（刑法学专业论文）侵占罪若干问题研究(1).pdf

内容摘要 侵占罪是一种古老的罪名，我国关于侵占罪从立法虽经历了一个从无到有、 从不完善到逐渐完备的过程，但直至1 9 9 7 年修订刑法时，根据我国社会经济变化 的需要增加侵占罪。本文对侵占罪的产生争议较多的几个方面进行了研究。全文 共分四个部分，约3 万余字。 第一节：侵占罪的对象。 文中从代为保管是否仅限于合法保管及代为保管的根据两个方面进行分析， 对他人财物的含义、种类进行较为全面的分析，并对遗忘物、埋藏物进行分析与 认定。 第二节：侵占罪的行为要件。 对侵占罪的客观行为要件、拒不返还、拒不交出的行为进行层次论述。并对 侵占数额进行分析。 第三节：侵占罪与相关犯罪的关系。 主要论述侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪的界限。 第四节：侵占罪的诉讼程序方面的探析。 介绍了国外侵占罪诉讼法的制度与简况，并对侵占罪告诉诉讼制度进行了分 析。 关键词：侵占罪犯罪对象拒不返还诉讼制度 a b s t r a e t e m b e z z l e m e n ti sa l lo l dk i n do fc r i m e t h el a w m a k i n go fe m b e z z l e m e n th a s e n d u r e dae , o l l l 名eo f 毋a d l l a li m p r o v e m e n t i tv e i l su n i lt h ee r i m i n a l a wh a sb e e nr e v i s e d i n1 9 9 7t h a te m b e z z l e m e n te n t e r e dt h ec r i m i n a ll a wt o a d a p tt ot h ec h a n g eo fo u r c o u n t r y ss o c i e t ya n de c o n o m i c s t h i sp a p e rm a i n l yd i s c u s s e st h ec o n t r o v e r s i a la s p e c t s o f e m b e z z l e m e na n di n c l u d e sf o u r p a r t s ，a b o u t3 0 ，0 0 0w o r d s t h i sp a r t a n a l y z e sw h e t h e rt a k i n gc o n eo f o t h e r s p r o p c r t ys h o n l db ec o n s t r a i n e d t ol a w f u lo ru n l a w f u lm a d 如a i ( e s 锄o v e r a l la n a l y s i so ft h em e a n i n ga n ds o r t so fo t h e r s p r o p e r t ya n df o r g e t a b l e p r o p e r t ya n dl o s t p r o p e r t y p a r tt w o ：t h eo b j e c t i v ea s p e c t so f e m b e z z l e m e n t t h i sp a r te x p o u n d st h eo b j e c t i v ea s p e c t so f e m b e z z l e m e n t ：r e - f u s i n gt or e t l l l l l 、r e f u s i n gt or e f u n da n da l s or e f e r st ot h ea m o t m to f e m b e z z l e m e n t p a r tt h r e e ：t h ei m t e r r e l u t i o no f e m b e z z l e m e n t a n do t h e rc r i m e s t h i s p a r t s i s m a i n l y a b o u tt h ed i f f e r e n c eb e t w e , c ne m b e z z l e m e n ta n d l a r c e n y ，e m b e z z l e m e n ta n dd u t yi n v a s i o n p a r tf o u r ：ap r o b ei n t ot h el i t i g a t i o np r o e e s so fe m b e z z l e m e n t t h i sp a r ti n t r o d u c e st h es y s t e ma n db r i e fs i t u a t i o no ff o r e i g ne m b e z z l e m e n ta n d a n l y z c st h ei n f o r m i n gl i t i g a t i o ns y s t e mo f k e y , w o r d s ：e m b e z z l e m e n to b j e c t i v e so fc r i m e r e f u s i n gt o i e t u r n l i t i g a t i o n 引言 侵占罪是一个古老的罪名，但在我国是9 7 年刑法增设的罪名。