（国际法学专业论文）海运货损索赔中举证责任问题的研究.pdf

论文独创性声明 本论丈是我个人在导师撸导下进行的 弗苌卫f 乍及取碍的砰勘览果。- i 蚊 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他 或其他机构已l 至发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作 了明确的声明并表示了谓撼。 作者签名：i 羔! i 鱼日期：二螂 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留i 差交论文复e 附，允许论文敲查阅租借阅；学陵可以上网岱布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或荐萁占复制手段保存论文。保密的论 文在解密j 吾遵守此规定。 作者签名：￥立箜导师签蝉 海运货损索赔中举证责任问题的研究 摘要 海事诉讼是一项特殊的诉讼制度，各方当事人都需依法律规定通过提交全 面、充分以及有效的利己证据，来证明其主张事项具有真实性，以最大限度地保 护自己诉请“公力救济”的合法权利。在这种诉讼过程中，提交证据以证明其主 张事项之程序规范一一举证责任制度，便作为一项重要的诉讼制度为人们所普遍 接受。然而，我国在传统上继受大陆法体制，素有重实体、轻程序，重实务、轻 理论之倾向，虽然近年来在民事举证责任制度方面有了大踏步的发展和完善，但 由于我国法律界缺乏对海事，特别是海运货损索赔领域举证责任制度理论上的具 体应用研究，从而使得货损索赔司法审判实践常常带有一定的盲目性。为此，本 文在对一般民事举证责任分析的基础上，结合海商法特点，重点对举证责任在海 运货损索赔诉讼实务中的具体运用加以研究和分析。 本文共分为四章。 第一章是从基本法学的角度来论述举证责任制度的理论。该章对民事举证责 任的含义、本质属性、研究意义等基本问题进行阐述，并在此基础上，比较分析 了举证责任分配各理论学说。 第二章对我国海事诉讼中举证责任制度进行了讨论。海商法作为民商法的特 别法，在民法中有关举证责任的基本原则、举证责任的分配、举证责任的免除、 举证责任的倒置以及举证责任中的推定等等，在海商法中均有所体现。另一方面， 海事实体法中的责任基础、归责原则、免责事项以及航运实务的特点，决定了海 事诉讼举证责任又有着区别于一般民事举证责任的特殊性。 第三章和第四章是本文的重点。第三章主要介绍海运货损索赔举证责任的立 法。三大国际海运公约都直接或间接地规定了对海运承运人适用过失推定责任原 则。具体说来，索赔方( 通常为货方) 只要能证明某一载运货物的损坏或灭失以 及迟延损失是发生在承运人掌管货物期间，即推定承运人对货损货差负有过失责 任。而承运人试图推翻这一推定，必须借助举证说明货损的原因以及自己己尽了 合理谨慎之责。虽然我国在相关法律中尚未建立起完整和科学的货损索赔举证责 任制度，程序法多以规定举证责任的基本原则为主，而举证责任分配、倒置以及 免除等规则则大多通过相关之实体法来规定。但鉴于海事方面当前强烈的国际统 海运货损索赔中举证责任问题的研究 一化趋势，其中关于举证责任制度的基本原则和分配、免除等必然会体现与国际 接轨之发展趋势。 通过以上的理论铺垫，第四章主要对举证责任在海运货损索赔诉讼中具体运 用加以论述。举证责任贯穿了海运货损索赔诉讼的整个过程，笔者根据海运货损 索赔诉讼司法实践，对索赔方和承运人需要举证的实体事实要件逐个进行了详细 的阐述。 结论部分总结了全文的主要内容。目前我国海商法学界，对实体问题的研究 广泛而深入且追随国际海商法理论动态，但对于程序问题研究相对滞后。在海运 货损索赔领域举证责任制度问题上，也同样偏重于对实体性权利的讨论。有鉴于 此，重新审视和强调“程序法”规范显得尤为重要。 关键词：举证责任，举证责任倒置，海运货损索赔，免责事项 海运货损索赔中举证责任问题的研究 a b s t r a c t m a r i t i m ea c t i o ni sa s p e c i a ll i t i g a t i o ns y s t e m ，i nw h i c h a l lt h ep a r t i e sc o n c e r n e d c a np r o v ea s s e r t i o n st ob er e a l b ys u p p l y i n gd e t a i l e d ，f i t ，v a l i da n ds e l f - b e n e f i c i a l e v i d e n c e s t h em a i n p u r p o s e i st op r o t e s tt h e i rr i g h t sf o ra s k i n g “p u b l i cr e l i e f ”t ot h e m o s te x t e n t d u r i n gt h el i t i g a t i o n ，t h ep r o c e d u r a lr u l ec o n c e r n i n gs u p p l y i n g e v i d e n c e s t o p r o v e t h e i rc l a i m st h a ti st o s a y ，s y s t e m o fb u r d e no fp r o o fa sa l li m p o r t a n t l i t i g a t i o ns