（国际法学专业论文）违约损害赔偿的可预见性原则研究.pdf

内容提要 可预见性原则是限制违约损害赔偿的重要标准，已在世界各国的民法或合同法中得 到普遍的确立。本文介绍了可预见性原则的各种功能、评价以及理论基础，认为该原则 是促进信息共享、公平和效率的政策根据。该原则与遥远性、因果关系及侵权中的可预 见性等相关概念既有区别又有联系。可预见性原则适用于违约损害赔偿。并不适用于非 合同履行的场合，例如因一方过错导致合同无效、合同被撤销，以及合同订立过程中的 恶意磋商等发生损失的情形。在故意违约的情况下，可预见性原则仍然适用，只是预见 时间应从缔约时后置到违约时，以促进“效率违约”。当合同双方预先约定了损害赔偿 金或损害赔偿的计算方法，或者对实体权利行使了处分权时，可预见性原则并不适用。 该原则是由预见主体、预见时间、预见标准、预见程度及预见内容等内部规则组成的 整套规则。合同当事方的身份、当事方之润的关系以及货物类型是影响预见性的重要因 素。无论作为理论问题还是司法实践，可预见性原则至少应该存在三个例外，即风险和 收益不相称的例外，欺诈行为例外及危险合同例外。中国合同法第1 1 3 条关于可预 见性原则的规定既体现其先进性，又存在不足。其不足之处在于，没有把可预见性原则 的适用排除在损害赔偿与合同价金相差悬殊、极不相称的情形之外。 a b s t r a c t t h er u l eo f f o r e s e e a b i l i t yi sp r o v i d e di nt h ec i v i ll a w so rc o n t r a c tl a w si nm a n yc o u n t r i e s ，a so n e o ft h e i m p o r t a n t t e s t sf o rl i m i t a t i o n0 nc o m p e n s a t i o nf o rb r e a c hi nc o n t r a c t i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e s v a r i o u sc o m m e n t so nf u n c t i o n sa n dt h e o r i e so f t h er u l e ，a n dt h i n k st h a tt h er u l eo f f o r e s e e a b i l i t yi sap o l i c y t o o lt of a c i l i t a t ei n f o r m a t i o ne x c h a n g e ，f a i r n e s sa n de f f i c i e n c y t h e r ea r eb o t hd i s t i n c t i o n sa n dr e l a t i o n s b e t w e e nf o r e s e e a b i l i t ya n dr e m o t e n e s s ，c a u s a t i o n ，f o r e s e e a b i l i t yi nt o r t s t h er u l eo ff o r e s e e a b i l i t yi s a p p l i e dt od e t e r m i n et h es c o p eo fd a m a g e sf o rb r e a c h ，b u tn o ta p p l i e di nn o n p e r f o r m a n c e ，s u c ha sv o i d c o n t r a c t v o i d a b l ec o n t r a c ta n dn e g o t i a t i o ni nb a df a i t hd u r i n gm a k i n gc o n t r a c td u et oo n ep a r t y sf a u l t t h er u l ea l s oa p p l yt ow i l l f u lb r e a c h ，b u tt h et i m et of o r e s e es h o u l ds h i f tf r o mc o n t r a c t i n gt ob r e a c h i n gi n o r d e rt or e a l i z e e f f i c i e n c yb r e a c h w h e np a r t i e sh a v ea g r e e dw i t hl i q u i d a t e dd a m a g e si nc o n t r a c t ，o r d i s p o s e do f t h e i rs u b s t a n t i v er i g h t s ，t h er u l ed o e s n ta p p l y t h er u l eo ff o r e s e e a b i l i t yi saw h o l e s e to fr u l e s i n c l u d i n gt h es u b j e