的产牛和发展。1 9 7 9 年巴寒尔委员会发布 银行固际业务的并表监管之前，欧美一些发达国家已经进行了一定的并表j 院 管实践。”欧涮的并表监管立法及实践与欧洲银行业体化和自由化的发展足剐 步进行的，并构成后者的一个重要组成部分。欧共体通过了一系列有关并表监筒+ 的指令，其中较为重要的是1 9 8 3 年并袁监管指令、1 9 8 9 年第二二号银行指 令和1 9 9 2 年新并表监管指令。“美国作为巴塞尔委员会的重要成员，较早 采纳了“在并表基础上的母围全面监管原则”。美联储很早就意识到母囝并表监管 对荚围艨外银行业的稳健经营的重要性，在实践中美国发展和完善了并表监管制 度。美围并表监管制度最具特色的是将银行现场检查与资质评级结合在一起，直 接以现场检查的结果及相关报表资料来评判跨国银行的资质等级。其中最著名的 银行评级标准当属“骆驼评级体系”，之所以以“骆驼”( c a m e l ) 命名，是因其 依据的五项考评指标的苗字母分别为c 、a 、m 、e 、l ：资本充足性( c a p i t a l a d e q u a c y ) 、资产质量( a s s e tq u a h t y ) 、管珲水平( m a n a g e m e n t ) 、盈利水平 ( e a r n i n g s ) 和流动性( l i q m d i t y ) 。”该评级制度被世界许多国家参照适用，包 括中国1 3 。 第二章并表监管的性质、特征及其法律基础 第一节并表监管的性质和特征 、巴塞尔i 办议所确立的并表监管原则的性质 并表监管原则是巴塞尔协议确立的核心原则，因此要讨论并表监管原则的性 质，实际上就是l t 论巴塞尔咖议的性质。对于巴塞尔咖议的法律性质，学者问有 不同的争沧，有学者认为足围际条约“，有学名认为国际哄例“，还有学名认为足 拘束性的建议”。英固金融法拿家j j 诺顿认为足一种围际软法”。巴塞尔委员 会于1 9 7 5 年2 月由十围集团( 比利时、加拿大、法囤、德国、意大利、日本、荷 兰、瑞士、英围和美国，沙特阿押伯为准会员) 中央银行行长商议建立。如今， 该委员会由来自比利时、加拿大、法国、德围、意丈利、日本、卢森堡，荷兰、 西班牙、瑞典、瑞士、英国和美国等1 3 围( 佃仍f ：9 称“十困集团”) 的中央银 行以及银行监管部门的商级监管代表组成，通常每年定期召开3 、4 次会议。l f i 此可见，巴塞尔协议的制订者并不是一个如同w t o 、世界银行、国际货币基金组 织那样具有广泛性的国际组织，而是一个富围俱乐部，是十围集团银行监管当局 的组织。其所制定的规则，笔者认为孰传统围际法角度上讲，仪对已经作出实施 承诺的成员围具有约束力，而对非成员围( 包括我围) 而言，则无强制实施的效 力卸非成员围可以选择接受也可以选择不接受该协议的约束。 巴塞尔委员会自成立以来一直以建议而非强制的形式推行其制定的关于国 际金融监管的一系列文件，虽然该委员会没有仟何凌驾于国家之上的正式监管权 力，其所形成的决议不具备，也从未试图具备仟何法律效力，但由于巴塞尔委员 会成员国在国际经济、金融领域的重要影响和地位。由于巴塞尔委员会成立近 3 0 年来在国际金融监管方面的不懈努力及其取得的卓有成效的工作业绩，同时 也更由于经济、金融全球化、复杂化带来围际金融竞争加剧、金融危机频发的现 实促使各国金融监管部门深刻认识到有建立国际统一协调的监管标准和监管机 制的必要性，使得巴塞尔委员会在国际金融监管合作与协调方面事实上成为了全 球最具权威的国际问银行组织，使其公布的有关国际金融监管和金融风险管理方 面的系列文件，受到世界各国金融界和监管当局的普遍重视或支持，或通过围 内立法将其转变为具有法律效力的金融规范，或在金融及监管实务中努力实践巴 塞尔委员会所颁文件提出的要求，从而使巴塞尔委员会的系列文件在事实上成为 具有约束性的建议或者说围际金融惯例。 二、并表监管的特征 9 虽然迄今为止并没有正式法律文件对并表监管做出完整的定义，t 日从既有的 巴塞尔文件以及各国关于并表监管的一些法令的规定中，我们可以概括出并表监 管的一些基本特征： l 、并表监管以跨国银行或银行集团及其跨境机构的帐表合并为基础进行的 监管。