y s t e m ，h a sb e e na c c e p t e di n m o s ts t a t e s h o w e v e r ，d u et oo u rn a t i o n s i n h e r i t e dc o n t i n e n tl e g a ls y s t e mi nt r a d i t i o n ，i nl e g i s l a t i o nt h e r ei sa l w a y sat e n d e n c y o f a t t a c h i n gi m p o r t a n c e t os u b s t a n t i v el a wa n dp r a c t i c ea n dm a k i n gl i g h to fp r o c e d u r e l a wa n dt h e o r y ，f o rr e a s o n so fb e i n gs h o r to fr e a c h i n gi n t ot h ep r i n c i p l eo f b u r d e no f p r o o fi n m a r i t i m el i t i g a t i o n ，t h ej u d g m e n ta c t i v i t i e sa l w a y sh a v eb l i n d n e s s ，e v e n t h o u g h t h e r eh a sb e e ng r e a t d e v e l o p m e n t i nt h i sa r e ai n y e a r s r e s e a r c h i n g m e t h o d o l o g i e sa n di d e a si nt h i sp a p e ra r eb a s e do n t h ea n a l y s i so fg e n e r a lp r i n c i p a l s o fb u r d e no fp r o o fi nc i v i ll a w m e a n w h i l e ，t a l k i n gt h es p e c i a l t i e so fm a r i t i m el a w i n t oa c c o u n t ，t h i sp a p e rr e s e a r c h e sa n da n a l y z e s s o m e i m p o r t a n t f a c t so nt h e a p p l i c a t i o n o fb u r d e no f p r o o f i nm a r i t i m e c a r g oc l a i m s t h i sp a p e rh a sf o u rc h a p t e r si nt o t a l i nc h a p t e ro n e ，t h et h e o r yo fb u r d e no fp r o o fh a sb e e nd i s c u s s e do nt h eb a s e o fb a s i sl a w t h ep a p e rf o c u s e so nt h ec o n c e p t i o no fb u r d e no fp r o o f ，t h en a t u r eo f b u r d e n o f p r o o f a n d t h es i g n i f i c a n to f t h i sr e s e a r c h u p o n t h ea b o v e v i e w s ，t h i s p a p e r c o m p a r e s a c a d e m i c t h o u g h t s o na l l o t m e n to fb u r d e no f p r o o f i n c h a p t e r t w o ，t h e p a p e r d i s c u s s e st h eb u r d e no f p r o o f i nm a r i t i m e l i t i g a t i o n a sm a r i t i m e l a wi sa sa s p e c i a ll a wo f t h ec i v i ll a w ，t h e g e n e r a lp r i n c i p l e s o fc i v i ll a w ，s u c ha sa l l o t m e n to f b u r d e no f p r o o f ，e x e m p t i o n o fb u r d e no f p r o o f ， r e v e r s a lo fb u r d e no fp r o o fa n dp r e s u m p t i o no f b u r d e no fp r o o f ，a p p l yi nt h e m a r i t i m e l a w a s t h o s ed o i n t h e c i v i l l a w o n t h e o t h e r h a n d ，t h e b a s i s o f l i a b i l i t y ， t h ee x e m