c t , t h et i m e ，t h es t a n d a r d ，t h e e x t e n ta n dt h ec o n t e n tt of o r e s e e t h ee l e m e n t st o d e t e r m i n ew h e t h e rd a m a g e sa r ef o r e s e e a b l em a i n l yi n c l u d et h ei d e n t i t yo fa n dr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p a r t i e s t oc o n t r a c t ，a n dt y p e so fg o o d s t h e r es h o u l db ea tl e a s tt h r e ee x c e p t i o n st ot h er u l e ，t h a t i s d i s p r o p o r t i o n b e t w e e nr i s k sa n db e n e f i t s ，f r a u d u l e n tb e h a v i o r , a n dd a n g e r o u sc o n t r a c t a r t 1 1 3 o n f o r e s e e a b i l i t yi nc h i n e s e c o n t r a c tl a wi sa d v a n c e d ，b u ti t sd e f e c ti st h a tt h ep r o v i s i o nd o e s n te x c l u d et h e a p p l i c a t i o no f f o r e s e e a b i l i t y f r o md i s p r o p o r t i o nb e t w e e nr i s k sa n db e n e f i t s - 前言 除为当事方制定合同提供法律规则之外，合同法的一个重要功能是在发生违约的情 况下，为当事方提供法律救济。如果在解决关于违约损害赔偿问题的过程中，在金钱所 能达到的范围内，使受害方有权处于如同合同得到履行一样的地位上是一个起点，则就 应该存在个合理的逻辑终点。并且决定止于何处就同决定始于何处一样重要。因为一 方当事人违约可能沿着经济链条引起连锁反应，并造成一系列损失，如果没有一个终点， 当事方人就会无限制地追下去，这显然是不现实的。每个缔约方并不是一种无限责任的 保险人，就连保险人通常也要对索赔额规定上限。 一位英国法官在1 8 6 8 年用下面一个案例1 ，来说明“止于何处”的重要性。一位 男子要去跟一位女继承权人结婚，在路上，他的马脱落了一只马掌，就请了一位铁匠来 修复，由于铁匠的手艺不熟练，结果马跛了。这位男子没有及时赶到，女子嫁给了另外 一个人。铁匠被判对婚姻损失负责。这位法官说，如果我们不利用常识性的规则来限制 此类违约责任的程度，我们将不可避免地陷于类似的荒谬。 合同的缔结总意味着资源分配和经济流转，这对社会经济的发展是有益的。但行为 往往意味着风险，若法律将所有的风险都施加给缔约人，显然是不明智的。进而对违约 引起的所有损失不加限制地完全给予赔偿将会产生不良的后果。保护受害人是整个损害 赔偿的根本目的。其固然重要，然防止过分打击违约人也是不可忽略的，过重的经济负 担将会令合同当事方产生恐慌生理，而抑制合同产生。 对于这种责任限制的表达，就是可预见性原则( f o r e s e e a b i l i t y ) ，它是决定“止于何 处”的重要终点。 可预见性原则，又称为应当预见原则。根据该原则，一方当事人因违反合同给另一 方当事人造成损害时，违约方所承担的损害赔偿责任，仅限于他在订立合同时所预见到 或者应当预见到的损失，对于超出其预见范围的损失不予赔偿。 可预见性是英美法和大陆法两大法系在限制违约损害赔偿责任上所共同使用的原 则。1 8 0 4 年法国民法典第1 1 5 0 条规定，如债务不履行并非由于债务人的欺诈( d 0 1 ) 时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。意大利民法 典第1 2 2 5 条规定，如果不履行或者迟延履行并非由于债务人的欺诈或者恶意，赔偿 3 b r i t i s h c o l u m b i a s a w m i l l c o v - n e r t l e s h i p ( 1 8 6 1 ) lr3 cp 4 9 9a t p 5 0 8 p e r w i i l e s j ，s e e w i t l i a m wm c b r y d e m e l a wo f c o n t r a c t i ns c o t l a n d ，1 “e d w g r e e n s o n l t d 1 9 8 7 p 4 6 3 - 4 6 4 限制于债的关系发生时可以预见到的损害。欧洲合同法原则第9 ：5 0 3 条规定，未履 行方仅对其于合同成立时预见到的或可以合理预见到的，作为其不履行的可能后果负 责，除非该不履行是故意的或重大过失的。