有学者进一步将并表监管( 广义) 细分为并表监管( 狭义) 和并帐监管。 前者是指资产负债的表内外业务应合并汇报，属于业务并表的范畴；后者是指跨 国银行及银行集团应将其本身和附属机构的全部经营斫动合并汇报，属于地域并 表的范畴。”地域并表的对象庙盖银行母行及其海外分行、子行、参与行等，在 一定条件下还包括银行下属的非银行金融机构及其所涉的金融集团，其监管花围 一般视母行有效控制( 持股或参与) 的程度而定。业务并衷的范团则广泛涉及母 囝及其所有分支机构所从事的业务活动，兀论是表内业务还是表外业务，只要会 对银行的稳健经营产牛实质性影响，便应纳入业务并表的范围。 2 、并表监管是一种母围监管。并表监管应由而且只能由跨围银行母国 来实施，因此实施并表监管的丰体必然是母困监管当局。由母固来承担并表监管 的责仟聿要有两方面的考虑：第一，跨围银行体系在母围发源( t 婺表现为母围 发给跨围银行母行营业牌照) ，母围必须对由此产牛的整个银行体系的安全稳健 性负总责。第二，跨国银行的全球业务活动均围绕其母行的指令或安排进行，由 母行所在地的母国监管当局承担业务并表和地域并表的监管责仟，可全盘掌控跨 国银行的经营动态，迅速查悉跨国银行的相关信息，其监管成木最低，监管效率 最高。虽然东道国有时也对其管辖范围内的外资银行及其分支机构进行一定的汇 总性监管( 如我国) ，但其范围与程度与母国并表监管不可同日而语，因此这种 局部的汇总性监管只能作为母围并表监管的必要补充，而决不能取代母围的并表 监管。 3 、并表监管是一种整合性监管。并表监管并不对监管项目具体作出拆分， 而是在跨国银行及其银行集团的报表资讯汇总的基础上对银行经营的内在风险 及资质在总体上进行识别、评估、监测和控制。因此当前跨国银行的并表监管并 不存在全球统一的固定模式，并表监管的范围和程度，通常由各国依特定银行的 组织结构和业务范围加以确定。依欧共体1 9 9 2 年并表监管指令的规定，母 围并表监管的内容至少应包括对整个银行或银行集团的清偿能力监管、资本充足 性监管、大额风险控制以及内控机制的有效性监管。” 第二节并表监管原则的法律基础 对跨国银行的并表监管涉及到跨国银行的母行、国内外的分行、代表处、国 内外的子行甚至合资行( 指在不控股的情况下) 。母国的监管当局对跨国银行的 1 0 母行、国内外的分行、代表处、国内的子行和合资行存在管辖权，管辖权的依据 是属人管辖权和属地管辖权。各国珲论界对于这一点都没有太大的争议，在实践 中世界各国普遍承认这种管辖权。存在争议的是母围对跨围银行海外子行和合资 行监管的法珲依据。 因为跨围银行海外子行不在母国境内，属地管辖权显然谈不上2 0 。是否能够 用属人管辖权来丰张，要看跨国银行海外子行是否具有母围的国籍。国际法上确 定法人围籍的原则丰要可以分为三大类：一是依成立地( 或登记地) 法律确定； 二是依控制原则确立；三是乍营业地或管坪中心所在地标准”。依据不同的确立 标准，法人就会有不同的围籍。因此会出现跨国银行海外子行同时具有母围和东 道围的固籍的膳况z z 。在这种睛况下，母围可以依据属人管辖权来对跨国银行的 冉外子行使管辖权。t 日是更为常见的情况却是跨国银行海外子行不具有母围的围 籍而具有东道围的围籍。在这种隋况下如何确立母围对其监管的法珲依据呢? 前面讲巴塞尔协议的性质时，它事实上的拘束力得到普遍的承认，t 日是从传 统国际法的角度看，那种认为它是国际条约或国际习喷的观点并没有获得普遍的 认可。如果硬要找一个根据，笔者想到“效果原则”。所l 胃“效果原则”，也可称 为“影响原则”最早起源于美国。它是从国际法上的“保护卡义原则”引申而来的。 在1 9 4 5 年“合众围诉美围铝公司案”中，法官怀特( h a n d ) 认为：“仟何囤家均可 就发牛在其境外佣又在其境内产牛了受国家所谴责的后果的行为，甚至不对该围 负有忠诚义务的人施加责仟。”由此确立了效果原则”。效果原则，是指在国际 经济活动中，一围有权对发牛在其领域之外但在其领域之内产牛直接的，可预见 的或实质上具有影响效果的行为实行管辖权的一种珲论。