p t i o nc i r c u m s t a n c ea n dt h e s p e c i a l c h a r a c t e r i s t i c so fs h i p p i n go p e r a t i o n t o g e t h e rw i t ho t h e rs u b s t a n t i a la s p e c t si n l a ww h i c hm a yl e a dt ot h ee x i s t e n c e m a r i t i m ei a wa r ed i f f e r e n tf r o mt h ec i v i l o f d i s t i n g u i s h i n gp r i n c i p l e s i nm a r i t i m e 3 海运货损索赔中举证责任问题的研究 l i t i g a t i o n t h i sp a p e re m p h a s i z e st h et h i r dc h a p t e ra n dt h ef o r u lc h a p t e r i nc h a p t e rt h r e e ， v a r i o u ss t a t e s m a r i t i m el a w sa n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa l lf o r m u l a t ed i r e c t l yo r i n d i r e c t l y t h ei n f e r r i n gf a u l tl i a b i l i t y a p p l i c a b l ef o rc a r r i e r ，l e a dt ot h ei n v e r s i o no f b u r d e no fp r o o f s p e c i f i c a l l y ，w h e nc l a i m a n t s ( u s u a l l ya r ec o u s i g n o r s ) h a v ep r o v e d t h a tt h ed a m a g eo rl o s so fc a r g oa n dt h ed a m a g eo rl o s st o o kp l a c ed u r i n gt h ep e r i o d u n d e rc a r r i e r s ，t h ec a r r i e r sw o u l db ei n f e r r e dt ob el i a b l ef o rt h ed a m a g eo rl o s s i f c a r r i e r st r yt or e b u tt h ei n f e r e n c e ，t h e ys h o u l ds u p p l yt h ee v i d e n c et os h o wt h er e a s o n s o ft h ed a m a g eo rl o s sa n dt h e i rd u ed i l i g e n c e o nt h eb a s eo ft h ea b o v ed i s c u s s i o n ，i nc h a p t e rf o u rt h ea p p l i c a t i o no fb u r d e no f p r o o fi n m a r i t i m ec a r g oc l a i m sh a sb e e nd i s c u s s e di nd e t a i l s i nt h ec a r g oc l a i m p r o c e e d i n g ，t h e b u r d e no f p r o o fg o e st h r o u g h o u ta l lt h e p r o c e s s o f p r o c e e d i n g a c c o r d i n gt ot h ec a r g oc l a i m p r a c t i c e ，t h ed e t a i l e dd i s c u s s i o na n d a n a l y s i sf o c u so n t h es u b s t a n t i a la s p e c t sw h i c hn e e dt ob ep r o v e db yt h ec l a i m a n t a n dt h ec a r r i e r s t h ec o n c l u s i o ns u m m a r i z e st h ew h o l ed i s s e r t a t i o n t h e p h e n o m e n o n o f ”a a a c h i n gm o r ei m p o r t a n c es u b s t a n t i v el a wt h a np r o c e d u r a ll a w ”e x i s t i n g i nc h i n e s e j u d i c i a r yp r a c t i c e ，m a k e s i tn e c e s s a r yt os u r v e ya n d e m p h a s i