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i 论涉外离婚管辖权及涉外离婚判决的承认 论涉外离婚管辖权及涉外离婚判决的承认 龙友香 2004 级 (专业：国际法 研究方向：国际私法 导师：李艳梅 副教授) 内容摘要内容摘要 随着社会、经济和政治制度的发展变化，调整离婚关系的法律制度也将不断完善，而 各国都用尽法律手段维护着离婚当事人的权益和社会利益。因各国的离婚制度规定各异， 其所产生的离婚法律制度的冲突也引起了国际社会与各国的关注。从而，国际社会及各国 的离婚法律制度的发展变化也处在不断地融合过程中。在本文，笔者将结合国际社会及各 国的立法与实践，就涉外离婚的管辖权及涉外离婚判决的承认两个方面对部分涉外离婚制 度进行研究。同时，笔者将立足于我国相关的立法与实践对其进行阐述与分析并提出合理 化建议。 文章共 36，000 多字，由四章组成，各章主要内容概述如下： 第一章涉外离婚概述。先是对涉外婚姻的概念及特点进行阐述，陈述了涉外离婚的概 念及我国涉外离婚的现状，尔后陈述了涉外离婚所涉及到的几个主要问题，从中提炼了笔 者在文中所论述的有关涉外离婚中的两个问题涉外离婚管辖权及涉外离婚判决的承 认的重要性，认为这二者是离婚诉讼的始终：管辖权如一块敲门砖，为涉外离婚当事人打 开了涉外离婚诉讼之门。不过只有离婚判决获得了承认才能为涉外离婚画上圆满的句号。 第二章涉外离婚管辖权。阐述了涉外离婚管辖权，也论述了其冲突产生的原因及其体 现：平行管辖是离婚管辖权冲突的直接体现；平行诉讼是其冲突的间接体现。从而，笔者 结合国际社会及有关国内的立法与实践对其进行引述与辨析。 第三章涉外离婚判决的承认。从解析国际社会及有关国内的立法与实践入手，结合案 例对涉外离婚判决的承认进行实例分析。在各国对涉外离婚判决的承认不断发展中，众多 对涉外离婚判决的承认都规定了审查条件，但与此不同的是，如法国，对涉外离婚判决的 承认有区分对待的做法：对外国离婚当事人的纯身份法律关系的确认不加以限制地承认， 而不需法国法院的执行令，但是对有关涉外离婚中子女的抚养、财产的认定与分割等判决 的承认需法国法院的执行令才能获得承认。 第四章我国的相关立法与实践。全面详实地论述了我国有关涉外离婚管辖权及管辖权 冲突所引起的平行诉讼、涉外离婚判决承认的立法与实践，并指出其中的不足，从而提出 合理化建议：我国对涉外离婚管辖权不应该仅针对中国公民之间，对于外国人之间的离婚 ii 诉讼，如在中国境内提起，我国法院不应一味地拒绝行使管辖权，而应该结合实际及具体 情况行使管辖权，这有便于在我国境内工作的外国人之间的离婚诉讼；我国法院对有关涉 外离婚判决的承认态度也可有所宽松，对有关纯婚姻法律身份关系的确认之判决可不过多 限制地给予承认，与涉外离婚诉讼有关的子女的抚养、财产的认定与分割等问题的判决的 承认与执行区分，这有助于推动传统的有关涉外离婚判决的承认领域的发展。 本文的最大亮点是运用了案例分析，并以比较分析法为指导，在前人研究成果的基础 上对涉外离婚管辖权及涉外离婚判决的承认进行全面考察。其次，本文论证了国际社会及 各国国内立法与实践，并作了一定的比较分析，为涉外婚姻研究领域的进一步发展作出一 定的努力。第三，本文立足于我国相关的立法与实践进行研究，详实地分析、论证了我国 有关涉外离婚管辖权和涉外离婚判决的承认现状，最后提出自己的建议：1.我国法院应享 有涉及到双方都是外国人在中国境内的离婚管辖权。2.我国法院对有关涉外离婚判决的承 认可以区别对待。对涉外离婚当事人的纯身份法律关系的确认在我国法院均应获得自动承 认而不加以限制，但是对有关涉外离婚中子女的抚养、财产分割等判决的承认则按我国相 关法律及司法程序执行。这样，在外国离婚判决承认上，体现出一种开放和自由的态势。 关键词关键词涉外离婚的管辖权 平行诉讼 涉外离婚判决的承认 iii abstract with the development and change of the system of society and economy and politics, the institution of law to adjust divorce relation should be improving gradually, so every country protects the benefit of divorce parties and the benefit of society. because of the difference of provisions of divorce law, what produces the conflict of divorce law arouses the attention of international communities and some countries, so that the change and development of institution of divorce law of international communities and some countries will also be gradually integrated. in the dissertation ,the author will combine legislation and practice of international communities and some countries to study two parts of institution of divorce lawthe foreign divorce jurisdiction and the recognition of foreign divorce judgments. at the same time, the author sets forth and analyses them basing on the relative legislation and practice of our country, and puts forward a rationalization proposal. the dissertation consists of four chapters, in all over 36,000 words. the core idea of each chapter is as follows: in chapter i, the author sets forth the concept and feature of foreign marriage, and states the concept of foreign divorce and status quo about foreign divorce of our country. then the author states several main questions related foreign divorce, from which the author extracts two questionsthe foreign divorce jurisdiction and the recognition of foreign divorce judgments to discuss their importance, and they are thought that they are the beginning and the end of divorce proceedings: jurisdiction is like a stepping-stone to success to open the door of foreign divorce proceedings for foreign divorce parties. and, only when the judgment of foreign divorce gets recognized, foreign divorce gets full stop. in chapter ii, the author sets forth the foreign divorce jurisdiction, and discusses the causes of the conflict of foreign divorce and its embodiments: concurrent jurisdiction is the direct embodiment of the conflict of jurisdiction; concurrent proceedings are indirect embodiment of the conflict of jurisdiction, so that the author quotes and analyses them basing on the legislation and practice of international communities and some countries. in chapter iii, the author analyses positively the recognition of foreign divorce judgments combined the analysis of the legislation and practice of iv international communities and some countries with cases. in the process of uninterrupted growth of the recognition of foreign divorce judgments of every country, many of them provide for conditions of examination but difference from it, there is another practice, like france: in france, courts will unrestrictedly recognize the judgment if there is recognition of law relation of simple status of foreign divorce parties, and there is no need of execution of court of france. but some recognitions of judgment of child custody, property division and so on related foreign divorce needs the execution of courts in france, so that the recognitions could get recognized. in chapter iv, the author gives full details of discussion of the legislation and practice of the jurisdiction of related foreign divorce of our country, the parallel proceedings caused by the conflict of jurisdiction and the recognition of foreign divorce judgments, at the same time, the author points out the lack of them and puts forward rationalization proposals: the foreign divorce jurisdiction of our country should not be only in connection among the citizens of china, and the divorce proceedings among foreign citizens, if the proceedings would be taken in china, courts of china should exercise the foreign divorce jurisdiction basing on the practice and concrete conditions, not constantly refusing to exercise the foreign divorce jurisdiction , which would be convenient for foreign citizens who work in china to take proceedings；courts should relieve some attitudes towards the recognition of related foreign divorce judgments of in china, and courts would unrestrictedly recognize the judgment if there is recognition of law relation of simple status of foreign divorce parties, which is different from some recognitions of judgment of child custody, property division and so on related foreign divorce. to do that is conducive to develop the recognition of related foreign divorce. the twinkle light of the dissertation is using the case analysis methodology and using the comparative analysis methodology as instruction to overall investigate the foreign divorce jurisdiction and the recognition of foreign divorce judgments basing on the predecessors accomplishment of research. a second time, the dissertation discusses the legislation and practice of international communities and some countries, and compares and analyses