在我国逐步改 革开放并实行了市场经济后，社会经济状况发生了巨大变化，这些都为侵占犯罪 行为的发生提供了环境和基础。因此1 9 9 7 年刑法增加侵占罪有着十分重大的 意义。 侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或他人遗忘物、埋藏 物非法占为己有，数额较大拒不返还的或拒不交出的行为。通过近十年的司法实 践证明，侵占罪在犯罪对象、行为方式、告诉方式等方面存在较多争议。本文通 过侵占罪的犯罪对象、行为、侵占罪及相关犯罪的关系、诉讼程序等几个方面的 内容进行分析与阐述，并就侵占罪的立法完善提出个人一些浅见。 一、侵占罪的对象 根据刑法第2 7 0 条的规定，侵占罪的对象，包括两类：一类是行为人代为保管 的他人财物：另一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的 对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要作深入的研讨。 ( 一) 代为保管的他人财物 代为保管的他人财物这一问题涉及到代为保管的财物的含义、种类等一系列 问题，因而很难作简单的回答。笔者将从以下两个方面进行分析。 1 代为保管 由于“代为保管”的含义如何直接决定着侵占罪对象的认定，因而为我国刑法 理论界所重视。但学者间对“代为保管”的含义的理解分歧颇多。概括起来，主要 有以下几种表述： 第一种表述，认为“代为保管是指受他人委托暂时代其保管”。回 第二种表述，认为“代为保管是指受财物所有权人或有关权利人如质押权人、 留置权人等的合法委托或因合同关系而代为暂时收受管理，因而行为人合法取得 该财物的暂时占有权而非所有权”。圆 第三种表述，认为“代为保管的他人财物一般是由信托关系代为保管，这种 代为保管可以是因委托，也可以是因信任或者依照习惯而信托，如父母持有子女 的财物等”。囝 第四种表述，认为“代为保管是指基于委托或者其他原因而合法保管他人财物”。国 第五种表述，认为“代为保管是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立 的对他人财物的持有、管理”。睁 第六种表述，认为“代为保管主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上 的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，而 。见刘家琛主编：新刑法条文释义( - f ) ，人民出版社1 9 9 7 年版第1 1 9 7 页。 o 见周振想主编：中国新刑法释论与罪案( 下) 中国方正出版社1 9 9 7 年版第1 1 4 8 页。 吩见樊风林主编：中国新刑法理论研究，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第6 8 8 页。 。参见陈广君等主编：新刑法释论，中国书籍出版社1 9 9 7 年版，第3 4 1 页。 o 见赵秉志主编： 新刑法教程中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第6 4 9 页。 2 且这种保管必须是合法的”。 第七种表述，认为“代为保管是指受国家、集体或他人委托，代替保管的财物 或自己持有，但所有权属于他人的公私财物。比如基于委托管理、不当得利等”。国 第八种表述，认为“应将代为保管理解为占有( 与盗窃罪对象与他人占有的财 物中的占有含义相同) ，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行 为人对财物具有这种支配力即可，不要求事实上握有该财物”。o 从以上表述可以看出代为保管的争议问题主要涉及代为保管是否仅限于合法 保管以及代为保管的根据。 ( 1 ) 代为保管是否仅限于合法保管? 在上述第四、六两种表述中，论者明确提出“代为保管”须为合法保管，从 而排除了基于其他原因如事实或违法行为构成代为保管的行为的可能性。这种观 点具有相当的普遍性，如有学者明确提出，侵占罪的一个显著特点，就是行为人 首先以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归己有，拒不返还。回 我们认为一般情况下，代为保管应当是对他人财物的合法保管。如果行为人对他人 的财物是非法占有的，即使行为人对该财物非法行使所有权，也谈不到构成侵占罪 的问题。如行为人因实施盗窃、诈骗等犯罪而将获取的他人财物非法占为已有，这 种情况下对他人财物的占有，乃该犯罪行为的当然结果，其处分该物的行为，也为 该犯罪行为所吸收，不另成立侵占罪。 但是，有些情况下，行为人对他人财物的保 管很难说是合法的。如行贿人将自己的财物交与行为人代为行贿情况下行为人对 他人财物的占有，盗窃犯将窃取的他人财物交由行为人保管等，这些情况下，行为 人对他人财物的占有显然属于非法占有。刑法理论上一般将这些情况概称为对基 于不法原因而交付财物的占有，对于这种财物能否成为侵占罪的对象，如果肯定 的话，那么代为保管就应包括这种非法保管的情形在内。中外刑法理论对此问题一 。见李福成主编： 中华人民共和国刑法问答，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第4 3 8 页。 