（国际法学专业论文）论跨国银行破产国际合作法律机制的建立.pdf

学位论文版权使用授权书 嬲煳 n iiiiifi炒i j l li i ir | 1 ) y 17 8 0 2 5 7 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 提供阅览服务，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：_ 酾2 签字日期：幽1 9 年占月s 日 ，iiii-_-i-ri 。!-i_-l-r 中图分类号：d 9 9 6 u d c ： 学校代码：1 0 0 0 4 密级：公开 北京交通大学 硕士学位论文 论跨国银行破产国际合作法律机制的建立 s t u d yo ne s t a b l i s h i n gl e g a lm e c h a n i s mo f i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n i nc r o s s b o r d e rb a n k i n s o l v e n c y 作者姓名：杨丽玉 导师姓名：张瑞萍 学位类别：法学 学科专业：国际法学 学号：0 8 1 2 2 3 0 2 职称：教授 学位级别：硕士 研究方向：国际经济法 北京交通大学 2 0 10 年6 月 致谢 本论文是在我的导师张瑞萍教授的悉心指导下完成的。选题之初，我十分迷 茫，正是在张老师的引导下，我对跨国银行破产这一课题产生了浓厚的兴趣。而 后，从确定论文选题、拟定论文提纲、收集相关资料直至定稿，张老师都付出了 极大的辛劳和宝贵的时间。尤其是由于这一课题较新，学界研究对此的专门研究 很少，相关的文献资料也不多，写作过程中在收集资料及确定研究思路与研究方 法上遇到一定的困难，一度产生放弃的想法，是张老师的鼓励让我坚定了信念， 又是张老师的指点使我顿然开悟，论文才最终得以圆满完成。 两年来，张老师不仅传授我知识，还言传身教告诉我做人的道理，无论在学 习上还是生活上都给予了我很大的关心和帮助。在此，要向张老师表示衷心的感 谢并致以崇高的敬意。 此外，感谢郑翔老师、朱本欣老师、吴文嫔老师对论文的思路、结构提出的 宝贵意见；感谢同窗好友石琳、阴晓霞、马晓丹在撰文期间给予的热情帮助：感 谢一直以来给我关心、与我一起成长的所有同学们。 最后，感谢我的家人，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 向全球，跨国银行获得了迅速的发展。与此同时，其面临的风险也随之增加。在 市场经济条件下，受制于优胜劣汰的竞争规律，跨国银行破产时有发生。跨国银 行强大的功能和其破产后给全球经济带来的深远影响，使得人们不得不关注它们。 由于跨国银行破产具有很强的涉外性，涉及多个国家和地区，而各国相关法 律存在差异、相关利益存在冲突，加之跨国银行自身的特殊性和复杂性，就此带 来一系列冲突，产生跨国银行破产法律问题，比如基本原则冲突问题、管辖权冲 突问题、破产申请人资格问题、破产决定人主体问题、破产财产范围问题、破产 分配顺位问题等等。这些问题将加大处理跨国银行破产不稳定性的难度，因此迫 切需要通过各种方式的国际合作来尽可能减小或消除冲突，使破产顺利进行，债 权人获得公平受偿。可以说，国际合作对解决跨国银行破产法律问题至关重要。 国际社会也的确就跨国银行破产领域的协作做出了一些有益的尝试，概括起来可 分为两种类型：一是各国在制定单边、双边或者多边协作规则的基础上进行协作， 二是由相关组织制定示范法，让各国的立法逐步走向趋同，遵循在一定程度上较 为统一的标准进行合作。这些协作方式虽有一定的合理性，但也明显存在缺陷和 不足，故，进展并不十分显著。跨国银行破产丞需更有效的国际合作。 本文从跨国银行破产法律问题着手，就其实质、表现、产生原因以及国际社 会为解决此问题的现有协作方式做一些分析和探讨，进而对改进跨国银行破产国 际合作进行探索性思考，开拓性的提出将跨国银行破产国际合作法律化，建立跨 国银行破产国际合作法律机制以推动在跨国银行破产法律问题上的国际合作。相 应的，本文就我国融入跨国银行破产国际合作法律机制做了思考，提出相关建议。 关键词：跨国银行破产：国际合作；法律机制 分类号： b a n k sh a v eg a i n e dm o r ep r o m p td e v e l o p m e n t , m e a n w h i l e ，t h er i s k st h e yf a c i n ga l e i n c r e a s e d i nt h em a r k e te c o n o m y , e n s l a v e dt ot h em a r k e tc o m p e t i t i o nr e g u l a t i o n , c r o s s b o r d e rb a n ki n s o l v e n c yo c c u r sf r e q u e n t l y t h ep o w e r f u lf u n c t i o no fc r o s s b o r d e r b a n ka n di t si n s o l v e