联合国国际货物销售合同公约( 1 9 8 0 ) 第 7 4 条规定，损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理 应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预见到的可能损失。美国第二次合同 法重述第3 5 l 条规定了可预见性原则。英国于1 8 5 4 年通过哈德莱案确立了可预见性 原则。 在我国，采用可预见性理论的立法最早见于1 9 8 5 年涉外经济合同法。该法第1 9 条 规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所遭受的损失，但不得超 过违反合同一方订立合同时所应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当时该原则并 不适用于国内经济合同及民事合同的违约责任。1 9 9 9 年新颁布的统一合同法沿用 了可预见性原则。该法第1 1 3 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同 履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的 因违反合同可能造成的损失。 可预见性原则已经在世界各国的民法或合同法中得到普遍的确立。 可预见性原则虽然是法国人最先提出来并最早在立法中确立，但由于法国是成文法 国家，法条又过于简单和抽象，区区两三条规定难以说明其中的奥妙，而英美法国家是 判例法国家，对法律制度通过判例的阐述和分析有着先天的优势。目前，我国关于可预 见性的法律规定太笼统、简单。而且，国内对可预见性原则的理论探讨尚不多见。本文 拟就该原则的历史发展，功能评价，理论基础，与相关概念的关系，适用条件及范围， 具体内容，以及例外与修正等几个方面的内容，利用比较法的手段，介绍两大法系关于 可预见性原则的法律规定，并着重于英美法国家的学者论述，对于有争议的内容，采用 法经济学的分析方法来求证规则的合理性，以丰富国内的可预见性原则理论，并对该原 则在司法实践中的运用提供理论上的指导。 2 第一章可预见性原则简介 第一节可预见性原则的发展历史 一、法国法中的可预见性原则 根据学者考究2 ，可预见性原则始于1 7 6 1 年法国学者波蒂埃( p o t h i e r ) 的著作论 债务，他在其中提出了损害赔偿的可预见性理论。他认为：“由于合同所生之债务是根 据双方当事人的合意和意思而形成的，债务人对债权人即要遭受债务不履行之损害的人 仅对合同的可得可预见之损害和利益负有义务，亦即债务人被看作为仅对这些受有约 束。”这一理论影响了法国的立法，法国民法典采纳了波蒂埃的学说，即如今我们见 到的法国民法典第1 1 5 0 条，该规定历经二个世纪沿用至今。 法国民法典第1 1 4 9 条到第1 1 5 1 条共同规定了法国法上债务不履行之损害赔偿 的范围。第1 1 4 9 条规定，债务不履行的赔偿范围一般应包括债权人所受的现实损失和 所失的可得利益，即全部赔偿的原则。接着，第1 1 5 0 条规定，在不履行非因债务人故 意的情形下，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任，即预见 赔偿的原则。再次，第1 1 5 1 条规定，在不履行是由于债务人故意的情形下，关于债权 人因不履行而遭受的现实损害和丧失的可得利益所获得的赔偿，应以不履行契约直接发 生者为限，即直接损害的原则。 波蒂埃用下面两个著名的例子来说明上述规定。例一3 ：承租人租赁房屋1 8 年， 在订约时承租人善意相信房屋为出租人所有。经过1 0 年或1 1 年的时间，真正的所有权 人要求承租人搬迁，则承租人可请求因迁居所发生的费用，以及租约1 8 年期满前新旧 租金的差额( 假如新租金较高) 。但如果承租人在租赁后利用租房进行商业经营，则因 搬迁所失的顾客，或在迁移中一些贵重家具受到的损害，均不能请求原出租人赔偿，因 为该损害是不可预见的。例二4 某人出售一头牛，他知道牛已经患病而且隐瞒了这一 事实。由于此人犯有欺诈，因此他不仅对牛本身的损失负责，还对买方其他感染该病的 牲畜损失负责，因为该部分损失仍为直接结果。但是，他对买方因其他牲畜损失丽不能 2 【日1 前田达明：口述债权总论，成文童1 9 9 3 年版，第1 8 4 页；【日1 难波让治：京都法学论丛l 第1 2 4 卷2 呼 第4 4 页，见韩世远：违约损害赔偿研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 9 7 页 ，曾世雄：损害赔偿法原理中国政法大学出舨社2 0 0 1 年版，第1 0 0 页 4 ght r c i t e l ，r e m e d i e s f o r b r e a c ho f c o n t r a c t ：a c o m p a r a t i v e a c c o u n t ，c l a r e n d o np r e s s to x f o r d ，1 9 8 8 ，p1 6 7 耕种田地所遭受的损失并不负责，而且对买方因不能耕种田地而不能清偿债务导致其债 权人执行其财产所遭受的损失也不负责，因为该部分损失并不是直接结果。 