不论是分行还是子行， 它们经营的安全胜部与母行息息相关。分行的对外负债，本身就是母行对外负债 的一部分，而子行倘若经营失败，也会使作为股东的母行血本兀归，并且可能引 发对母行的信心危机，而信心危机对于银行业来说将是致命的打击。更为重要的， 母行可能利用每外机构，安排违规的资金调动，比如同时安排多个分支机构分别 对同一贷款人贷款，从而绕过监管当局对银行贷款集中度的限制，或者利用海外 分支机构违规从事其它高风险业务，从而将自己陷于危险的境地。拥有多家离外 分支机构的母行，往昝被视为实力雄厚，享有良好的声誉，尤其在母国经常都占 有显赫的位置，可想而之，这样的银行如果面l 临倒闭，那么不仅对于该行的存款 人是致命的打击，甚至会危及该困银行业整体的稳定性。可见，银行海外机构的 违规行为必然波及母行经营安全与稳健，甚至进一步对母国金融市场造成严重影 响， “效果原则”类似美国的“长臂管辖权”都带有保护主义色彩，都是一国 单方主张的权力。但与“长臀管辖权”不同的是母国的并表监管普遍受到东道国 的欢迎。其根本原因在于跨围银行对其海外子行监管能够促进母围和子东道围的 共同利益。由于子行与母行之间千丝万缕的联系，使得母行得以在全球范围内为 贯彻特定的经营意图，而进行巧妙的资金调配，这种资金调配，可能从单个子行 来看都是合法的，但如果将母行与各子行为一个整体进行观察，就可能发现其中 资金流动的违法性。这就说明即使东道围监管当局能够严厉控制其境内的外资银 行，t 日却不可能对外围母行以及外国母行在其它围家的分支机构进行监管，然而 所有这些相可之间有着密切联系的银行却是在同一个经营意图下运作，有着唇 齿暮息息相关的命运，如果母行或其它分支机构出现问题，东道国监管当局也兀 法求得其境内外资银行的稳健运行。所以说在对跨国银行的监管过程中，不彳曰母 国有利益，东道围也有利益，而且东道囤与母围的监管利益是共同的，它们的监 管目标是相同的。 t 日是“效果原则”这种珲论依据在实践中并没有被普遍接受，远发有成为一 个围际惯例。毕竟这是一种母围的单方丰张，如果强行要求适用，有可能损害东 道围的丰权，引起东道围的抵制。笔者认为根木的出路在于母围和东道围签订围 际条约，使的这种域外管辖权成为一种法定管辖权。毕竟母围和东道围在埘跨囤 银行监管的问题上有共同的利益，容易达成协议，而且从根木上讲，母围和东道 团的有效合作是并表监管成败的关键。 1 2 第三章并表监管中的监管者和被监管者 研究跨国银行并表监管中的法律问题，我们苒先碰到的是并表监管的丰体问 题，即并表监管中的监管者和破监管者问题。 第一节并表监管中的监管者 跨围银行的并表监管权只能赋予确定的某一个围家，1 9 9 2 年巴塞尔委员会 发布的对银行集团及其跨境机构的最低监管标准中明确指出，只能由一个监 管者来承担并表监管责仟，不允许在此问题上做出仔何自行安排2 5 。并表监管原 则将并表监管的权利赋予跨围银行的母围，对于这一点各围学者郜没有什么异 议。侗是在实践中，如何确认跨囡银行的母困是一个很复杂的问题。跨围银行作 为一个整体要确定一个母围。如果各个相关的国家都相可拊委，就会出现跨囤银 行并表监管权的消极冲突，如果有两个以上的围家郜争相l ! i ! 取并表监管权的话就 会出现跨国银行并表监管权的积极冲突。要避免这些情况出现就要求我们在世界 范围内确立统一的母围确定标准，侗足将各囝迥异的实践统一起来并1 易靠，可 以说世界范围内关丁：跨围银行并表监管权的积极冲突和消极冲突仍将在一定时 期内存续。 一、跨围银行作为一个整体确定母国标准的复杂性 要确定跨国银行的母囤在实践中很复杂，丰耍原因是跨国银行的结构非常复 杂。我们以围际商业信贷银行案件为例。国际商业信贷银行是一个结构复杂的金 融集团。该集团的控股公司为国际商业信贷银行控股公司( b c c ih o l d m g s ) ，其 注册地存卢森堡，主要业务所在地却为伦敦，两个子公司分为b c c i s a 和b c c i o v e r s e a s 前者在卢森堡注册，在1 5 个国家设有4 7 家分行和2 家全资子行，后者 在开曼群岛注册，在2 8 个国家设有6 3 家分公司。