n c yb r i n g saf a r - r e a c h i n gi n f l u e n c et ot h eg i o b a le c o n o m y f o rt h i s r e a s o n ，w em u s tp a yg r e a ta t t e n t i o nt ot h e i ro p e r a t i o n s i n c et h ec r o s s - b o r d e rb a n ki n s o l v e n c yh a sas t r o n gf o r e i g n - r e l a t e df e a t u r e ， i n v o l v i n gm a n yc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，w h i l et h e r e l e v a n td o m e s t i cr e g u l a t i o n sa r e d i f f e r e n t , t h e r e l e v a n ti n t e r e s tc o n f l i c t s ，c o u p l e d w i t hc r o s s b o r d e rb a n k s o w n p a r t i c u l a r i t ya n dc o m p l e x i t y , i tb r i n g sa s e r i e so fc o n f l i c t s ，a n dl e g a li s s u e sa r er e s u l t e d ， s u c ha st h ec o n f l i c tb e t w e e nb a s i cp r i n c i p l e s ，t h ec o n f l i c tb e t w e e nj u r i s d i c t i o n s ，t h e e l i g i b i l i t yf o ri n s o l v e n ta p p l i c a n t sa n dd e c i d e r s ，t h e l i m i to ft a t e sa n dt h ei n s o l v e n t a l l o c a t i o ns e q u e n c ea n ds oo n t h e s ep r o b l e m si n c r e a s et h ed i f f i c u l t i e so fr e s p o n d i n gt o i n s t a b i l i t yi nl a r g e r , m o r ec o m p l e xb a n k s ，a n dw en e e d a l lk i n d so fi n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o nt om i n i s ho rr e m o v ec o n f l i c t s ，a n dt om a k et h ei n s o l v e n c ym o r es m o o t h l y a n dt om a k ec r e d i t o r sp a i de q u i t a b l ys o ，i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni sc r u c i a lt or e s o l v e t h el e g a li s s u e so fc r o s s b o r d e rb a n ki n s o l v e n c y i n d e e d ，t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y h a sm a d es o m eu s e f u l a t t e m p t sa tc o o p e r a t i o ni nt h ef i e l d o fc r o s s - b o r d e rb a n k i n s o l v e n c y c u r r e n t l yt h e r ea l et w om o d e so fi n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o n ：o n ei st h a tc o u n t r i e s c o o p e r a t ea c c o r d i n gt ou n i l a t e r a lr e g u l a t i o n s ，b i l a t e r a la n dm u l t i l a t e r a lt r e a t i e s ；t h eo t h e r i st h a tr e l e v a n to r g a n i z a t i o n sd r a wu pm o d e ll a w st h r o u