二、英国法中的可预见性原则 1 8 0 6 年，波蒂埃的著作在伦敦翻译出版，随即在英美两国受到高度评价。5 由于分 别属于成文法和判例法的缘故，英美法上可预见性原则的确立，远没有法国法那么顺利， 丽是通过一系列案例经历了修正与完善的过程。 1 、1 8 5 4 年哈德莱诉巴克森戴尔案( h a d l e y vb a x e n d a l e ) 。6 在该案中，原告经营一家磨房，其蒸汽机上的机轴断裂，磨房停止，原告派雇员把 蒸汽机断裂的机轴作为样品，让被告一运输公司运送到威林格治以便换回一个新的机 轴。结果，由于被告疏忽延误了机轴的运送，原告没有新的机轴而无法开工，由此损失 了本可以获得的利润。原告起诉要求赔偿因停工造成的利润损失。 原告在初审法院的事实陈述中声称，被告的职员被告知磨房停工了，这个机轴必须 被立即运送。但理财法院没有把这些事实作为已证明的证据接受，否则法院或许会以其 它完全相反的方式来判决该案。7 法官阿德尔松( a i d e o n ) 认为，在合同订立时，原告通知被告的唯一情形是要运 送的物品是一个磨房断裂的机轴，以及原告是该磨房的主人。然这些情形何以合理表明， 承运人在把断裂机轴运送给第三方过程中的迟延一定会造成磨房的利润损失。假设原告 有备用机轴，则不合理的运送迟延不会对磨房主的利润产生任何影响，或者假设磨房的 机器也会因为其他方面的缺陷而停工，则也会产生损失利润的同样结果。诚然，磨房停 工的唯一原因是需要一个新机轴，薅且利润损失实际上是由于在运送断裂机轴过程中的 迟延，以及因此未能及时运送新的机轴。但是，通常情况下，在大多数此类案件中，这 种结果多半不会发生。这就是特殊情形。它使得事物不再依其通常的进程发展。被告没 有被告知这些“特殊情况”，其招致的损失并不是可以合理预见的结果。 该判决确立了两条规则：一是按事物的通常进程由违约本身所产生的损害，当事人 应该对此种损失负责；二是存在特殊情况时，当事人在缔约时了解了特殊情况后是否会 合理地预见到所发生的损害。若答案为是，则违约方应对损失负责。 5 韩世远：违约损害赔偿研究，法律出版社，1 9 9 9 年版，第2 7 0 页。 6 h a d l e yvb a x e n d a l e ( 1 8 5 4 ) ，9 e x c h3 4 1 ( h l ) 7 e a l l a nf a r r l s w o r t h ，w i l l i a mf y o u n g ，c o n t r a c t s ：c a s e sa n dm a t e r i a l s 矿e d ，t h ef o u n d a t i o np r e s s ，l n c 1 9 8 8 p 5 1 8 4 2 、维多利亚洗衣公司诉纽曼公司案8 在该案中，原告是一家洗染公司的所有人，因为打算扩大业务，需要大锅炉。被告 同意制造并送交这种锅炉。后来被告违约，锅炉被迟延送到。原告要求赔偿迟延期间本 可以因扩大经营而获得的利润，以及因未能扩大规模而丧失了利润丰厚的政府洗染合同 所遭受的损害。法院认为，依据哈德莱寨的第一个规则，个不了解任何特殊情况的合 理人会认为，依据事物的通常进程，工厂6 个月期间没有扩大规模将会发生利润损失， 这部分损失可以获得完全赔偿。但对于利润丰厚的政府洗染合同，法院适用了第二个规 则，并认为被告在缔结供应锅炉合同时对此并不知情，而且没有特殊的事件，被告不能 合理预 9 1 1 i 该特殊利润损失的发生，这部分损害由于是遥远的( r e m o t e ) 而不能获得赔偿。 大法官阿斯奎思( a s q u i t h ) 指出，就实际发生的损失，受害方有权获得的赔偿，只 是在缔约时可合理地预见到因违约而易于发生的那一部分( r e a s o n a b l yf o r e s e e a b l ea s l i a b l et or e s u l tf r o mt h eb r e a c h ) 。可合理预见的东西取决于合同双方，取决于所拥有鲍认 识。为此目的，拥有的认识包括推定拥有的认识和实际拥有的认识。为了让违约方负责， 无需实际预见到因违约而易于发生的损失是什么，只要他像一个合理入那样会断定所涉 损失易于发生就足够了。 该案用现代语言重新阐述了可预见性规则。该案的判决使人们认为规范侵权法中 “合理可预见性”的相同标准也适应于合同法。 3 、鹭巢2 号船案( t h e h e r o n i i ) 9 在陔案中，原告租用了被告的船，把一批糖从康斯坦萨运到巴士拉，租船人在缔约 时想在船抵达巴士拉后就把糖卖掉，实际上船主并不知道这些，但他的确知道巴士拉有 耱市场。后来，被告绕航违约，抵达巴士拉时比既定】b 期晚了9 天，在】毙期满祷价暴跌， 原告以下跌的价格在巴士拉将糖卖出，要求被告赔偿因迟延而造成的利润损失。 上诉法院认为，当事人能够合理地预见到糖市场上的价格下跌具有重大可能性( a s e r i o u sp o s s i b i l i t y ) 。上议院肯定了这一裁定。另外，上议院否决了合同中的遥远性标准 就是“合理的可预见性”这一观点，至少在这一术语是指侵权法中遥远性标准要求一种 程度非常低的可能性时是这样的。 该判决的结果是，合同中的遥远性标准比侵权中的遥远性标准要求更高程度的可能 性。