国际商业信贷银行其它全资子 公司或联属企业，大约在3 0 个围家设有2 5 5 家银行机构，包括办事处、信贷机 构、财务公司等。此外，b c c i 还有两家重要的关联企业，它们是在开曼群岛注 册的i c i co v e r s e a s 和i c i ch o l d m g s ，它们虽然不是b c c i 控股公司的子公司， 但与之有密切关联。2 6 这样一个复杂的金融集团作为一个整体要确定一个母园， 各方标准不一。传统国际法上确定法人国籍的标准主要有以下三种： l 、依成立地( 或登记地) 法律确定。根据共美法的传统观念，一个团体 的本国就是该团体按照其法律而成立( 组成法人的法律) 的那个国家。以此标准 确定法人国籍的主要珲由是：合法性是法人开展活动的前提条件，法人的股东、 财产、经营部门诸要素须经成立国法律的甄别审核之后，法人方可登记设立。从 这个意义上说，法人的法律人格是由其成立国赋予的，相应地法人的国籍也应从 1 3 属于其成立国的法律。 2 、控制原则。依据该原则，一个团体具有对它施加优势影响的那些围民 的国家的国籍。在第一次世界大战之后，这个原则破国际仲裁实践适用。控制因 素通常表现为资本控制，在特殊情形下，技术、人员、信息等事实上控制( d e f a c t o c o n t r 0 1 ) 也可成为判定法人国籍的依据。 3 、毛营业地或管珲中心所在地标准。即以法人主营业所或实际管卫 ! 中心 所在地为依据来确认法人的国籍。采取这种标准多出于控制贸易或实施相关税收 协定的特定目的，实践中并未彼普遍采用。 我们用以上的标准再来分析b c c i 公司。b c c i 母公司及两个丰要子公司 均在卢森堡注册成立，从成立地标准看，对b c c l 承担并表监管责f t 的囡家应为 卢森堡。佣实际上，b c c i9 8 以上的业务均在卢森堡之外进行，其丰营业所与 管珲中心早已迁律开曼群岛等离岸金融中心。依据丰营业地或管珲中心标准，似 乎应由开曼群岛等手营业地承担母园并表监管责任。如此，使得对b c c i 的母固 并表监管陷入一个尴尬的境地：b c c i 的登记成立地卢森堡认为“对于一个9 8 以上的活动处于其管辖范围之外，并且其它国家崎管当局不承担母围并表船管责 仟的银行集团，由卢森堡承行使充分的统一监管是不可能的2 h ，实际上，早在 8 0 年代后期，卢森堡监管当局就承认兀力对b c c i 进行有效监管，要求将其子公 司b c c i s a 迁往其它国家注册”；而作为其t 营业地和管珲中心的其它围家， 或是本身离岸金融中心的地位使其欠缺并表监管的积极性( 如开曼群岛) ，或是 缺乏作为母围的有效依据难以取得其它囝家的配合与支持( 如典闷) ，致使始终 未能有一个确定的母围对b c c i 实行并表监管。母围的缺位与并表监管的不力直 接导致b c c i 欺诈交易盛行，负债累累，最终走向覆灭的命运。 二、巴塞尔委员会推动母园确定标准的努力 巴塞尔委员会早在1 9 7 9 年就在银行国际业务的并表监管文件中提出“控 制利益”标准，该标准实际上是一种特殊的控制丰义，它以控制利益为联结纽带， 要求母国必须对母行及母行具有控制利益的海外机构的含风险资产进行合并监 管。“控制利益”标准符合许多英美法系国家的在法人围籍认定上的“控制丰义”传 统，因而为美围等英美法国家所参照适用。 巴塞尔委员会认为，在对跨国银行海外分行的监管中，母国的认定不会产生 太多的问题，因为分行与总行之间的非独立法律关系是显而易见的，相应地总行 对其具有法定的控制利益，因此由总行所在国承担并表监管责仔是珲所当然的。 对于具有东道国法人资格的子行来说又分情况讨论。其中，对于全资子行 ( w h o l l y - o w n e ds u b s i d i a r y ) 和控股子行( m a j o r i t y - o w n e ds u b s i d i a r y ) 的共识是比 较明确的，母行对此类机构存在着类似分行的资本控制关系，因而其母国应为母 1 4 行的所在地围。