o 见高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用中国方正出版社1 9 9 7 年版，第6 0 9 页。 o 见张明楷主编： 刑法学( 下) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 8 3 页。 o 参见王作富：论侵占罪，载法学前沿1 9 9 7 年第1 辑，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 8 页) 合法持有他 人财物是侵占行为发生的基础。( 见赵秉志主编侵犯财产罪研究，中国法制出版杜1 9 9 8 年版，第3 9 页。 嗲见褚剑鸿著：刑法分则释论( 下册) 台湾商务印书馆股份有限公司1 9 9 5 年1 2 月版，第1 1 9 7 页。 3 向有争议，具体有肯定说和否定说两种观点： 肯定说认为，基于不法原因给付的财物，可以成为侵占罪的对象。其理由主要 在于：尽管在民法上，在不法原因给付的场合，对那些“物”是没有返还请求权的。 也不能得到私法上的救济，但民法上有无保护和刑法上是否成立犯罪是两回事。o 民法因不法原因而为给付者，不能请求返还之规定系债权关系，而非所有权得丧失 之物权关系，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然不能依法请求返还，但取得 持有之受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可构成侵占罪。o 否定说认为，基于不法原因给付的财物，不能成为侵占罪的对象。其理由主要 在于：在不法给付的场合，委托人已经对委托之物失去了所有权，受托人对委托人 而言不负任何义务，即使得到了刑法目的论的解释，在民法上没有返还义务的人， 强制其不得处分不法交付之物，也是破坏法制统一的： 委托人对这种财物没有权 利请求返还，故可以认为这种财物所有权已经转移给受托人，因此受托人将其据为 己有，不构成侵占罪：侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而委 托人的委托与受托人的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。国 笔者认为，肯定说的观点是正确的。但客观而言，上述肯定说的理由并是不很 充分，应进一步深入分析。从刑法的目的来看，任何人只要基于非法占有之目的， 将自己持有的不属于自己的他人的财物非法占为已有，数额较大拒不返还或交出 的就应该以犯罪论处。如果将行为人持有保管的他人财物限于合法保管，则会缩 小侵占罪成立的范围。对于基于不法原因而交付财物的人员，虽然交付人已无返 还请求权，但并不意味着收受人就取得了该财物的所有权。如行为人在不明知的 情况下代为保管他人犯罪所得的赃物，如盗窃、抢劫所得的，行为人的保管不合 法，但收受入主观上认识到该财物不属于自己所有，客观上又实施了非法占有行 为，如果按上述观点不构成犯罪，这显然与刑法保护国家、集体、公民合法财产 不受侵害。 嗡见( 日) 木村龟二主编： 刑法学词典( 中译本) ，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第7 2 8 页。 嘧见林山田著：刑法各罪论，台湾1 9 9 5 年9 月版，第7 3 3 页。 。( e t ) 木村龟二主编：刑法学词典( 中译本) 上海翻译出版公司。 。参见张明楷著：刑法学( 下) 。法律出版社1 9 9 7 年版，第7 8 3 7 8 4 页。 4 ( 2 ) 代为保管的根据 代为保管不限于“一对一”直接委托，还包括其他更广泛的方式。如：借用、 租赁、保管等合同关系而形成的基于法律行为的保管以及无因管理等基于事实行 为的保管。 1 、基于法律行为的保管。是指行为人根据一定的法律行为，合法地获得对他 人财物的占有权，并由此形成代为保管状态。归纳起来，主要有以下几种： a 、委托合同。委托合同是委托入约定，由受托人处理委托人事物的合同。受 托人由此获得了在委托期间对他人财物的保管权。财物一般是指委托人委托受托 人办理某项事务，并为完成委托事务而将财物交给受托人占有，由此形成受托人对 委托人财物的保管状态。如果行为人将持有的他人财物占为己有而且拒不返还的， 就构成侵占。 b 、借用合同。借用合同是指财物所有人( 出借人) 将某项特定财物无偿交给借 用人使用，借用人按约定期限将财物返还给出借人，借用的标的一般为非消耗物， 如果借用物为消耗物，则借用人只能为非消费性使用。借用仅转移财物的占有、使 用权，借用人在借用期间必须妥善保管借用物，即形成了对财物的代为保管状态， 并负有按时返还借用物的义务。应当注意将借用和消费借贷区分开来，消费借贷是 指一方将一定数额的金钱或实物交付给另一方，允许其将之消费，借贷人应于约定 期限内返还同等数量的金钱或同种同量的实物。消费借贷转移的是财物的所有权， 借贷人由此获得对他人财物的处分权，尤其是消费性处分。出借人仅享有请求返还 同等财物的债权，因此借贷人拒不返还的只能作为民事纠纷处理，不构成侵占罪。 c 、租赁合同。当借用为有偿时，就形成了租赁合同。租赁合同是指出租人( 财 产所有人) 将财物交付给承租人占有、使用、收益，承租人按照约定向出租人支付 租金。在租赁合同中，承租人应当妥善保管出租物，并在合同终止时将该财物返还 给出租人。 d 、保管合同。