在合同案件中，可预见性的标准要求当事方在缔约时已经预见到因违约雨发生的损 8 v i c o r i al a u r t d d , u d vn e w m a ni n d u s t r i e sl t d , 2 k ，b ，5 2 8 5 3 7 ( 1 9 4 9 ) 9 又名k a a f o svcc z a m i k o w ，l t d 3a l le r6 8 6 ( h o u s eo f l o r d s1 9 6 7 ) 失类型会具有一种重大可能性，而且合同中的遥远性标准比侵权中更狭窄，因为在前者 损失必须是在双方缔约的合理预期内。 4 、帕森斯公司案1 0 在该案中，被告为原告安装了一个大容量的饲料储存斗，由于被告没有把顶部的换 气扇打开致使饲料发霉变质，原告的猪在进食后开始生病，接着由最初的疾病引发了 非常严重的猪瘟，造成许多头猪死亡。原告就全部病死的及生病的猪，获得了相当客观 的赔偿。 丹宁勋爵( l o r dd e n n i n g ) 认为，违约方只对他在缔约时应该合理预期到作为种 重大可能性或实际危险( s e r i o u s p o s s i b i l i t y o r a r e a ld a n g e r ) 的结果负责。同时，他对导 致利润损失的违约和导致有形损害( p h y s i c a li n j u r y ) 的违约作出区别。至少在有形损害 的情况下，违约方对他应该预见到的在违约时作为一种可能结果的任何损失或费用负 责，即使它只是一种微小的可能性( a s l i g h t p o s s i b i l i t y ) 。丹宁勋爵主张。至少在有形损 害的情况下，合同中的遥远性标准与侵权中的一样。奥( o r r ) 和斯卡曼( s c a r m a n ) 勋 爵不同意在经济损失和有形损害之间作出区别。他们认为，如果储藏斗不适合存储适于 喂猪的饲料，则在缔约时对猪造成的有形损害具有种重大可能性就足够了。 三、美国法中的可预见性原则 在美国，属大陆法系的路易斯安那州民法( 1 8 2 5 ) 继承了波蒂埃“可预见性”理论 及法国民法典第1 1 5 0 条。1 8 3 9 1 8 5 8 年纽约高等法院采纳了波蒂埃的理论。1 2 除此外，美国对哈德莱案中的“可预见性”原则的有关阐述体现在统一商法典 和第二次合同法重述中。 l 、统一商法典( u c c ) 第2 7 1 5 ( 2 ) 条规定 因卖方违约造成的间接损害( c o n s e q u e n t i a ld a m a g e s ) 包括；( 1 ) 因未能满足买方 一般的或特殊的要求和需要而造成的任何损失，只要卖方在订立合同时有理由知道这种 要求和需要，且买方无法以补进货物或其他方法来合理地避免此种损失；( 2 ) 对人身或 财产造成的损害，只要卖方违反担保是造成此种损害的近因。 ”p a r s o n s l i m i t e d vl i t t l e y i n g h a r r i c o i q b7 9 1 ，8 0 2 ，( 1 9 7 8 ) 1 1 e d w a r dj m u r p h y ，r i c h a r d e ，s p e i d e t ts t u d i e s i n c o n t r a c t l a w ，4 0e d ，t h e f o u n d a t i o n p r e s s ，l n c 1 9 9 1 ，d 1 1 3 0 ”韩世远：违约损害赔偿研究法律出版社，1 9 9 9 年版第2 7 0 页。 6 2 、第二次合同法重述第3 5 1 条规定 ( 1 ) 对于违约方在缔约时没有理由预见到的因违约很可能造成的损失，不能获得 损害赔偿。( 2 ) 以下场合的损失是可以预见到的因违约很可能造成的结果：( a ) 违约发 生在事物的通常进程中，或者( b ) 违约作为特殊情形的结果，超出了事物的通常进程， 但违约方有理由知道该特殊情形。( 3 ) 如果是为了避免不相称( d i s p r o p o r t i o n a t e ) 的赔 偿以维护正义的情形，则法院认为，需要通过排除对利润损失的赔偿，通过仅仅允许对 信赖损失获得赔偿，或者以其他方式对可预见的损失赔偿给予限制。 3 、判例 ( 1 ) 纽约州上诉法院在伦纳德( l e o n a r d ) ”案中阐明，对该规则( 哈德莱判例) 更为精确地阐述是，一方应该对合同双方期望到的因违约而产生的所有直接损害负有赔 偿责任，如果他们在订立合同时已经对这个问题给予了适当的注意，而且他们已经获得 了全部事实，这可以被适当地称为法律的杜撰( t h ef i c t i o no f l a w ) 。 ( 2 ) 霍姆斯( j u s t i c eh o l m e s ) 大法官在格洛布精炼公司“案中提供了第二个杜撰 ( t h es e c o n df i c t i o n ) ，作为对哈德菜判例的润色( e m b e l l i s h m e n t ) 。该杜撰要求，被控告 承担责任的一方不仅要知道特殊情形，还要有一种默契( t a c i ta g r e e m e n t ) 。