对于少量参股的银行( m i n o n t yp a r t i c i p a t i o n ) 以及合资行，由于 没有一家母行对其具有“控制利益”，因而没有仟何单一母围可对其行使并表监管 责仟。在此腈形下，巴塞尔委员会的底限丰要是要求母行保有与其所参与股份比 例相适应的资本充足率。虽然有些成员围丰张由各监管当局按照母行参与比例， 确定其并表监管责仟，t 日这是违背并表监管的本意和巴塞尔委员会的原则精神 的。前面提到1 9 9 2 年巴塞尔委员会发布的对银行集团及其跨境机构的最低监 管标准中明确指出，只能由一个监管者来承担母围并表监管责仔。因此，像 b c c i 案件中英、法、卢、开曼群岛等国组成的监管联盟是不允许的，在实践中 也容易因并表监管责仟的分配造成不必要的推诿和拖沓。 三、中国珐律对母围确立问题的规定和最密切联系原则确立母围 我国境外金融机构管珲办法及央行1 9 9 6 年下发的通知”，交又使用“境 内投资单位”和“总管珲机构”来指代母行，这说明我国对母国确定标准尚未明晰， 还在资本控制丰义和管珲中心地标准之间徘徊。应当说，由于我国银行的跨园经 营才刚刚起步，海外馁行的投资丰体和管珲丰体较为单一，多为我国的固有商业 银行，因而无沦以成立地标准、控制卡义标准还是管珲中心标准作为母困确定标 准，我国实际j 监管的每外机构范围并不会出现多大变化。但随着我国金融围际化 进程的加快，银行投资丰体和管碑模式将发牛根本变化，三项标准竞合的瞒况将 会有所变化，从欧美国家的实践来看，三类母围确定标准存在着本质上的冲突， 不宜兼采。 笔者认为“控制利益”标准有其不足的地方，应该采用最密切联系腺则确它 母囤。“控制利益”标准的提出是巴塞尔委员会为推动跨国银行母围确定标准统 一化所做的努力，佃我们应该看到这一标准术身就很抽象，而且我们拿这一标准 去确定b c c i 盼母围也很不恰当。对b c c i 的监管从现实角度看由丰要业务所在 地英围监管兀疑是最恰当的，t 日是英围兀法从控制利益标准中找到它监管的合法 依据。笔者认为银行监管者要保证跨国银行的安全稳健经营，避免b c c i 的悲剧 重演，就必须寻找新的方法。对跨国银行并表监管的积极冲突和消极冲突，首先 可由各相关国家进行平等协商，议定围作为母围实旌并表监管；如果无法达成 这样的共识，笔者认为可以引进国际私法中的最密切联系原则来确定母围。最密 切联系原则称最重大联系原则、最强联系原则、最真实联系原则，其含义是要求 在处珲某一涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的连接因素决定应适用 的法律，而应该综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，并以此为标志 去适用法律。从这一概念看，该原则的根本点在于突破传统国际私法规范的呆板 性，而具有相当的弹性，只有在具体案件的具体分析中才反映出该原则的具体内 容”。应用到跨国银行的监管的话，得出的结论是由和该跨国银行有最密切联系 的国家来行使并表监管。这种珲论很灵活，在b c c i 的案件中，英国有可能会依 据这一原则取得并表监管的权力。t 日是这一珲论的应用需要一个权威的机构来确 定哪一个围家具有最密切的联系，否则各国有可能相互推诿。无论是处珲积极冲 突，还是消极冲突，各监管当局均应积极、丰动，力戒推诿和拖沓，以免贻误监 管时机，酿成难以控制的危机。只有各监管者以协同合作的态度参与对跨国银行 的并表监管，才能在缺乏统标准的情况下保证全球各跨围银行均受到来自母围 的有效并表监管。 四、母围确定后的监管机构的确定 母围确定后，由母围国内的什么机构承扭并辰监管的职能这一j 日j 题要根据各 团的国情来决定，并且和各围的金融管珲体制问题有很大的关系。一个合适的企 融管珲体制有利于并表监管的开展，个不合适的监管模式会增加破监筲者的 工作量和成木。在金融混业“成为园际发展趋势的占况下，各国的金融髓管体制 可分为以下几类：统监管模式、分头监管模式、牵头监管模式、“双峰式”监 管模式和美国的命形监管+ 功能监管的金融监管体系。( 1 ) 统一监管校式，是指 对于不同的金融机构和金