保管合同是指保管人对寄存人寄存的财物进行保管，由寄存人 支付保管费用，保管人在保管期限届满后或寄存人提前领取保管物时将原物及孽 息归还给寄存人。在合同期间内，保管人对寄存物及其孽息都是一种代为保管状 5 态。 e 、运输合同。运输合同是指承运人将托运人的财物运到指定地点，托运人 向其支付费用。在运输合同中，托运人为实现合同目的，必须将财物交付给承运人。 在将财物交还给托运人或收货人之前，承运人负有保管义务，形成代为保管状态。 f 、承揽合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作 成果，定作人向承揽人支付报酬。在定作人提供原材料的加工定作合同中，承揽人 对原材料的加工是一种添附行为，按照双方约定，添附后形成的新物归定作人所 有，在交付前，即处于承揽人代为保管的状态在印刷、复制、检验、检测的承揽合 同中，定作人向承揽人交付的物品不转移所有权，承揽人在完成任务后应当将原物 返还给定作人，在承揽过程中，即处于承揽人代为保管的状态；在承揽人自己提供 原材料加工成新物的合同中，作为承揽工作成果的物的所有权归承揽人所有，没有 代为保管关系，承揽人所负担的交付行为只是履行债务，不具有返还性质，拒不交 付行为是民事违约，不以侵占罪论处。 g 、行纪合同。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托 人支付报酬的合同。在委托行纪人代为购买物品时，委托人支付给行纪人的金钱或 行纪人所购买的物品的所有权都属于委托人；在委托行纪人代为卖出某物时，该财 物或出卖后所获价款的所有权也都归属于委托人，行纪人则有妥善保管并按委托 人的要求予以返还的义务。 h 、担保合同。担保是指依照法律规定或按照当事人的约定，为促使债务人履行 债务，保证债权人债权的实现而设定的保证措施。质押和留置，都是与向债权人转 移一定的财物有关的担保措施。质押是债权人( 质权人) 占有债务人或第三人移交 的动产并就该动产优先受偿的权利。留置是债权人( 留置权人) 按照合同的约定占 有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规 定而留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。 可以看出，无论是质权人还是留置权人，都是只对质押物或留置物享有占有权，而 无所有权，同时负有在债务人已经履行了债务，债权已消灭时返还质押物或留置物 的义务。如果债权人在应当返还质物或留置物时，拒不返还，将该物非法占为己有， 6 数额较大的，应以侵占罪论处。 2 、基于事实行为的保管，是指行为人不是有目的地实施一定的法律行为而实 现对他人财物的占有保管，而是通过一些事实行为获得对他人财物的占有保管。包 括以下两种情形： a 、不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据，而取得利益并使他人 受到损失的事实行为，比如他人由于对象错误或内容错误而交付给行为人的财物。 据我国民法通则规定不当得利人负有返还不当得利的义务，而受害人则享有返 还请求权。正因为不当得利没有法律依据或合同根据，因此，虽取得利益也不能 受到法律的保护，这是基于充分保护他人财物的所有权的客观要求。但并不是所 有不当得利都视为侵占罪的对象。不当得利中的利包括他人的财物和非财产上的 利益。一般而言应将可成为侵占罪的对象局限了原财物所有人占有的财物。 b 、无因管理。无因管理是民法上的概念，无因管理是指没有法定义务，为避 免他人利益受损失而对他人事务进行管理或服务的事实行为。在为避免他人财物 受损失对之进行管理的情形中，行为人对他人财物形成了事实上的管理和支配关 系。这种无因管理发生之后，管理人和行为人之间就发生一定的权利义务关系， 在这正当权利义务之中，就包含着管理人因管理了所有的物的钱款及孳息应交付 本人的义务，若管理人不履行义务，就可能发生侵占他人财物的情况，管理人的 行为就构成侵占罪。 2 、他人财物 所谓他人财物，是指他人拥有所有权的财物。他人是相对于行为人而言，即 行为人以外的其他单位及自然人。理论上认为凡是存在于人身之外，为人所能支 配而且能够满足人的某种需要的物体，都属于财物，据此，财物的不同标准可分 为动产和不动产，有形物和无形物，特定物和种类物，代替物和不可代替物。对 于侵占对象的他人财物的范围，学者们认识并不一致，除对不动产、特定物、有 形物作为侵占罪对象无大争议外，不动产、无形物、种类物，共同财物和非法财 物是否可以成为他人财物的范围存在较大的分歧，现逐一进行分析。 ( 1 ) 不动产 不动产是指在客观上具有固定位置不能移动或移动后会引起性质和维修价值 改变的财物。如土地、房屋、森林。不动产能否成为侵占罪的犯罪对象，国外大 致有两种立法体例。一是明确将侵占罪对象限定为动产，不包括不动产，如德国、 瑞士等国。二是将侵占罪的对象规定为物或财物，而未论是否包括不动产，如日 本、德国等国刑法利用此种立法形式。但刑法理论审判实践均认可可以侵占不动 产。我国刑法将侵占罪对象规定为“他人财物”，但未对“他人财物”的性质加以 限制，那么就不能排除不动产成为侵占对象的可能。从理论上看，由于侵占罪是 将自己持有的他人财物非法占为己有的犯罪，因而该犯罪的实施不以移动他人财 物为必要，国基于此我们可以认为行为人实施将他人委其管理的不动产非法占为己 有的行为，如果不动产数额较大又拒不返还的应构成侵占罪。 