但这种更严 厉的“默契”标准被u c c 所抛弃。u c c 2 7 1 5 ( 2 ) ( a ) 条的评论2 声明，拒绝对间接 损害赔偿适用“默契”标准，而遵循更古者的普遍法规则卖方对他“有理由”事先 知道的所有间接损害负赔偿责任。大多数判决已经遵循了u c c 2 7 1 5 ( 2 ) ( a ) 的精神。 评论2 也规定，除非买方不能通过补进货物或其他方式来合理地避免损失，否则便拒绝 给予赔偿。这修正了可预见结果规则的“宽泛性”( 1 i b e r a l i t y ) 。换言之，对义务范围提 供重要控制的是减轻损害的义务而不是“默契”标准。” 、 四、小结 法国法通过可预见性与直接性两个原则来限制损害赔偿的范围。在有责性的基础 上，以契约订立时的可预见性来限制赔偿范围。通过对间接损害的排除，把赔偿范围限 定于直接损害。 英国法通过几个判例对哈德莱案规则进行整理和发展，其主要集中在“可预见”的 “l e o n a r d v n e w y o r k a l b a n y & b u f f a l o e l e c t r o m a g n e t i c t e l e g r a p h c o 4 1 n y5 4 4 t 5 6 7 ( 1 8 7 0 ) “g l o b e r e c ov l a n d a c o t t o n o i l c o ，1 9 0 us 5 4 0 ，2 3s c t 7 5 4 ，4 7 l e d i 1 7 1 ( 1 9 0 3 ) “a r t h u rl i n t o nc o * b i n ，c o r b i no nc o n t r a c t 。w e s tp u b l i s h i n gc 0 1 9 6 4 ，p 7 5 。n o t e 4 程度上。英国法院总体上对较低程度或者与侵权法相同程度的“可预见性表示担忧， 最终通过判例确定，合同中“可预见性”是指种较高程度的可能性。 美国法的判例和法律范本对哈德莱案规则发展，主要集中在如何对“可预见性”标 准的适用予以限制，在一定情况下实现公平和正义。 霍姆斯法官在格洛普案中宣称，责任的范围应该根据可以公平地假定如果被告考虑 过就会同意的条款来确定。这取决于在订立合同时，可以公平地假定被告有意识要承担， 或者使原告有理由合理地假设他要承担什么样的责任。 该“默契”标准被认为过于严厉而被u c c 2 - - 7 1 5 ( 2 ) 条所抛弃。但在某种程度上， 可以说，它以另外一种形式在第二次合同法重述第3 5 1 ( 3 ) 条中找到了它的落脚 点。因为该条授权，如果在正义需要的情形下，法院对可预见的损失赔偿可以给予限制， 以避免不相称的赔偿。霍姆斯的“默契”标准与重述第3 5 1 ( 3 ) 条规定之间的契 合点在于两者都以公平( f a i r n e s s ) 和正义( j u s t i c e ) 为起点，前者试图合理界定责任范 围，后者致力于避免不相称的赔偿，两者的适用效果是给予法院一种可供操作的法律工 具，以在必要情形下限制可预见标准的适用即使损失是可预见的，也不予以赔偿。 霍姆斯的标准在供法院操作时无非更宽泛，更具有弹性，而重述的规定已包含于前 者之中。霍姆斯的“默契”标准在一处消亡，却在另一处得到重生，得以延续的只是一 种精神内涵可预见性标准的适用应该有所限制和例外。 可预见性原则肇始于法国民法典，法国有关该原则的规定影响了英美普通法，英美 两国通过判例或法律范本确立了可预见性原则，而且在随后的发展过程中，该原则融台 了英美法系的特色，已经同法国法中的可预见性体现出很大的不同，主要有一下几点： 第一，在确定损失可否预见的过程中，英美法强调损失必须是自然发生的或者是违 约方被告知了有关特殊情形，而法国法无此要求。 第二，法国法中的可预见性原则是建立在有责性的基础上，即仅在债务不履行并非 出于债务人故意的情形下方可适用，而在英美法中，可预见性原则适用于各种违约情况。 第三，根据法国法，在非故意的情形下，损害赔偿范围的确立需要同时满足可预见 性原则和直接性原则，而在英美法中并无直接性的要求。 第二节可预见性原则的功能与评价 自可预见性原则诞生以来，学者们便对该规则在某个方面的不足提出了批评。 有学者认为，任何建立在当事方应该合理预见基础上的法律标准在本质上就是不合 8 格的。因为只有法院才能说合理的人应该预见到什么，而法院一定把那些将会得出符合 法院正义观念的特征赋予合理人。只是代表一种拟人化正义概念的公平合理之人的代言 人是而且一定是法院本身。因此，主张一个事件可以或不可以合理预见到，是一种结论 而不是原因的陈述，真正的原因必须另外寻找。” 富勒认为，在对违约方追处违约后果时应该走得多远这个问题上，哈德莱案试图用 一个单一标准可预见性来回答。这个标准的简化和综合在很大程度上是一种幻觉。 正如所有的“合理人”标准一样，在可预见性标准里存在一种循环论证的因素，“法院 应该判违约方对哪些损害项目负责? 他作为一个合理人应该预见到的那些。但是他作为 一个合理人应该预见到什么? 法院觉得他应该赔偿的那些损害项目”。1 7 合同法学者们也纷纷从历史背景、政策、法律、经济等不同角度对可预见性原则的 功能与作用进行了阐述，论证了它长久以来一直存在的合理性。 