z e t h ep r o c e d u r a lr u l e - z h a n 商i a n g y a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rc a ic u n q i a n g k e y w o r d s ：b u r d e no fp r o o f ，r e v e r s a lo fb u r d e no fp r o o f ，m a r i t i m e c a r g oc l a i m ，e x e m p t i o n c i r c u m s t a n c e 4 海运货损索赔中举证责任问题的研究 日舌 诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和 实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正和效益作为其最高的价值，而法 院查明事实、适用正确法律的活动，总是围绕着一定的证据与证明展开的，因此， 在这种诉讼过程中，提交证据以证明其主张事项之程序规范一一举证责任制度， 便成为一项尤为重要的诉讼制度为人们所强调。无论是普通法系下法官审理案件 遵循的“事实靠证据，法律依先例”的法制传统，还是我国诉讼法所规定的“以 事实为根据，以法院为准绳”的原则，都表明证据历来是诉讼的核心问题。举证 责任是证据制度的出发点和归宿，同时又是连接实体法和程序法的桥梁，更是整 个诉讼制度的核心。 2 0 0 2 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定颁布实菔，对证据制 度包括举证制度、质证制度、认证制度等一系列问题作了详细的规定，极大地丰 富了我国的证据立法。然而，在我国海商法学界，目前尚未展开对海事证据制度 方面的研究。在司法实践中，由于法学界长期强调海商法为民法特别法，海事诉 讼适用民事诉讼法的规定，海事证据方面当然亦无独立制度可言。虽然海事 诉讼与民事诉讼相比，两者有着共同的本质和基本一致的制度和原则。但由于海 事活动和海事法律关系的特殊性，海商、海事活动中存在着诸如共同海损、海难 救助、海事赔偿责任限制等许多特殊的制度，如何在当事人之间合理地分配举证 责任，关系到当事人合法权益的实现，决定着诉讼能否实现公平和正义。海事诉 讼也有着不同于一般民事诉讼的制度和程序，更需要与之相适应的证据制度，以 保障海事诉讼当事人的合法权益。 本文正是基于上述的要求和思考所作的尝试。笔者首先对一般民事诉讼举证 责任的基本理论加以探讨，结合海商法、合同法、海诉法及最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定的相关规定及司法实践，紧密围绕民事诉讼 证据方面的法律规定，重点对举证责任在海运货损索赔诉讼实务中的具体运用加 以研究和分析，归纳了海上货损索赔案中双方当事人举证主要内容及顺序，并大 海运货损索赔中举证责任问题的研究 声呼吁尽快建立完善、科学、高效的海事诉讼举证责任制度。 由于本人才疏学浅，所学有限，文中肤浅谬误之处在所难免，望有关专家提 出批评指正。 8 海运货损索赔中举证责任问题的研究 第一章举证责任制度概要 举证责任制度，是证据制度的核心。日本学者石田曾形象地指出：“举证责 任是整个民事诉讼的脊椎”。举证责任的法律制度，早在罗马法中已确立，即谁 主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据加以证明，该制度一直延续至今， 可谓是恒久弥新。 第一节举证责任的含义 关于举证责任的含义或称概念，我国诉讼法学界有不同的理解，主要有三种 学说：行为责任说、双重含义说、危险负担说2 。“行为责任说”认为证明责任是 当事人提供证据的责任；“双重含义说”认为证明责任包括双重含义，即行为意 义上的证明责任和结果意义上的证明责任；“危险负担说”又称为结果责任说， 指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险。 笔者认为应当把举证责任与提供证据的行为责任区分开来，因此赞同危险负 担说。举证责任，也称证明责任，是指法律预先规定由谁承担提供证据证明案件 事实，以及举不出证据证明案件事实由其承担败诉的法律后果的风险责任3 。法 律之所以要规定举证责任，主要因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的 情况，而法院并不得因此而拒绝裁判，这时只能假定该事实存在或不存在而作出 裁判。而举证责任作为一种败诉风险，也迫使当事人积极举证，有利于诉讼效率 的提高。 举证责任的研究包括实体法、程序法和证据法的内容。严格意义的举证责任 的理论属民事诉讼法学的范畴。虽然各国法律体系的不同，举证责任的理论研究 分属于诉讼法学和证据法学之中，但对举证责任作为一项诉讼制度，理解却是一 致的。以理性思维著称于世的德国，举证责任理论的研究相当深入，传统的举证 责任研究中，举证责任的原因、概念、性质的论述属诉讼法学范畴。对证据的提 1 李守芹、李洪积中国的海事审判法律出版社2 0 0 2 年第2 7 5 页 ：江伟民事诉讼法中国人民大学出版社2 0 0 1 i 0 第1 5 9 页 ，王发荣中国民事审判学法律出版社 1 9 9 2 年第1 5 4 页 9 海运货损索赔中举证责任问题的研究 供、识别、证据原则等内容均属于诉讼法的条文，不单独制定证据法。