需要强调说明的是，不动产的范围非常广泛，并非所有不动产都能成为侵占 罪的对象，如土地、矿产资源、耕地等自然资源，其属于国家所有或集体所有， 如果侵犯这些不动产的所有权，分别构成非法占有耕地罪，非法采矿罪、破坏性 采矿罪。 ( 2 ) 无形物 无形物是指视觉无法感觉却又实体存在的物，实践中主要是指电力、煤气、 天然气、热能等无形能源。这种无形能源是因现代科学技术手段生产出世的，具 有相当的经济价值，能够满足人类的物质文化生活需要，因而具有财产属性，这 也是无形能源能否成为侵占对象的需要。最高人民法院关于审理盗窃案件具体应 用法律若干问题的解释第一条第( 三) 项规定：盗窃公私财物包括电力、煤气、 天然气等。据此可以认为电力、煤气、天然气等无形能源可以为侵占罪的对象。 电力、煤气、天然气、热能等无形资产能源归国家、集体企业或个人所有。 生产或创造无形能源的目的不仅在于满足其所有者自己的需要，而且主要是为了 满足整个社会的需要。因此要通过这一方式将这些能源交给这些单位或个人使用。 由于电力等无形能源的生产是一个统一的过程，每一个环节都不可分割，并通过 嗲见刘明祥财产罪比较研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第3 1 8 页 哆见刘清波著刑法分则释论的( 下册) 台湾商务印书管股份有限公司1 9 9 5 年1 2 月l 版，第1 9 7 页 8 众多的控制设备和计量仪器，对于这些众多的控制设备及计量仪器，无形能源的 所有人自己不可能去具体实际管理，因此出现三类主体，一类主体为在整个生产 运输过程中生产者即所有人，其他两类主体即管理人和使用人。无形能源所有人 一般不可能成为侵占罪的对象；无形能源的管理人实际占有时一般仅可能成为职 务侵占罪或贪污罪的对象，而不能成为侵占罪的对象；无形能源为使用人占有使 用时不能成为侵占罪的对象。o 可见无形能源在生产使用的过程中均不可能成为侵占对象。只有无形能源被 储存于物体( 如将电力存于电瓶或蓄电池、将煤气纯于钢瓶中) 并且可以任意移 动时才能成为侵占对象。 ( 3 ) 知识产权 知识产权是指人们通过创造性劳动所创造的，具有一定表现形式的智力成果， 包括作品、发明、实用新型、外观设计、商标、技术秘密等。作为一种财产，知识 产权属于无形资产，与有形资产相比，知识产权没有形体，不占据空间、不具有 物理属性，但知识产权往往依附于一定的物质载体而存在，比如设计图纸、技术 资料等，因此对于占有他人的载有知识产品的载体而拒不返还时，就发生是否构 成侵占罪的问题。对此我国理论界有两种不同的观点：一种观点认为技术资料、 技术秘密等这些财产的载体本身可能并不值钱，但由于这些资料中凝聚着大量物 化劳动以及潜在价值，因此一旦受到侵占，必然造成大量的财产损失，对此应以 侵占罪论处。另一种观点认为作为知识产权的无形资产，如专利、商标、著作以 及商业秘密等，除其有形的载体外，很难想像成为侵占罪的犯罪的对象。 笔者认 为知识产权的权利转让是转让知识产权的使用权，在形式和本质上都不能说是转 移占有，故知识产权不能成为侵占罪的对象。 ( 4 ) 种类物 种类物，又称不特定物，是指具有共同特征，可以用品种、规格或数量等加以确 定的物，如某种牌号的水泥，某种标号的大米等。金钱是一种特殊的种类物。对于 。见刘志伟侵占罪的理论与司法适用第9 0 页中国检察出版社2 0 0 0 年4 月发行 。参见陈兴良：侵占罪研究，载陈兴良主编： 刑事法判解第二卷，法律出舨社2 0 0 0 年版，第1 3 页 。参见王作富略论侵占罪的几个问题，载法学杂志1 9 9 8 年第1 期。 9 种类物是否属于侵占罪的对象，刑法理论上未见有专门的论述，但我国台湾及外国 刑法理论界有不少学者对此进行了专门的探讨，其间也有着不同的见解。概括起 来，主要有以下五种学说： 第一种为所有权转移说。该说认为，种类物可否成为侵占罪的对象，应视该财 物的所有权是否己移转于持有人为准。如消费借贷或消费寄托等情形，种类物的所 有权已经转移，因此，借用人或受寄人处分的，并非侵占。o 第二种为处分权转移说。该说认为，财物虽有特定物与种类物之分，但二者均 可成为侵占罪的对象。只是就种类物的各个情形看，如果持有人已取得种类物的处 分权，即可以为所有权人同样的处分时，对于种类物的处分行为，并非侵占。o 第三种为允许消费说。该说认为，种类物可否成为侵占罪的对象，应以其所有 人是否允许持有人消费为准。如有的学者认为，根据种类物的性质，它可以以种类 品质等相同之种类物返还，但此种类物，可以成为侵占罪的对象。不过依种类物的 所有人与占有人间的协议，或其法律行为权源的性质，占有人可以消费的，其所占 有的种类物，则不能成为侵占罪的对象。这时其占有物之所以不能为侵占罪的客体， 并非由于其物为种类物，而是因为占有人并非是为他人保管该种类物的缘故。圆有 的学者认为，种类物的寄托，有允许受寄人消费的，有不允许其消费的。消费寄托物， 受寄人将其消费的，不成立侵占罪，非消费寄托的种类物而受寄人将其消费的，则 构成侵占罪。有的学者认为，种类物中，如金钱等，并不失其为财物，因此特定的金 钱如加封的金钱等，可以为侵占罪的对象。唯寄托一定金额时，依其委托旨趣，有允 许受寄人消费该金额的，有不允许其消费的。对于前者，当然可成为侵占罪的对象， 对于后者，只有仅负有保管责任如作为自己的用途而消费的，也可构成侵占罪。 第四种为违背委托意旨说。该说认为，应以种类物的消费有无违背其委托的意 旨为准，来判断种类物是否为侵占罪的对象。其中又有以下观点：有的学者认为，依 契约受委托的种类物，可以以种类数量相同的种类物代替的，乃不特定物的委托。 “参见褚剑鸿著：刑法分则释论( 下) ，台湾商务印书馆股份有限公司1 9 9 5 年1 2 月版，第1 1 9 3 页：陈朴 生：论不特定物之侵占，载蔡墩铭主编：刑法分则论文选辑( 下) 台湾1 9 8 4 年版第7 8 1 页。 4 参见( 日) 山冈之助著：刑法原理，第5 0 2 页。转引自陈朴生： 论不特定物之侵占，载蔡墩铭主编：刑 法分则论文选辑( 下) 。台湾1 9 8 4 年7 月版，第7 8 1 页。 。参见( 日) 大场茂马著：刑法各论( 上卷) ，第6 5 3 页。转引自陈朴生：论不特定物之侵占，载蔡墩铭 主编：刑法分则论文选辅( 下) ，台湾1 9 8 4 年7 月版，第7 8 1 页。 1 0 是否构成侵占罪，应以受托人处分委托物，有无超过委托本旨的范围来判断。对于 消费借贷，种类物的处分权，虽然已经移转于受托人时，但仍可以为侵占罪的对象。 例如，约定在一定期间或其他条件下，负返还同一数额的义务，而交付金钱于持有 者人时，即使暂时允许其使用该金钱，但明知其不能返还，或并无返还的意思，而消 费的，仍成立侵占罪。此种场合，不能认为是绝对允许其为金钱的处分。因此，处分 委托的种类物时，必须在不超过委托本旨的范围，才不负刑事责任。有的学者认为， 受委托的通货，虽无特定性，但受任人并无履行其义务之意的，或明知其不能履行 义务，而消费受委托的金钱的，仍然可以构成侵占罪。第五种为超越权限说。该说 认为，侵占行为，系指对于自己占有的他人财物，为超越权限的行为。所谓超越 权限，即违反委托本旨的行为之义。因此金钱等种类物的委托，如果经双方约定 其用途，或附有一定条件或期间失其效力的方法而消费的，或以致其约定条件或 期间失其效力的发放而处分的，构成侵占罪。回 笔者认为，相比较而言，所有权转移说最为准确，因为所有权是否转移，只 需结合行为人接受种类物的具体场合，依据民法的有关规定或原则，对种类物的 所有权是否转移于行为人作客观上的判断即可。处分权转移的观点行为人对于持 有的种类物可以作与所有权人同样处分时，不构成侵占。允得消费说更注意种类 物的所有人主观上是否有允许行为人消费的意思。违背委托意旨说，则过分扩大 了侵占种类物犯罪的成立范围。超越权限说观点不明确，观点含糊不清，故笔者 认为种类物在末些场合可以成为侵占最的对象。该种类物又可分为可以消费和不 可以消费两种情况。 对于可以消费的种类物具体可分为三类： 第一、借贷，借用人持有的出借人的种类物，因该种情形下借贷借用人是基 于消费目的而持有的种类物，因此该种类物的所有权已转移至借用人，借贷借用 人的使用处分该种类物不构成侵占罪。 第二、代理人接受被代理人交付的种类物或监护人持有被监护人的种类物。 o 参见( 日) 泉二新熊著：日本刑法论各论，第8 7 5 页。转引自陈朴生：论不特定物之侵占，载蔡墩铭 主编：刑法分则论文选辅( 下) ，台湾1 9 8 4 年7 月版第7 8 1 页。 在此情况下，代理人或监护人持有的种类物仍属被代理人或被监护人之物，代理 人或监护人基于非法占有的目的，将数额较大的种类物非法占为己有，拒不退还 的构成侵占罪。 第三、在保管运输活动中，保管人、承运等人持有的保管物、委托物。该种 情况下，保管人、承运人接受保管物、委托物并非基于自己消费，该种类物所有 权并未发生转移，仍为他人之物，保管人、承运等人之基于非法的目的，将数额 较大的保管物、托运物等非法拒为已有拒不退还的，应构成侵占罪。 对不可消费的种类物，只要是所有人非基于买卖、转让的原因而将其交付他 人占有，无论是在保管托运场合，还是在使用甚至抵押处分的场合，该种类物的 所有权均未发生转移，持有人只要以非法占有为目的将其非法拒为己有，拒不退 还并达到数额较大的就构成侵占罪。 ( 5 ) 共有财物 对财物可以依据所有权主体的不同，将其分为他人财物、与他人共有财物和本 人财物。绝大多数国家的刑法仅将侵占犯罪的对象规定为犯罪人持有的他人之物。 但有少数国家的刑法还进一步明确将“与他人共有之物”也规定为侵占犯罪的对 象。如泰国刑法第3 5 2 条第1 款规定：“占有他人所有或共有之财产，非法变更 为自己或第三人之所有者，为侵占罪”。保加利亚刑法典第1 8 9 条第4 款“如果侵 占的财产一部分属于犯罪人，也认为是侵占”的规定，也体现了将与他人共有之物 作为侵占罪对象的立法意图。 所谓共有财物，是指在所有权关系中，对某项财产享有所有权的主体，不是一 个而是两个或者两个以上的公民或法人。共有财物可以分为“按份共有”和“共 同共有”两种形式。按份共有是指共有财产按照份额属于几个人所有，按份共有人 分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务。此神情况下认定侵占的数 额，应扣除行为人自己应有的那部分。o 共同共有物，虽然由行为人保管，但既归行为人所有，也同时归其他共有人所 。参见( 日) 小野清一郎著：刑法讲义各论，第2 6 9 页。转引自陈朴生：论不特定物之侵占，载蔡墩铭主编 刑法分则论文选辑( 下) ，台湾1 9 8 4 年7 月版，第7 8 1 页。 有，既是行为人的自有财产，也是其他共有人的财产。如果行为人未经其他共有人 同意而处置共同所有物，且事后拒不交付其他共有入应得的利益，应构成侵占罪。 但家庭成员问发生的侵占案件，一般不按犯罪处理，确有追究刑事责任必要的，也 应与社会上的案件有所区别。一般而言，“他的对象。但是，在有些情况下对他人 财物与本人财物之问的界限尚需仔细分析。有少数国家的刑法将一定条件下属于 犯罪人自己的财物也规定为侵占犯罪的对象。