g hw h i c ht h el e g i s l a t i o no fe a c h c o u n t r yc a ni n t e g r a t eg r a d u a l l y t os o m ee x t e n t , t h e s ec o l l a b o r a t i v ea p p r o a c h i s r e a s o n a b l e h o w e v e r , o b v i o u sd e f i c i e n c ya l s oe x i t s ，t h ep r o g r e s si sn o tv e r yr e m a r k a b l e i tc a l l sf o rm o r ee f f e c t i v e i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nc r o s s - b o r d e rb a n ki n s o l v e n c y u r g e n t l y s t a r t i n gw i t ht h el e g a li s s u e so fc r o s s - b o r d e rb a n ki n s o l v e n c y , t h i sa r t i c l ea n a l y z e s t h ee s s e n c e ，p e r f o r m a n c ea n dc a u s e so ft h e s ei s s u e s ，d i s c u s s e st h ee x i s t i n gf o r m so f v 目录 中文摘要i i i a b s t r a c t i v 1 弓i 言1 2跨国银行破产的概念界定3 2 1跨国银行的界定3 2 2跨国银行破产的界定6 3跨国银行破产法律问题分析。9 3 1跨国银行破产法律问题的表现9 3 1 1 基本原则的冲突9 3 1 2 具体问题的冲突1 2 3 2跨国银行破产法律问题的产生1 7 3 2 1 背景原因：经济全球化下金融一体化的发展1 7 3 2 2 制度原因：各国银行破产法律制度的差异1 8 3 2 3 现实原因：各国对本国债权人利益的保护2 1 3 2 4 特殊原因：跨国银行自身的特殊性与复杂性2 l 4 国际社会现行解决跨国银行破产法律问题的尝试2 3 4 1单边法制基础上的协作2 3 4 2双边法制基础上的协作2 9 4 3多边法制基础上的协作3 0 4 4示范法基础上的合作一3 4 5建立跨国银行破产国际合作法律机制的构想3 6 5 1合作主体3 6 5 2合作原则3 7 5 3 合作规则3 8 5 4合作形式3 8 6我国参与跨国银行破产国际合作法律机制的建议4 1 6 1行动积极完善国内相关立法j 4 1 6 2方向明确慎重选择基本原则4 2 6 3态度开放主动参与国际合作4 2 7结论4 4 参考文献4 5 作者简历4 7 独创性声明4 8 学位论文数据集4 9 这是一个经济全球化的时代，经济全球化无疑是当今国际经济生活的主旋律。 随着国际经济金融化程度的加深，经济全球化突出表现为金融全球化。在汹涌澎 湃的金融全球化浪潮中，资本的全球化自由流动趋势继续加强，对世界经济、贸 易和金融的进程产生了巨大的积极作用。作为金融全球化中坚力量的跨国银行， 在此中扮演着举足轻重的角色。 一方面，金融全球化为跨国银行的活跃与发展提供了有利条件，跨国银行迅 猛发展，其网络遍布全球。跨国银行越来越成为世界经济与市场交易的重要组成 部分，不论是资本的国际化与金融创新，还是银行业务的交叉与金融网络化的发 展，都离不开跨国银行的作用。另一方面，金融全球化是把双刃剑，正因为跨国 银行在金融业中的特殊地位，它又成为金融风险发生得最为集中的地方，跨国银 行破产现象时而有之，在金融危机时期更是频频发生，一如1 9 9 7 年的亚洲金融危 机，又如2 0 0 8 年从美国华尔街迅速向全世界蔓延的百年罕见的全球金融危机，自 雷曼兄弟银行宣布申请1 l 号破产保护案起，多家跨国银行在这场危机中倒下，连 著名的花旗银行也不得不向政府伸出了求救之手。 牵一发而动全身，跨国银行破产牵涉面广，影响力大，会引起一系列连锁反 应，任何国家都有可能卷入其中，各国的金融秩序乃至经济安全面临严重威胁。 对此，国际社会对跨国银行的监管给予了普遍的关注，进行了诸多努力，试图通 过健全的监管措施加以预防，将问题扼杀在摇篮里。但监管不可能尽善尽美，总 会存在缺失，依靠加强监管并不能避免跨国银行的破产。我们应该认识到，在市 场经济条件下，银行本质上是企业，必须同一般企业一样受制于市场优胜劣汰的 竞争规律。故，妥善处理问题银行，恰当运用跨国银行破产机制是明智之举。 鉴于跨国银行破产附带很强的涉外因素，这势必会引发法律冲突与协调问题。 同时，尽管跨国银行是银行的高级发展形式，在某种意义上被视作跨国公司的一 种，跨国银行破产属于跨国破产范畴，但由于跨国银行具有自己的特点，其跨国 性、高风险性及经营业务的特殊性使跨国银行破产在某些制度设计上与国内商业 银行及普通跨国公司的破产存在差别，跨国银行破产所涉法律问题更复杂，更具 有特殊性。