涉及对举 证责任原则的理解，举证责任的分配，多在实体法的研究之中。需要提及的是， 在德国，以法律条文分类为内容的举证责任分配理论，支配了德国乃至大陆法系 国家半个多世纪，并至今成为通说而被广为接受。注重实践性研究的英美国家学 者，对举证责任的研究别有思路，举证责任理论的分配规则，遵循着证据法原则 和古老的证据格言，体现在证据法之中。实体法的适用，基于法律的规定、立法 本意、先前判例分配举证责任，并形成了一套传统的举证责任的分配规则。英美 法学者认为，举证责任虽作为程序规则，但从证据的角度更易于理解和操作。这 也是英美法举证责任的特点。 从国外法学界对举证责任的研究来看，在举证责任理论发展的初始阶段，一 般将证明提出责任理解为举证责任的本质。德国学者格尔查在1 8 8 3 年首次将举 证责任区分为证据提出责任和证明责任；美国联邦证据规则第3 0 1 条首次以 成文法形式将举证责任区分为证据提出责任和说服责任。在此以前，两大法系无 论是在理论上还是司法实践中，均因未对举证责任的两种含义加以明确区分，致 使在理论和实践中出现概念混用现象，这给举证责任理论的发展造成巨大的障 碍。目前，两大法系的学者般都认为，举证包含两层含义：一层是说当事人对 自己的主张有提供证据的责任，即提供证据责任( 行为意义上的举证责任) ：另 一层是说如果当事人对其主张提不出证据，将有可能承担败诉的不利后果，即证 明责任 结果意义上的举证责任) 。 1 1 提供证据责任行为意义上的举证责任 5 所谓提供证据责任，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而 承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为意义上的举证责任”。提出证 据责任在案件审理过程中，受对方当事人提出涯据和法院对事实认识程度或状况 支配。在通常情况下，提出证据责任并非是证明责任承担者一方负责的责任，这 种责任在诉讼过程中可以发生转换或转移。证据提出责任以证明责任的存在为前 提，在诉讼中，它相对于承担证明责任的当事人而言，表现为伴缱证明责任存在 常怡民事诉讼法学中国政法大学出版社1 9 9 9 年第2 0 1 页 ，常怡民事诉讼法学中国政法大学出版社1 9 9 9 年第2 0 1 页 1 0 海运货损索赔中举证责任问题的研究 的必须提出证据的行为责任：作为相对的一方，则是提出反证的行为责任。可以 说，提出证据责任是基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任。 1 2 证明责任一结果意义上的举证责任 所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真 伪不明状态时，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己 的主张，将可能导致法院对自己不利的裁判。又称为“结果意义上的举证责任”。 民事诉讼法设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判。这是因为，在司法最 终解决原则下，国家不容许法院拒绝对民事纠纷作出裁判。从认识论角度出发， 无论是在辩论主义还是职权调查主义，民事诉讼中均难免出现案件事实处于真伪 不明的情形。虽然法院对事实的真伪不明无法作出主观确定，但不能以此为由拒 绝对案件作出裁判。 提供证据责任和证明责任都是举证制度不可或缺的组成部分，并不是互相隔 离的两种责任，它们之间既有形式和内容的关系，又有先行后继的关系。其中， 证明责任是提供证据责任存在的原因，是根本的、本质的一面。正是有了证明责 任的存在，当事人履行提供证据责任才有必要。提供证据责任和证明责任在举证 责任的现实过程中相继呈现。先是证明责任的预先设定，后是提供证据责任的实 际履行。到案件结束时，如果争议事实为虚假或处于真伪不明状态，法院便以相 应的当事人未能解除证明责任为理由，判决该当事人承担败诉的法律后果；如果 案件的争议事实最终被认定为真，法院便以该当事人已经解除证明责任为由，判 决该当事人胜诉或取得有利的诉讼结果。6 提供证据责任和证明责任可相互影响对方的内容。一项事实主张，只会产生 一个证明责任。证明责任依其分配规则，不是由原告承担就是由被告承担，而不 可能出现双方当事人均不承担或均承担的情况。是否承担证明责任，对于提供证 据责任的承担时间和履行程度将产生影响。负有举证责任的当事人系广义的当事 人，即包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。当事人的举证范围包括原告的诉 讼请求和所依据的事实，被告对原告诉讼请求的反驳与提起反诉所依据的事实， 第三人提出的诉讼请求和所依据的事实。当事人提出诉讼请求是行使权利的一种 a 柴发邦，民事诉讼法学新编法律出版社1 9 9 2 第2 2 4 页 1 1 海运货损索赔中举证责任问题的研究 方式。因此，必须同时承担提供证据证明其诉讼请求的责任。承担证明责任的一 方当事人，一般先承担提供证据责任。在该提供证据责任履行后，对方当事人才 有承担相反的提供证据责任的必要。 第二节举证责任的法律性质 举证责任的性质，一直是民事诉讼法学界一个有争论的问题。目前在诉讼理 论界有几种不同的观点： 2 1 权利说 权利说认为：举证责任是当事人的诉讼权利。持权利说的学者之所以认为举 证责任是当事人的诉讼权利，主要理由是：举证责任可认为是诉权中派生出来的 一种诉讼权利。