因此，虽然是自己的财物，但已依法 律做出处分，只是归自己保管的情形下，则是“他人”财物，加以侵占的，仍然构成 犯罪。 笔者以为，应将与他人共有之物及一定条件下犯罪人自己之物规定为侵占犯 罪对象。 ( 6 ) 非法财物 非法财物应分为两类：一类是违禁品另一类是违法犯罪所得的财物；下面对违 禁品和违法犯罪所得的财物分别说明。 违禁品 违禁品是指法律禁止私人所有、占有和持有的物品，如毒品、假币、枪支弹药、 淫秽物品、国家秘密文件资料、专用间谍器材等。行为人将代为保管的违禁品非 法占为己有，拒不退还的，能否成为侵占罪，也即违禁品能否成为侵占罪的对象， 理论上存在不同观点：一种观点认为，由于枪支、弹药、毒品等违禁品具有财物的 属性，因而可以成为侵占罪的对象国。另一种观点认为，违禁品能否成为侵犯财产罪 的对象，关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。 在我国刑法已规定了盗窃私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支、弹药显然不再属于 侵犯财产罪的对象。对未规定相应罪名的其他违禁品则有可能成为侵犯财产罪的 对象回。上述两种观点虽然在违禁品能够成立侵占对象的范围上不尽相同，但其基 本观点还是一致的，即违禁品可以成为侵占罪的对象。对此我们不以为然。判断某 一财物能否成为侵占罪的对象，除了要考虑侵占对象的基本特征即财产性、代为保 。参见刘志伟著：侵占犯罪的理论与司法适用，中国检察出版社2 0 0 0 年版第9 6 页。 。参见赵秉志主编：侵犯财产罪研究，中国法制出版社1 9 9 8 年版。第3 0 - 3 1 页。 管性、非法占有性之外，还应当考虑侵占罪的立法目的，刑法设立侵占罪的目的在 于保护公私财产所有权。国家对违禁品的管制，在于维护公共安全和社会秩序，而 非公私财产所有权的保护。由于违禁品涉及国家和社会安全，属于高度危险物品， 所以刑法规定持有某些违禁物本身就是犯罪，不以非法占为已有为必要，行为人将 代为保管的违禁品如枪支、弹药、毒品、假币等非法占为己有拒不退还的，各成立 相应的持有型犯罪，不以侵占罪论处。即使刑法没有规定相应的其他性质的犯罪， 也不宜以侵占罪论处，如侵占淫秽物品的行为。因此，我们认为，违禁品不能成为侵 占罪的对象。 违法犯罪所得的财物 对于行为人不知是违法犯罪所得的赃物而接受委托代为保管，尔后予以侵吞 的，由于财物本身并无合法或非法的标志，因此属于对侵占对象的性质缺乏认识的 事实错误问题，虽然不能构成窝藏、销售赃物罪，但却不影响侵占罪故意的成立，构 成侵占罪是没有问题的。对于明知是违法犯罪所得的赃物而接受委托代为保管尔 后予以侵占，或代为销售后将所得钱款侵占的，无疑构成窝藏、销售赃物罪，但除此 之外，是否还构成侵占罪? 如果构成侵占罪，与前行的赃物犯罪是什么关系? 理论上 有两种不同观点。通说即肯定说认为赃物也能成为侵占罪的对象主要理由有二：一 是尽管将赃物交付行为人保管的人对所交付之物没有所有权。但这种财物并非是 无主物，原所有人对之仍拥有所有权，受托保管赃物的人所保管的仍是“他人财物”， 并且赃款赃物应当由国家主管机关依法追缴，返还原主或没收归公，不准他人任意 侵占，侵占赃物赃款实质上侵犯了国家、集体或者公民个人的所有权；二是无论公 民所有的财产是合法的还是非法的，都应该受刑法保护，但这并不意味着保护犯罪 人的非法取财或非法使用行为，而在于保护所有的社会财富都免受非法侵犯，保护 社会关系和社会秩序的稳定。至于如何处罚，则有不同意见。有的认为应数罪并罚， 有的认为应以牵连犯从一重处断。否定论者则认为只构成窝藏、销售赃物罪，不构 成侵占罪。理由有三：一是侵占罪的他人财物应理解为委托者所有或者至少有一定 的财产权益的财物，而此时委托者对赃物没有任何财产权益：二是接受盗窃犯的代 为保管或销售赃物的委托，这是法律所明文禁止的，这种非法的委托信任关系当然 1 4 不受法律保护：三是受托者拒不返还，可以认为是一种继续持有赃物或者保持其不 法状态的行为，不必要作单独评价。也有学者将犯罪所得赃物与用于犯罪的财物放 在一起来讨论，认为二者属同类情况。笔者认为二者是不同的，对于后者而言，委托 人原本拥有对财物的合法所有权，因而讨论的重点是这种合法所有权在基于不法 原因委托后是否仍存在的问题：对于前者而言，委托人从来都没有取得对财物的所 有权，因而讨论的重点是对这种对赃物的占有是否保护的问题。因此笔者将二者分 开进行讨论。 笔者同意同意肯定学说，从立法目的来看，第一，就侵占罪而言，保护财产 权是其最终极的立法目的，更为首要的是惩治侵犯他人所有权这种破坏社会秩序 的行为，从而维护正常的社会经济秩序，这意味着任何人只要基于非法占有的目 的将不属于自己的所有的他人财务非法占为已有，拒不交出或退还的，就是对显 示社会经济秩序的侵犯，就应当成立侵占罪，而不论其所侵犯的占有是非法占有 还是合法占有。第二，从立法的价值来看，正义和秩序都是法的基本价值，在一 般情况下二者是协调并存的，但显示生活中二者也难免有冲突。比如就侵占他人 犯罪所得赃物而言，如果予以惩治，是对行为破坏的社会秩序的肯定，实现可秩 序的价值，但却在表面上保护了对犯罪赃物的占有，违背了正义；如不惩治，也 即对犯罪人的占有不予保护，满足了正义的要求，但却是对秩序价值的违反。这 就出现了正义和秩序的冲突问题，在这种情况下只能采用厉害原则，对二者进行 比较，“两利相较取其大，两害相较取其轻”。