然而，对于跨国银行破产，各国并没有形成统一的规则，往往只是适 用银行破产与一般企业跨国破产的基本理论。纵观当前学界的研究状况，研究非 金融机构普通公司法人破产的论著不少，特别在研究普通跨国公司法人方面也有 个别学者进行过系统的研究，国内商业银行破产的论文也甚多，而对跨国银行破 产相关问题进行过深入细致研究的专著却鲜见，很多学者只在其学术作品中顺带 提及这方面的问题。可以说，跨国银行破产问题是现存的跨国破产法律框架中存 在的一个薄弱环节。因此，本文试图对跨国银行破产的法律问题进行一定的探讨。 更现实地说，跨国银行破产不仅仅关乎单一国家及其私主体的利益，也绝非 一国自身能力所及，势必需要各国的通力合作，在国际社会的范围内统筹运作。 最理想的莫过于制定一部统一的跨国银行破产法，但这一想法在目前难以实现， 只能作为长远目标为之努力；现阶段最实际有效的选择是建立跨国银行破产国际 合作法律机制，通过在此机制下各国的协调合作寻求跨国银行破产法律问题的解 决。就我国而言，随着国际金融业竞争的加剧，我国加入世界贸易组织后金融业 保护期的结束，我国银行业将进一步全球化，对外开放程度将不断加深，将有更 多的跨国银行进入我国；同时，我国越来越多的商业银行走出国门，参与国际竞 争。跨国银行破产问题将离我们更近。与此不对应的是，我国对于跨国银行破产 的研究还刚刚起步，立法更是一片空白。因此，未雨绸缪，深入探讨跨国银行破 产的相关法律问题，研究跨国银行破产国际合作法律机制的建立对我国的立法和 实践亦相当必要。 本文依托跨国破产理论和银行破产理论，从跨国银行破产法律问题入手，着 重从其实质、表现及产生原因进行论述，并结合对国际社会为解决此问题所做的 有益尝试的介绍和分析，提出建立跨国银行破产国际合作法律机制的构想，以求 创建一种更有效的跨国银行破产国际合作方式。此外，本文针对我国关于跨国银 行破产的立法与司法现状提出可行的建议，以求为我国融入跨国银行破产国际合 作法律机制提供法律对策。由于本人学识有限，难免有纰漏之处，衷心恳请各位 老师、同学给予批评指正。 2 业的核心。2 元照英美法词典将银行定义为“通过经营存款、贷款、汇兑、发 行钞票或其他证券以及其他便利资金转移的业务，承担信用中介、支付中介、信 用创造等职能的信用机构。3 跨国银行则是在“银行的基础上衍生的概念。由于 跨国银行在不同国家的发展水平参差不齐，各国对其的认识程度有所不同，理论 界和实务界也存在争议，因此目前跨国银行在国际社会中并未达成一致的定义。 在传统意义上，人们通常将跨国银行视为跨国公司的一个重要组成部分。这 种观念的权威代表是联合国跨国公司研究中心( u n i t e dn a t i o n sc e n t e ro n t m a s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ，u n c t c ) 为跨国公司所下的定义：“跨国公司包括跨国 银行，是设立在两个或两个以上的国家，在一个共同的决策体系下进行经营，并 且各实体之间通过股权或者其它形式建立密切联系的两个以上的实体。 4 将跨国 银行视为跨国公司的一个组成部分确有合理之处，因为当今跨国银行基本上都采 用公司形式。但是，跨国银行毕竟具有一般跨国公司所没有的特征，所以，仍有 必要在跨国公司的范畴内进一步研究跨国银行的概念与属性。5 1 9 8 1 年联合国跨国公司中心在一份研究报告中指出，“至少在五个国家和地区 设有分行或拥有其中大部分资本的附属机构的存款银行、海外分行及其分支机构 的境外金融业务量占总行金融业务总额的2 5 以上才能称为跨国银行”。6 这就首次 将对跨国银行的研究从跨国公司中独立出来，主要从银行机构和银行业务的角度 来界定跨国银行。 1 【英】戴维m 沃克： 牛津法律大辞典，李元双等译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第8 0 页。 2 王泽宙：银行法通论，经济日报出版社，1 9 9 5 年版，第2 6 5 页。 3 薛波主编：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 1 页。 4 该中心是设在联合国下的研究机构，此定义于1 9 8 3 年在世界发展中的跨国公司：第三次调查中明确指 出。 5 岳彩申：跨国银行法律制度研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 页。 6 严骏伟：国际监管跨国银行的金融规范，上海社会科学出版社、高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第1 0 - 1 8 页。 3 英国银行家杂志则提出了评选跨国银行的主要标准：( 1 ) 资本实力，即跨 国银行的实缴资本或实缴普通股本和未公开的储备资本两部分之和必须在1 0 亿美 元之上7 ；( 2 ) 海外业务情况，跨国银行的海外业务在其全部业务中占有较大比重， 并且必须在伦敦、东京和纽约这三大国际金融中心设有分( 子) 行，开展国际融资 业务和具有一定比例的海外工作人员。8 这种观点主要从银行资本、银行机构、银 行职能的角度来界定跨国银行。 