学者们对可预见性原则不足之处的批评，以及对该原则合理性的论证，并不是截然 对立的，两种相反的立场在表面上是矛盾的，实际上则是统一，他们反映了一个问题的 两个方面。换言之，可预见性原则的不足是该原则合理性的前提条件，而该原则的合理 性蕴含了其不足之处。无论是可预见性原则作为一种结论性的陈述，还是该原则存在循 环论证的因素，在得出这些不足之处的推理过程中所包含的核心因素是，法院成为了“公 平合理”的代言人。但如下文所述，在一定程度上，正是因为法院成为了“公平合理” 的代言人，所以可预见性原则成为了一个法官使用的重要政策工具，具有很大的灵活性 和适用性，而且能够长久以来一直存在( 见下文历史需要说、政策工具说、公平理论) 。 论证可预见性原则合理性的各种学说如下： 一、历史需要说 一直到1 9 世纪，在普通法系，法官将违约损害赔偿金的评估在很大程度上留给了 陪审团的自由裁量。随着工业革命的出现，一种对刚处于萌芽状态的企业的关注促使了 一系列规则的产生，来控制这种裁量权以及这种裁量权导致的“高额”和“令人不能容 忍，的损害赔偿金。而可预见性原则就是一个恰当的例子。1 8 关于一特定损失项目的可预见性在很大程度上是一个事实问题。但是，毫无疑问， 1 6 smw a d d a m s t h el a wo f c o n t r a c t ，2 c d c a n a d a l a w b o o k i n c 1 9 8 4 tp p 5 5 8 5 5 9 1 7 f u i i e ra n dp e r d u e t h er e l i a n c ei n t e r e s ti nc o n t r a c td a m a g e s 4 6 y a l cl j 8 5 ( 1 9 3 6 ) p 5 2 s e ew i l l i a mm m c g o v e m j r ，l a f yl a w r e n c e ，c o n t r a c t ds a l e s ：c a s e s p r o b k m t s m a t l h c w b e n d e r1 9 8 6 ，p 4 7 3 - 、b ea l l a nf a r n s w o r t h c o n t r a c t s l i t t l e ，b r o w n c o m p a n y p p 8 7 3 9 它是通过上诉或再审( r e v i e w ) 被加以控制的那类事实问题，即使上诉或再审法院的权 利行使只是针对“法律”要点的时候。因为在“原始( p r i m a r y ) ”事实和“间接( s e c o n d a r y ) ” 事实之间存在区别。前者是个案件的自然事实，而后者是从已经证明的自然事实得出 的推断，故这种情形属于种法律范畴。在上诉或监督的司法管辖权范围内，“间接， 事实与法律问题被同等对待。在损害赔偿的情况下，可预见性的问题被作为“间接”事 实问题a 因为，错误适用了可预见性原则的一审法院判决可以上诉或再审。这种情况在 法国和英美是一样的。阳 因此，通过引进间接损害赔偿的“预测( c o n t e m p l a t i o n ) ”要求，法院对陪审团能够 允许的违约赔偿范围施加了一种新的重要限制。对不可预见的损失负责可能会对企业等 施加一种与他最初假设自己所承担的风险以及他从交易中所获的相应收益极不相称的 负担。这认识促进了这限制原则的发展。2 0 而哈德莱案正体现了对新兴承运人的 保护。上述观点证明在当时的背景下，可预见性原则实质上起到了把决定损害赔偿的权 利从陪审团转移给了法院，便利了法院对新兴产业予以保护。 二、政策工具说 斯温顿认为“，以法律规则的形式被阐述的哈德莱判例，在任何一特定案件中是 作为一个事实问题被适用的，事实上其语言掩饰了一个供法官使用的重要且灵活的政策 工具。在一个案件中，“合理的”或者“很可能的”东西就是特定的司法决策者在考虑 和衡量一系列因素之后，判决是合理或者很可能的东西。该规则措辞的灵活性为大量的 司法创造留下了余地，他们包含了一种适应新的社会环境和适应变化了的值得法律保护 的合同利益的能力。哈德莱案寻求调整衡量违约损害赔偿数量的规则，使其与1 9 世纪 商业社会出现的需要以及市场结构的要求相协调。资本主义经济是通过交换来发挥功能 的，即允许商品从较低价格到较高价格的用途转移。 而合同法的原则在很大程度上是为了便利这种交换而被制定的。可预见性原则就是 这种政策目标的例子，因为它至少在部分上通过保护他们在违约时不受无限责任之负担 的方式，致力于鼓励人们缔结合同。该原则长期存在的理由之一在于它对合同法现行目 ”g h t r e i t e l r e m e d i e s f o r b r e a c ho f c o n 日a e t ：a c o m p a r a t i v e a c c o u n t ，c l a r e n d o n p r e s s ，o x f o r d 。