诉权是当事人进行诉讼的基本权利，诉权的内容包括当事人有权 依法提出自己诉讼主张，有权向法院陈述案情，并证明其在案件中所主张的事实。 因此，举证责任是当事人的一种诉讼权利，是当事人为防止败诉，在诉讼中提供 证据证明其主张的事实的真实性，从而维护自己的实体权益。此外，我国现行的 民事诉讼法第5 0 条所作的当事人有权收集、提供证据的规定，是对当事人 具有举证责任这种权利在立法上的明确。 2 2 义务说 义务说认为举证责任是当事人的一项义务，当事人有义务按照法律规定的 程序提供证据，如果当事人举证不能，就要承担于己不利的诉讼后果。持义务说 的学者之所以认为举证责任是当事人的义务，主要理由是：举证责任既然是一种 责任，那么作为责任的变相称谓的义务自然可以被认为是举证责任的性质。同时， 当事人由于未能提供证据来证明自己所主张的事实而往往导致其败诉，正是当事 人不尽举证义务的法律后果。 1 2 海运货损索赔中举证责任问题的研究 2 3 权利义务二重性说 二重性说认为，举证责任具有二重性，它既是当事人的诉讼权利，又是当事 人的诉讼义务。这种学说综合了权利说和义务说的观点。 2 4 败诉风险负担说 败诉风险负担说认为，举证责任既不是当事人的诉讼权利，也不是当事人的 诉讼义务，而是当事人在民事诉讼中承担败诉的风险。当事人未能举证或举证不 充分时，将承担败诉风险，当事人为避免败诉风险，必须负责提供证据证明自己 的主张。 关于举证责任的性质，笔者认为，二重性说比较符合我国民事诉讼法的规定。 即举证责任既是当事人享有的诉讼权利，又是当事人应承担的诉讼义务。权利说、 义务说都只是从举证责任的某一个方面来考察举证责任的法律性质，权利说侧重 于从当事人的诉讼权利来考察举证责任的法律性质，而义务说侧重于从当事人的 诉讼义务来考察举证责任的法律性质。这两种学说均强调了同一事物的某一方 面，而忽略了另一方面，因而，这两种学说是非辩证的、偏颇的：败诉风险负担 说虽然直接清楚地表明了未尽举证责任而可能将致的法律后果，但其只是从诉讼 结果的角度反映举证责任的法律性质，并不能明确和全面地反映举证责任的法律 性质。 举证责任的二重性，可以从两个方面来理解：从当事人进行诉讼活动的角度 来说，举证责任是当事人享有的一项诉讼权利。我国民事诉讼法明确规定，当事 人有权收集、提供证据。因为既然法律规定当事人有权向人民法院提出诉讼请求， 就要赋予其证明自己诉讼请求的手段，收集、提供证据是证明自己请求，维护自 己合法权益的有效手段，也是提出主张的当事人必然具有的诉讼权利。从人民法 院审判活动的角度来说，举证责任则具有义务的性质。当事人提起民事诉讼，要 求人民法院的审判保护，就有责任提供证据证明自己的主张和请求，如果当事人 举不出证据或举证不充分，其主张不能得到证明，诉讼请求就不能得到满足，法 律保护也就不能实现。从此意义上说，举证责任又具有义务的性质。 我国民事诉讼法第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提 海运货损索赔中举证责任问题的研究 供证据。”这里，当事人提供证据显然是作为一种诉讼义务来加以规定的。义务 本身具有强制性，不履行义务，行为人往往要承担一定的法律后果，这种法律后 果通常对行为人是不利的，举证责任具有同样的性质。但是，应当指出，这种义 务与一般的法律义务有所不同，当事人拒不履行这项义务时并不是追究负有举证 责任的当事人的法律责任。根据立法精神，如果当事人举证不能或所举证据不足 以证明自己的主张，就可能要承担不利的后果，就可能要败诉。有人认为，举证 只是当事人的一种权利，在任何情况下都不是义务，这种看法是不全面的，容易 在审判实践中造成“空口无凭”和滥行诉权的弊病，而且也会给审判工作带来更 大困难和过重的负担7 。 对举证责任法律性质的认定，在司法实践中将直接影响到举证责任的适用。 明确举证责任的法律性质无疑十分有利于在证据复杂的海事诉讼案件的审理中 分清当事人的举证责任，从而达到法律对举证责任的要求，而且坚实了对海事诉 讼案件中举证问题研究的理论基础。 第三节举证责任的分配 证据制度的核心是举证责任，举证责任的分配又是举证责任的核心，所以说， 举证责任的分配是民事证据制度中最核心的部分。举证责任的分配横跨民事程序 法与实体法两大法律领域，具有重要的理论与实践意义。 所谓举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责 任在双方当事人之间预先分配8 ，即确定原、被告双方应就哪些事实承担举证责 任。一般来说，原告是提起诉讼的一方，理应负担证明责任，但因此而绝对化， 由原告负担全部败诉风险会极不公平，特别是在证据控制在被告手中而原告通常 处于无证据状态的情况下，就必然使原告负担过重，导致原、被告在诉讼中的地 位严重不平等，也会使证明活动复杂化和导致诉讼不经济。9 证明责任的分配还 源于一定立法政策的需要，在特殊侵权诉讼中侧重保护受害人的利益，规定适用 举证责任倒置制度等。举证责任倒置突破了“谁主张，谁举证”规则，它免除了 提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担 ，唐德华民事诉讼法立法与适用中国法制出版社2 0 0 2 第1 1 0 页 s 江伟民事诉讼法中国人民大学出版社2 0 0 1 1 0 第1 6 1 页 9 江伟民事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 1 1 0 第1 6 1 页 1 4 海运货损索赔中举证责任问题的研究 置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外。