学者们也各抒己见，有的认为“跨国银行必定是在注册地之外的国家或地区 同时设有若干分支机构的商业性金融机构”；9 有的认为“跨国银行是拥有广泛的国 外金融机构，在一些国家和地区经营存放款及其他业务的国际性商业银行”；1 0 还 有学者从联合国经济与社会理事会对跨国公司做出的定义中推导出跨国银行的定 义1 1 ，即“在两个或者两个以上的国家或者地区依法设有分支机构或者附属机构并 从事国际信贷业务的金融机构”。1 2 这一类观点主要强调了要在境外设立机构，即 跨国银行的跨地域性。 相较而言，前两种观点更多地站在金融学的角度，从银行管理和统计出发， 所下定义倾向于具体的资本额、业务量、机构数量。但从法学的角度看，前两种 定义中的量化标准，把一部分跨国银行排除在法律规制的范围之外，而这些跨国 银行也会涉及破产法律问题。第三种观点考虑到跨国银行本身的复杂性和直接定 义的不周延性，强调了跨地域这一特征。从法律上来看，跨国银行的主要特点就 在于其组织形式的跨地域性。但如果仅是形式上的跨地域尚不能作为界定跨国银 行的必要条件，还需要对境外机构与总行之间的关系进行考量。 跨国银行的境外机构形式非常多样化。巴塞尔协议将跨国银行的境外机构 划分为分行( b r a n c h e s ) 、银行子公司( s u b s i d i a r i e s ) 和合资银行( j o i n tv e n t u r e s o rc o n s o r t i a ) ，但实践中的分支机构形式远不止这些”。常见的跨国银行的境外 7 该标准是由巴寒尔协议确定的。 8 杨鲁邦：我国银行跨国经营的战略思考，载于张恩照、冯国荣主编r 复关”与上海金融，上海人民出 版社，1 9 9 4 年版，第2 1 8 页。 9 张忠军：金融监管法论以银行法为中心的研究，法律出版社，1 9 9 8 年版，第3 1 4 页 1 0 龙玮娟、郑道平：货币银行学原理，中国金融出版社，1 9 9 7 年版，第1 3 5 页。 联合国经济与社会理事会对跨国公司的定义是：凡在两个或两个以上的国家，控制了工矿、销售和其他营 业机构的企业，都可称为跨国公司。 1 2 钟志勇：跨国银行总行与海外分行法律关系论政治风险之下的责任承担机制研究，中国方正出版社， 2 0 0 5 年版，第1 6 页。 1 3 跨国银行的境外机构主要包括：1 代表处；2 代理处；3 分行；4 子公司与联号；5 国际联合银行( c o n s o r t i u m b a n k ) ；6 埃奇法公司( e d g e a c tc o r p o r a t i o n s ) ；7 国际银行设施( i b f ) ：8 空壳银行等。 4 机构主要有：( 1 ) 代表处( r e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ) 。它是跨国银行分支机构中 最简单的一种形式，指不具备东道国的法人人格即不能从事经营性活动的境外机 构形式。其只能代表总行从事沟通联络、市场信息收集和传递、咨询等辅助性、 非经营性工作。( 2 ) 分行( b r a n c h ) 。它是跨国银行在境外设立分支机构最多用和 最重要的形式，指在东道国不具备独立法律地位但可从事一定范围内的经营性业 务的分支机构组织形式。它属于总行的一个部分，仅仅是总行在东道国的延伸， 被总行直接控制。( 3 ) 子行或附属行( s u b s i d i a r y ) 。它指在东道国注册、具有东 道国法人资格、独立于总行的分支机构。它受母行通过直接或间接的股权或者其 他方式来进行控制，但在东道国具备独立法人人格，拥有自己独立的资本，并以 自己的名义从事活动，对外独立承担有限责任，根据东道国的法律规定来从事相 关的经营业务。( 4 ) 合资银行( j o i n t v e n t u r eb a n k ) 。它是指由母国和东道国的 金融机构共同出资，依照东道国法律设立的，并具有独立法律人格的经济实体。 它由其设立的母国和东道国共同经营，自担风险，自负盈亏。“ 事实上，对于“跨地域性”的认定，联合国跨国公司研究中心提出的标准为： ( 1 ) 跨国银行必须在不同的国家或者地区设有分支机构或者附属机构；( 2 ) 跨国银 行的分支机构或附属机构都接受同一决策机构的指导或者控制；( 3 ) 各分支机构之 间具有股权或者经营上的联系；( 4 ) 跨国银行必须是按照不同国家或者地区的法律 设立的实体。1 5 我们看到，无论采取哪种形式，跨国银行的境外机构与其总行在经 营战略、内容决策上总是存在联系。由此可见，跨国银行应至少具备两个要件： 一是在境外设立了分支机构或者附属机构，即经营战略上的跨国性；二是在一个 决策机构的控制下进行经营，即内部决策的统一性。埔 综上所述，可以得出，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分 支机构或者附属机构，从事国际货币信贷业务，境外业务占总业务的一定比例， 并在一个决策机构的控制下进行经营活动的银行。 这里要特别注意三点：第一，跨国银行境外机构的形式很多，但并非设立这 些机构便当然成为跨国银行。比如，某银行仅在境外设有代表处，由于代表处职 1 4 徐奕：论巴塞尔协议下对跨国银行海外分支机构的监管，法制与社会2 0 0 9 年1 月( 中) 期，第1 3 5 页。 ”岳彩申： 跨国银行法律制度研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 页。 1 6 蔺旭：跨国银行破产国际协作法律问题研究，湖南大学2 0 0 7 年硕士学位论文，第5 页。 能的非经营性和非实质性，因此，并不能认定该银行为跨国银行。所以，要强调 “境外业务占总业务的一定比例 。第二，如果银行只是对境外的银行进行了投资， 占有一定股份，但不具有控制性，那么投资银行和被投资银行之间往往仍然处于 平等地位，也难以体现出实质的影响和联系，因此，也不能认定该银行为跨国银 行。所以，要强调“在一个决策机构的控制下 来活动。第三，上述定义是广义 上的跨国银行，而狭义上的跨国银行通常是指在两个或者两个以上国家或地区设 有分支机构的银行，1 7 而不包括在其他国家或地区设立有独立法人人格的子行、合 资银行等附属机构的跨国银行。因为在法律和经营上，前者是跨国银行的一个组 成部分并受总行控制，为跨国银行总行的延伸，一般只能以总行的名义开展业务 活动，而且并不拥有独立的资本，总行必须为分行的行为和债务直接承担法律责 任；而后者与总行则是独立的，它是跨国银行在东道国境内依法注册成立的法律 实体，具有东道国的法人资格，以自己的名义从事经营活动，具有独立的资产和 负债。二者在设立、责任承担等方面都存在较大的差异。在这里，本文所研究的 是狭义上的跨国银行，即仅指在境外设有分行的跨国银行。 2 2 跨国银行破产的界定 破产在英文中通常表述为“b a n k r u p t c y 、“i n s o l v e n c y ”，有时也表述为 “f a i l u r e ”。在英美等国，当提及银行破产时一般使用“i n s o l v e n c y ，其次是 “f a i l u r e ，而“b a n k r u p t c y ”则多指除银行外的普通公司等组织的破产。但 “b a n k r u p t c y 和“i n s o l v e n c y ”这两个词有混同使用的倾向。培一般意义上，破 产是指经营失败导致经济主体解体的一种客观状态，即破产指债务人不能清偿债 务的事实状态。1 9 从法律角度考察，破产一词的内涵则要丰富深刻得多。牛津法 律大辞典将破产解释为“国家通过特别指定的官员的行动对债务人的财产实施 占有并对该财产加以变卖，在满足优先债权和优先权的情况下按比例分配给债权 人的程序”。布莱克法律词典将破产解释为“当事人无力偿还到期债务的状 1 7 e v ah gh u p k e s ，t h el e g a la s p e c t so f b a n ki n s o l v e n c y ：ac o m p a r a t i v ea n a l y s i so fw e s t e r ne u r o p e ，t h eu n i t e d s t a t e sa n dc a n a d a , k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a l ，2 0 0 0 , p 1 4 0 ”b r y a n 八g a r n e r , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 8 t he d i t i o n , t h o m s o nw e s t , 2 0 0 4 p 12 1 9 邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社，1 9 9 5 年版，第l 页。 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李元双等译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 0 0 页。 6 况或当事人依破产法被宣告破产的事实 或者“债务人由此获得财政救济并为债 权人的利益而对债务人的财产进行有司法监督的重组或清算的法定程序 2 1 。从以 上权威辞典的定义来看，作为法律术语的破产有两重含义：一是指债务人丧失清 偿能力，不能对其全部债权人的债权进行清偿的事实状态；二是指通过司法或行 政途径实施的对债务人财产进行处理从而使债权人公平受偿的法定程序。前者是 一种“静态的经济现象或债权债务法律关系，后者则是一种“动态的法律执行”， “而前面的法律状态是后面实施法律程序的前提，破产的法律实质最终还是落实 到所要实施的法律程序上。 2 2 由此，将两者结合起来，破产即是指债务人不能清 偿到期债务，有关职能机构根据有关当事人的申请，将债务人的破产财产依法分 配给债权人的特定的法律程序。 在破产概念的基础上，包含了涉外因素的破产就称为“跨国破产 ，又称“国 际破产 、“跨境破产 、“越晁破产”等，英文也有多种表述，如t r a n s n a t i o n a l b a n k r u p t c y i n s 0 1 v e n c y ， i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c y ，m u l t i n a t i o n a l i n s o l v e n c y ， c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c y ，c r o s s f r o n t i e ri n s o l v e n c y 。