1 9 8 8 ，p - 1 7 5 - 1 7 6 ”e a l l a nf a r n s w o r t h c o n t r a c t s ，l i t t l e ，b r o w n c o m p a n y p p8 7 3 8 7 5 ，s e ed a n z i g ，h a d l e yvb a x e n d a l e ：as t u d a y i nt h ei n d u s t r i a l i z a t i o no f t h el a w ，4j l e g a ls t u d2 4 9 ( 1 9 7 5 ) “k a t h e r i n es w i n t o n f o r e s e e a b i l i t y ：w h e r es h o u l dt h ea w e do f c o n t r a c td a m a g e sc e a s e ? b a r r yjr e i t e r , j o h ns w a m ， s t u d i e si nc o n t r a c tl a w ，b u a e r w o n h s ，p 6 2 1 0 标的不断适应性。因为法院不断地发现这个原则是有用的，因为它的灵活性，因为它表 达了一种广泛的原则在合同法中仍然是适当的。 裁定某类损失可以预见而其它类不可预见的判决是保护某类利益的自觉政策所决 定的结果。在裁定此种损失可不可以预见的过程中，法院受到了不同政策考虑的影响。 方思沃斯认为2 2 ：在合同中可预见性的要求是一种转移企业风险的合乎需要的手 段a 因为违约方通常是一个企业家，一个经营风险性企业的商人，法律表明了一种鼓励 企业家的政策，通过把他的风险减少得低于受允诺人实际遭受的损害数额。 三、促进效率说 波斯纳认为”，违约方只对可预见的违约结果负责的哈德莱判例很好地阐明了合同 损害赔偿的经济理论基础。他列举了一个哈德莱案的变形例子：一个商业摄影师买了一 个胶卷为一本杂志拍照，制造商冲洗胶卷的费用包含在此价格中，摄影师支出了昂贵的 费用( 包括雇了一架飞机) 来完成这项工作。他把胶卷寄给制造商，胶卷被胡乱放在冲 洗室里，再也找不到了。 波斯纳认为，对于此种情况有两种处理办法，一是允许摄影师获得全部损害赔偿金： 二是把他的损害赔偿金限于胶卷的价格，但是这两种做法将产生不同的激励效果。 第一种选择很少或者不会产生在将来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预 防措施，他对成功地完成其任务还是就摄影不成功获得全部赔偿持不在乎的态度。镥0 造 商可能也不会采取更多的预防措施，因为他无法推定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。只 有当许多人的胶卷拍摄都花了很大成本时，他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更 为谨慎的保护措施。 第二种选择会诱导摄影师采取预防措施，这种措旌并不昂贵，而且有效：使用两个 胶卷，或者当他寄出要冲洗的胶卷时要求特殊处理。这个例子阐明的一般原则是，如果 损失风险只为合同一方所知，则另一方对发生的损失并不负责。这个原则促使知道风险 的一方或者自己采取任何适当的预防措施，或者如果他相信另一方可能是更有效的损失 避免者，就把风险报告给该方并向他支付承担风险的费用。这种方式以最有效的方式产 生了处理风险的激励。 ”f a r n s w o r t h ，l e g a lr e m e d i e s f o r b r e a c h o f c o n t r a c t t7 0 c o l u m l r “1 1 4 5 ( 1 9 7 0 ) - s e e w i l l i a m m m c g o v c m j r 脚l a w r e n c e ，c o n t r a c ta n ds a l e s ：c a s e s p r o b l e m s rm a t t h e wb e n d e r1 9 8 6 ，p , 4 7 3 ”r i c h a r d a p o s a e r ，e c o n o m i c s a n a l y s i s o f l a w ，3 hc d ，l i t t l e b r o w n c o m p a n y 。印1 1 4 - 1 1 5 冲洗人不知道丢失或者损害胶卷的后果，但他知道这样的损失可能发生。虽然摄影 师本身不能避免违约后果，但他无疑比摄影师更能有利地防止违约结果。 具体到哈德莱案而言，假如原告磨房主避免利润损失的预防措施是有一个备用机轴 ( 成本是昂贵的) ，其费用约为1 0 0 英镑，而让承运人采取措施避免运输迟延的费用为 1 0 英镑，则哈德莱判决产生的激励效果是：由于磨房主采取预防措施的成本是昂贵的， 而且不采取预防措旌的损失由他自己承担，所以在以后的类似情形下，磨房主会与承运 人就有关运输迟延的风险问题进行谈判，为了让承运人就承担该风险，磨房主将愿意支 付0 到1 0 0 英镑的费用( 不超过1 0 0 英镑) ，而承运人愿意接受高于l o 英镑的价格( 不 低于l o 英镑) ，所以双方会就1 0 到1 0 0 英镑之问的价格达成一致。这取决于他们对风 险的相对态度、承运人避免损害的能力，以及托运人减轻损害的能力。反之，假如原告 采取预防措施的成本为1 0 英镑，而承运人费用是1 0 0 英镑，则原告将会自己采取预防 措施。因此，哈德莱案的“激励”