例如依据 举证责任分配的一般规则，在侵权损害赔偿中，原告应对被告的过失进行举证。 但依据民法通则第1 2 6 条、证据规定第4 条的规定，建筑物或者其他设 施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼， 是由建筑物的所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。 由于分配举证责任的情况错综复杂，除在实体法中有少数规定外，各国大都 求助于判例与学说。”传统学说主要有法规分类说、待证事实分类说、法律要件 分类说等，其中以法律要件分类说为通说。 3 1 法规分类说 “此学说认为，在实体法内有原则规定与例外规定的分别，以原则规定或例 外规定来适用其举证责任分配的标准。一般来说，实体法中的本文为原则规定， 但书为例外规定。因此，它主张：凡要求适用原则规定的当事人，仅应就原则要 件事实的存在负证明责任，无须进一步证明例外规定要件事实的不存在，如果对 方当事人主张例外规定要件事实的存在，就应由他负担证明责任。 3 2 待证事实分类说 此学说主张，依据特征事实本身的性质、内容来确定举证责任分配。待证事 实可分为积极事实和消极事实，外界事实和内界事实。它认为：凡主张积极事实、 外界事实的当事人，就应当负担证明责任；凡主张消极事实、内界事实的当事人， 不负担证明责任。 3 3 法律要件分类说 此学说主张：凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所须具备 的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或 消灭所须具备的要件负担证明责任。它着眼于法律事实在实体法上的效果。该学 ，o 江伟民事诉讼法中国人民大学出版社2 0 0 1 1 0 第1 6 1 页 ”常愉民事诉讼法学中国政法大学出版社1 9 9 9 第2 0 4 页 海运货损索赔中举证责任问题的研究 说是由德国民事诉讼法学家罗森伯格首创的，在日本、我国台湾等大陆法系国家 与地区被奉为通说。 法律要件分类说的理论体系具有很强的逻辑性。在大陆法系，民事主体享有 何种权利义务均由成文法规定，而权利的产生、变更、消灭均需以一定的事实， 即法律要件的发生为条件。使权利产生、变更、消灭的法律要件亦在成文法中做 出规定。诉讼中当事人主张的或者是某权利存在，或者是曾经存在的某权利已消 灭。从逻辑上看，提出主张的当事人应当证明该主张所赖阻成立的法律要件事实 存在，才能使其主张成立；若不能证明，该当事人必然承担败诉的后果。正是由 于法律要件分类说将举证责任的分配与实体法紧密联系，一般情况下可以获得公 平的结果，在司法实践中具有重要的应用价值。 上述三种证明责任分配传统学说，各有所长，也各有所不足，不能以为只用 其中某一个学说，就可以确定证明责任分配标准。在第二次世界大战后，德国学 者又提出了危险领域说、概然性说、损害归属说。 3 4 危险领域说 危险领域，系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。如在侵权 赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域应当由侵害 人就不存在因果关系、主观上无过错负担证明责任。应当由侵害人负担事实无法 证明的不利于自己的法律后果。因为被害人无法了解属加害人控制的危险领域中 的事件，常处于无证据状态；加害人易于了解事件、接近证据；有利于实现防止 损害发生，以及一旦损害发生，受害人能得到赔偿的实体法宗旨。 3 5 概然性说 此学说主张以待证事实发生的概然性的高低，作为举证责任分配的依据。具 体来说，当案件事实处于真伪不明状态时，若依据统计资料或人们的生活经验， 该事实发生的概然性商，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对 方当事人对该事实未发生负举证责任。” l z 毕玉谦试论民事诉讼证明上的“盖然性”规则法学评论2 0 0 0 ( 4 ) ：第4 0 页 1 6 海运货损索赔中举证责任问题的研究 现代法律一般都将证明责任分配的法则分别规定在民事诉讼法和民事实体 法中。例如，我国民事诉讼法第6 4 条第1 款规定“当事人对自己提出的主 张，有责任提供证据。”该规定明确设定了举证责任分配的一般原则：( 一) 当 事人双方都负有举证责任：( 二) 谁主张，谁举证“。 主张，是产生举证责任的基础，要合理确定举证责任的分配，首先应弄清什 么是主张。所谓主张，就是诉讼请求和据以提出诉讼请求的事实依据，它包括权 利的主张及主张权利所依赖的事实，故其可分为权利主张与事实主张。而无论是 权利主张还是事实主张，均需提供证据予以证明。就是说，主张和举证是前因和 后果的关系，主张是举证的前提，举证是主张的后果。 “当事人在诉讼中所处的地位不同，主张不同，其举证责任的分配也不同。 原告启动了诉讼程序，请求法院依法保护其合法权益，则其在起诉时，即应就其 诉讼请求和所依据的事实承担举证责任。被告在应诉、答辩过程中，为使自己摆 脱不利地位，势必要对原告的主张予以答辩或反驳，故被告对答辩所依据的事实 负有举证责任。有独立请求的第三人在诉讼中居于原告的地位，主张自己对原、 被告争执的标的享有全部或部分权益，对其主张的权利请求和所依据的事实，应 负举证责任。无独立请求权的第三人是因为案件处理结果同他有法律上的利害关 系，为维护自己的利益而参加到诉讼中来的，他对原、被告之间的主张不负举证 责任。