这里 的涉外因素包括三类：主体的涉外因素，即破产人或者破产债权人为外国人或外 国组织；客体的涉外因素，即破产人的财产和财产性权利位于国外；内容的涉外 因素，即债权债务关系发生在国外。有学者根据涉外因素的不同将跨国破产分为 涉外破产和国际破产，前者是指案件的主体或内容有涉外因素，后者则是指案件 的客体含有涉外因素。并认为，这两类案件的法律性质不同，因此在法律适用上 亦有不同。前者适用内国破产法，因为当主体或内容具有涉外因素时，涉外破产 的处理实际上完全依据国内破产法，只是在程序上适用涉外破产程序的特别规定 即可；后者因客体具有涉外因素可能产生国与国之间的冲突，在实体上有适用外 国破产法的可能。2 4 而我国学界通说认为，在破产案件中只要债权人、债务人、破 产财产中的一项或多项因素具有涉外性即构成跨国破产。2 5 事实上，在国际间交往 ”b r y a nag a r n e r , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 8 t he d i t i o n , t h o m s o nw e s t , 2 0 0 4 p l5 6 笠蔺旭： 跨国银行破产国际协作法律问题研究，湖南大学2 0 0 7 年硕士学位论文，第7 页。 有学者把有关职能机构表述为“法院”，详见石静遇：跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 页。但在有些国家，如美国，主要是由银行监管机构负责处理银行破产事宜，概括用“法院”似 有些欠妥。 2 4 汤维建：论国际破产，比较法研究1 9 9 5 年第2 期，第1 1 3 页。 持这种观点的有：l 、李双元、张茂：国际破产( i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c y ) 也称“跨国破产”( c r o s s - b o r d e r i n s o l v e n c y ) ，是指包含有国际因素或涉外因素的破产；2 、余劲松、石静遐：是指含有涉外因素的破产，它主 要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家，国外学者往往称之为“国际破产”或“跨国破产”；3 、 7 日益频繁和密切的今天，各种涉外因素常常同时或交叉出现，仅涉及单一涉外因 素的跨国破产情况已不多见。更进一步考虑，虽然破产法本质上具有深厚的私法 性质，但不可忽视的是其在涉及职工利益、税收、罚则等方面存在着国家公权力 的介入，具有一定的公法性质，因而即使仅涉及单一涉外因素，也可能涉及如内 外国法院管辖权、法律适用、公共政策方面的冲突，这不是仅仅适用内国法就可 以处理好的。故，不拘泥于涉外因素分类的通说观点更为合理、实用。 跨国银行破产在英文中可以表述为“t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y 刀、 “m u l t i n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y 、“i n t e r n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y ”或者 “c r o s s b o r d e rb a n ki n s o l v e n c y 。综合前述对跨国银行和跨国破产的界定，本 文的跨国银行破产主要是指在境外设有分支机构的跨国银行的破产，在法律上可 以理解为跨国银行作为一个权利义务主体不能清偿到期债务所面临的状态，且在 跨国银行不能足额偿还到期债务时，其作为一个法人，以自己全部财产独立承担 民事责任，有关机构可以根据有关法律规定宣告其破产并成立清算组开始破产清 算。它包括跨国银行的总行破产时，境外的分支机构并入该破产程序，以及分支 机构的破产所导致的总行一并破产。 从概念间的关系来说，正如某种意义上可以将跨国银行视为跨国公司的一种， 也可以将跨国银行破产视为跨国破产的一个组成部分。那么，一般的跨国破产所 涉及的法律问题同样会出面在跨国银行破产中，一般的跨国破产所适用的法律制 度也同样适用于跨国银行破产。但是，由于跨国银行这一主体的特殊性，与普通 跨国经济主体不同，其在经济和社会发展中的重要作用导致各国行政权利更大程 度的介入，因而跨国银行破产较普通跨国破产更为复杂。 日本学者的定义：涉及日本和外国因素的破产或者其他无力偿债程序，例如在日本和外国的债权人、债务人、 日本的破产财团中有外国的财产等。 8 具体地了解其表现。 假设，某跨国银行在a 国组建，同时在许多国家设有分支机构并从事国际业 务，其客户和资产分布于全球各地。如果该银行因经营不善而倒闭，在破产清算 中我们将面临如下一系列问题：破产程序应在哪国开始( 是在a 国或设有分支机 构的其他国家开始，还是可以在银行从事经营的所有国家同时开始) ? 是在所有 拥有索偿权的当事人间实行银行资产的集中和分配，还是将资产和负债在各国基 础上独立执行? 