就个人的正义与整个社会的秩序 相比较，后者似乎具有更上位的价值，因为后者是多数人正义实现的基础，如果 放由人们为了正义而违反社会秩序，进而是整个社会的无正义。第三，对于犯罪 所得的赃物，犯罪人虽然没有所有权，但受其委托保管的人同样没有所有权。如 果受托人将其消费或处分，不管是相对与物的真正所有权人还是显示的委托人， 都已经表现了其非法占有并拒不退还的意思。如果相对于物的真正权利人构成侵 占罪，而相对于委托其保管的犯罪人则不构成侵占罪，明显是不合理的。 1 5 ( 二) 遗忘物 遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。在论及遗忘物的时候，首先存 在的一个问题是遗忘物与遗失物是否存在区别的问题。对于这个问题，存在两种观 点。第一种观点认为遗忘物与遗失物是两个不同性质的事物，应当加以区分。第二 种观点则认为，遗忘物与遗失物是词异而义同，两者为同种性质的事物。在我国刑 法学界，对于刑法第2 7 0 条规定之遗忘物如何界定，尤其是遗忘物与遗失物是否为 同一事物也存在较大的观点分歧。通行的观点是遗忘物与遗失物区分说。这种观 点认为，遗忘物不同于遗失物，前者一般是刚刚遗忘，随即想起的财物，遗忘者还记 得财物被遗忘的具体地点和时间，拾得者一般也知道失主是谁。而遗失物一般为失 主大意丢失的财物，一般失主也不知到财物丢失的具体时间与地点，且丢失财物的 时间相对较长，拾得者一般也不知道失主具体是谁。也有论者没有对遗忘物与遗 失物作出区分的界说。例如我国学者周振想指出，所谓遗忘物是指非出于占有人或 所有人的本意，偶然失却其占有之动产，如在商场遗忘在柜台上的物品等。笔者不 同意上述遗忘物与遗失物区分说，而主张遗忘物与遗失物同一说，主要理由如下： 从我国学者对遗失物与遗忘物的区分理由来看，主要是根据物主对丧失之财 物的主观心理状态来确定的，即物主是否能够准确地回忆起财物的时间、地点，如 果能够准确地回忆起财物遗失的时间、地点的，就是遗忘物，反之是遗失物，物主遗 失财物时间的长短，遗失时间较短的是遗忘物，遗失时间较长的就是遗失物，如此 等等。在笔者看来，遗失物与遗忘物的共同本质在于都是财物所有人非出于本意而 丧失了控制的财物，至于丧失控制时间的长短，是否能回忆起财物遗置的时间、地 点，都不足以将两者区分开来。从上述这些来看，遗忘物、遗失物都是相对平等物 主或持有人而言的，物主能准确的回忆起遗置的时间、地点的就是遗忘物，反之 就是遗失物。都是财物所有人非出于本意而丧失了控制的财物。对拾得人来说均 不能取得所有权，拾得人对物进行着控制并且有保管和返还的义务。 。参见周道鸾、张军主编：刑法罪名精释，人民法院出版社1 9 9 8 年版，第5 6 5 页。 1 6 ( 三) 埋藏物 我国民法与刑法都涉及对埋藏物的规定，因此，在对作为侵占对象之埋藏物进 行考察的时候，同样也涉及它与民法上的埋藏物的关系问题。在民法上，埋藏物的 概念起源于罗马法，但在古罗马法文献上，埋藏物的概念不甚明确，认为凡隐藏于 他物之中，因时隔多年，而不能确定其所有人的动产即为埋藏物。近现代各国民法， 仅法国民法典设有埋藏物概念的规定，该法典第7 1 6 条第2 项规定：一切埋藏或隐匿 的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。德国民法 典和瑞士民法典虽未就埋藏物之概念设立明文，但从其立法理由可以推知，所谓埋 藏物，乃指因长期埋藏而不能查其所有人的物。日本民法典同样未就埋藏物设立明 文，但学者通说认为，埋藏物指埋藏于土地或他物中，其所有权归谁所有不能判明 之物。 我国民法通则第7 9 条第1 款规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。 这一规定只是指出了埋藏物具有所有人不明这一特征，对其他特征未予规定，可见 这也不是对埋藏物的一个完整概念。尤其是我国民法通则将埋藏物与隐藏物并列， 这就进一步提出了两者的区别问题。我国民法学界，一般将埋藏物界定为：埋藏于 土地及他物中，其所有权归谁所属不能判明之动产。o 在我国刑法学界在论及埋藏 物的时候，大都取与民法关于埋藏物相似之概念，认为埋藏物是指所有权不明的 埋藏于地下的财物、物品。圆但对于刑法中的埋藏物与民法上的埋藏物是否应视为 同一概念，我国刑法学界存在不同理解。 有的学者认为，民法中的埋藏物与侵占埋藏物犯罪中的埋藏物是有所不同的。 前者最显著的一个特征是所有权归属不明，如果将刑法中的埋藏物理解为仅指所 有人不明的地下埋藏之物，虽与民法上的概念保持了一致，但却与刑法第2 7 0 条之 立法意图不符。这些学者认为，刑法中的埋藏物应作广义理解，如果仅限于所有人 不明之物，就会产生这样两个问题：第一，如果他人个人埋藏于地下的财物( 有主财 产) 被行为人偶然发现并侵占，是否会因为该物并非“所有人不明之物”而不受刑 嗡见陈华彬：物权法原理，国家行政学院出版杜1 9 9 8 年版，第4 4 6 页。 。参见胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑法释义法律出版社1 9 9 7 年版。第3 8 4 页。 1 7 法第2 7 0 条的保护。第二，民法上的埋藏物属所有权归属不明之物，因而得推定为无 主财产。如果侵占埋藏物犯罪中的埋藏物与民法上的埋藏物为同一概念，当行为人 被依法判刑之后，却发现其侵占的埋藏物并非可推定为无主财产的“所有人不明之 物”，而是存在合法的所有权人，该如何处理昵? 在民事法律关系中撤销上述推定 是可以的，在刑法中，如果也撤销上述推定而