但在诉讼中出现案件处理结果可能对其不利的情况下，无独立请求权的第 三人为维护自己的权益而提出主张时，应就该主张承担举证责任。在必要的共同 诉讼中，共同诉讼人基于同一事实上或法律上的原因而形成共同的权利义务关 系，因而在举证责任分配上必然呈现出共同性：即数个共同诉讼人中的一人承担 了某一对全体当事人都发生影响的举证责任，即可视为全体必要共同诉讼人均已 承担了该责任。在普通的共同诉讼中，共同诉讼人对诉讼标的无共同的权利、义 务关系，一般应分别承担各自的举证责任。但如果其中一人提出的证据对其他共 同诉讼人主张的事实有证明意义并得到其他共同诉讼人同意的，也可免除其他共 同诉讼人的举证责任。在代表人诉讼中，由于争议产生于相同的事实问题和法律 问题，而且众多当事人的诉讼请求所依据的事实具有同一性，虽说举证责任应由 代表人诉讼中的所有人共同负担，但提供证据的责任只要推选出来的诉讼代表人 - ，李守芹、李洪积中国的海事审判法律出版社 2 0 0 2 7 第2 7 5 页 1 4 李守芹、李洪积中国的海事审判法律出版社2 0 0 2 7 第2 7 6 页 海运货损索赔中举证责任问题的研究 承担即可。在民事诉讼法第5 5 条规定的诉讼标的属同一种类，当事人一方 人数众多，在起诉时人数尚未确定的情形中，法院依参加诉讼的当事人举证证明 的事实所作的判决裁定，对未参加登记的，在诉讼时效期间内提起诉讼的权利人 有法律效力，即免除其举证责任。 我国证明责任分配的法则，不能完全照搬证明责任分配的传统学说，也不能 对有参考价值的法律要件分类说和新说不取其所长，但必须从我国证明责任分配 的实践情况出发。如果法律中已经规定了举证责任，那么须按照法律规定进行审 判。但实际上很多法条中并末就举证责任问题做出明确规定，这就必须根据案件 的具体情况，参照相关的学说和案例，在当事人之间恰当地分配举证责任。为了 方便司法人员操作，在分配证明责任时，笔者认为应考虑下列因素”： ( 1 ) 当事人主张权利或法律关系存在的，只须对产生权利或法律关系的法 律事实负担证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实( 如欺诈事实) ，由否认 权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任； ( 2 ) 当事人主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的， 只须就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实( 如变更合同的补充协议或者时 效已过) 负证明责任，阻碍变更或消灭效果发生的事实由否认变更或消灭事实的 对方承担证明责任，如时效中断而时效未完成等； ( 3 ) 当案件主要事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活 经验，该事实发生的概然性高，主张该事实发生的一方当事人不负担证明责任， 由对方当事人对该事实未发生负担证明责任。依慨然性高低分配证明责任，可以 使法院在事实真伪不明状态下作出的裁判接近案件事实的真实情况，避免错判： ( 4 ) 依实体法规定应承担法律责任的一方当事人应负担证明责任。当事人 应当对其所能控制的危险领域中的事实负担证明责任。在海上货物损害赔偿案 中，由于致损原因几乎完全出自承运人所能控制的危险领域，因此应由承运人承 担举证责任来解释发生损害的具体原因，收货人对于损害发生的原因不负举证责 任。但如果承运人与托运人或收货人均能同时支配控制货物，那么划分货物风险 转移的时间就显得至关重要； ( 5 ) 依诚实信用原则来考虑法律虽然将证明责任加于某一方负担，但如果 1 5 常怡，民事诉讼法学中国政法大学出版社1 9 9 9 第2 0 6 页 1 8 海运货损索赔中举证责任问题的研究 对方当事人违反诚信原则，实施妨害证明的行为时，证明责任应由该当事人承担。 当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提 供该证人的当事人承担举证不能的责任； ( 6 ) 当实体法等法律法规对证明责任的负担已作出规定时，从其规定。如 在因产品制造方法引起的专利侵权诉讼中，原告主张被告使用其专利，按通说属 产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负证明责任，但立法机关己作出应 由被告对不是用专利方法制造负证明责任，应从其规定。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 中 规定了两类案件的举证责任分配，同时第7 条规定：“在法律没有具体规定，依 本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和 诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。 以上是举证责任分配的一般原则，而当法律对举证责任分配有特别的规定 时，则应优先适用这些特别的规定。 海运货损索赔中举证责任问题的研究 第二章海事诉讼中的举证责任 海事诉讼是民事诉讼的分支，两者有着共同的本质和基本一致的制度和原 则。在海事审判活动中，从起诉到裁判直至执行，一切都围绕着证据的提供、收 集、质证、认证等展开。当事人向法院提供证据；法院收集、审查、判断、运用 证据查明案情，正确裁判。”然而，导致海事纠