对破产案件有关实体问题是适用法院地法，还是外国法，或者两 者兼而有之? 一国开始的破产程序及行政和司法决定能否在国外得到承认，其有 无域外效力等等。 这些问题正反映了当前跨国银行破产过程中所面临的一系列法律冲突。追根 溯源，首先是跨国银行破产立法中存在着两对相互对立的基本原则，进而在具体 问题上存在诸多冲突。 3 1 1 基本原则的冲突 破产制度的产生首先是为了满足债权人对债务人破产财产公平受偿的需求， 这也是破产法的立法目的和立法宗旨所在。因此，当跨国银行在其母国被宣告破 产时，能否将该银行位于国外的财产归入破产财团，即该破产宣告是否具有域外 效力，是处理跨国银行破产时需要解决的首要问题。普遍性原则( u n i v e r s a l i t y ) 与地域性原则( t e r r i t o r i a l i t y ) 是解决这一问题的依据之一。 普遍性原则，又称普及主义或单一破产理论，是指一国对债务人所为的破产 宣告的效力，不仅对破产人位于破产法院所在国的财产及财产行为有效，而且其 效力还及于破产人位于国外的财产及有关财产的行为。船即，当破产银行主要机构 住所地的母国有关职能机关对跨国银行宣告破产时，其破产宣告具有完全的域外 拍邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社，1 9 9 5 年第l 版，第2 1 3 页。 9 效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享 有管辖权，排除任何针对在东道国分支机构的独立破产程序，无论银行的财产位 于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一的管理和分配， 而其他国家或地区( 银行财产所在地) 则协助搜集和管理银行在当地的财产，并 将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。2 7 在这种途径下，只有一个破产 宣告，统一使用一国破产法律规定，主要机构所在地破产法将在所有的资产和分 支机构所在地的国家或者地区内当然生效。 普遍性原则的核心在于破产程序的统一性和破产宣告效力的扩张性，船其理论 基础是债权人的平等性和债务人财产的统一性。客观地说，普遍性原则的单一破 产程序比较简单、迅捷、实惠约，有利于简化破产程序，缩减费用，有利于高效、 经济地对债务人的财产进行管理与分配，因而更易实现降低诉讼成本并获得清算 中破产财产价值最大化，进而更有利于公平实现全体债权人的债权。但是，现实 生活中交易的复杂性与各国利益的多元化决定了普遍性原则注定有其不完善的地 方，其中最突出的一点在于可操作性上的巨大困难。 地域性原则，又称属地主义、属地性原则或复式破产理论。与普遍性原则相 反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行为，属于公法上的行 为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上 实施与主权有关的行为；一国主管机构对跨国银行宣告破产，其破产宣告仅在其 本国范围内有效，仅限于该跨国银行位于该国境内的财产，不能超越其主权管辖 范围而及于该银行财产所在的其他国家和地区，破产财产所在国的各国法院根据 其本国的破产法，将破产银行位于该国的财产分配给该国的债权人。3 1 也就是说， 每个国家对且仅对其本国境内的财产享有管辖权，只要一国境内有债务人的财产， 就可以发起破产程序，一国所发起的破产程序不能排除另一国有关职能机构再对 同一债务人依据当地法律启动破产程序，这就可能出现同时有针对同一债务人的 多个破产程序的情形。 2 7 季立刚、张梦：跨国银行破产法律制度基本原则之探讨， 政治与法律2 0 0 4 年第5 期，第8 7 页。 嚣齐树洁： 破产法研究，厦门大学出版社，2 0 0 4 年第1 版，第5 9 3 页。 普遍性原则的单一破产程序并不是意味着只有一个破产程序，而是一个主要的或者中心破产程序。参见石 静遐：跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社，1 9 9 9 年第l 版，第2 0 页。 3 0 石静遐： 跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社，1 9 9 9 年第l 版，第2 l 页。 3 1 同上。 1 0 地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体运用，反映了国家主权原则 的内在精神，有利于保护本国债权人的利益和维护本国经济秩序，其操作起来也 更为方便。然而，地域性原则也有其固有缺陷。从其理论基础来说，破产财产应 当被看作是债务人的财产整体，在判定破产财产位于何处时，应当从总体上来判 断而不能仅仅以某些财产出现在何处为依据。另外，从实践中来看，在国际经济 交往越来越频繁的今天，国际社会己不允许内国法院无节制地利用属地主义立法 限制甚至剥夺境外债务人的受偿权利，以至于演变成破产法上的“国家保护主义 。 普遍性原则与地域性原则的冲突十分明显。在实践中，这两