their similarities and differences, striving for the further development of the study of foreign marriage. a third time, the dissertation gives full details of analysis and discussion of the status quo of the foreign divorce jurisdiction of our country, v parallel proceedings and the recognition of foreign divorce judgments, basing on the related legislation and practice of our country, at last, the author puts forward rationalization proposals：1. courts of our country should exercise the divorce jurisdiction that is involved with foreign citizens who are parties to a divorce proceeding in china. 2. courts of our country could adopt different attitude towards related the recognition of foreign divorce judgments. courts would unrestrictedly recognize the judgment if there is recognition of law related simple status of foreign divorce parties, but they would recognize the recognitions of judgments of child custody, property division and so on related foreign divorce according to chinese law and judicial procedure. so, there appears an open and free situation in recognition of foreign divorce judgment. key words foreign divorce jurisdiction parallel proceedings recognition of foreign divorce judgments key words foreign divorce jurisdiction parallel proceedings recognition of foreign divorce judgments 论文独创性声明 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作 及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明 论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大 学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅， 可以公布 （包括刊登） 论文的全部或部分内容。 论文的公布 （包 括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 引引 言言 随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻也越来越普遍。然而，由于国情、经 济、教育状况、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。婚 姻是家庭的基础，而家庭是社会的细胞。家庭的变迁成为社会变迁的缩影。随着社会、经 济的发展，涉外婚姻呈现快速增长，但传统的家庭模式却受到了冲击，离婚也呈现增长， 涉外离婚也如此。联邦人口研究所的尤利亚妮罗洛夫在她的研究中发现：“与其它婚姻 类型相比，跨国婚姻的离婚率最高。”如今，每年约有 3.5 万桩“涉外婚姻”终结平 均每两桩婚姻中就有超过 1 桩以失败告终。在国外的中国人离婚率相当高。有资料显示， 加拿大人和中国人结为夫妻的，离婚率为 60。 1 事实上，我国学界对涉外婚姻家庭法学的研究较少，且在国际民事诉讼管辖权及对外 国法院判决的承认等方面的研究大多数不涉及涉外婚姻领域。然而，在司法实践中，涉外 离婚双方当事人所面对的法律问题也有不少，如到哪国法院诉讼，法院适用哪国的法律对 自己才有利，子女的抚养，财产的分割等等。据此，笔者从管辖权与外国法院离婚判决的 承认两个角度对涉外离婚中的法律问题进行探讨。主要是因为对于涉外离婚的当事人来 说，如果不了解我国法律的相关规定，同时也不了解有关国家的法律，就无从知道哪个法 院有管辖权，也就不知道该向哪个法院起诉了；通过介绍与分析涉外离婚管辖权的法律法 规，有利于当事人作出符合切身利益的选择；如果诉讼在某一个外国法院提起,该外国法 院当然要适用其本国的冲突法规则，该外国的冲突法规则与另一国的冲突法规则可能不完 全一致,这样就会导致适用不同的准据法,出现不同的判决结果。这时候,判决能否在另一 国得到承认与执行就至关重要，一般而言,只有在原判国法院有管辖权的情况下,另一国才 可以考虑承认与执行。而管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行这三个问题具有内在 的紧密的联系，如果当事人对一国法院是否有权管辖他们之间的争议尚不确定,讨论适用 该国的冲突法规则选择准据法就毫无意义了；国际上有关跨国民事诉讼管辖权及对外国法 院判决的承认的公约都把婚姻事项排除在外了，然而，跨国婚姻已属常见，各国对此领域 的规定又不尽相同，外加各国之民族传统、宗教信仰、风俗习惯等因素的影响，使得各国 的婚姻法律制度存在着各种差异，往往会发生法律冲突，这种冲突突出反映国际社会在此 领域进行协调的需求。 比较分析研究方法是国际私法中的一个重要研究方法，笔者也依然沿袭这一研究模 式，结合历史分析法及实例进行研究，通过分析和比较各国的相关立法与司法实践，同时 立足于本国的相关立法与司法实践，并借鉴国际公约的条文，为解决我国涉外离婚诉讼中 的法律问题提出一定的建议。 2 第一章第一章 涉外离婚的阐述涉外离婚的阐述 一.涉外婚姻的概念及特点 一.涉外婚姻的概念及特点 涉外婚姻主要是指具有涉外因素的婚姻，这其中包括结婚、离婚、复婚。涉外，是指 主体涉外或地域涉外。主体涉外，是指婚姻当事人一方或双方为外国人；地域涉外，是指 婚姻事项在本国境外办理。 涉外婚姻有广义与狭义之分，广义的涉外婚姻指不同国籍的公民之间的婚姻，或同一 国籍的公民之间在外国境内的婚姻。 根据办理婚姻事项的地域的不同， 它可分为两种类型： 一种是在本国境内，本国公民与外国人或外国人与外国人之间的结婚、离婚、复婚；另一 种是在外国境内，本国公民与外国人或本国公民与本国公民的结婚、离婚、复婚。广义的 涉外离婚由国际私法调整。 狭义的涉外婚姻，是指在中国境内，中国公民与外国人或外国人与外国人按照我国法 律结婚、离婚、复婚。我国现行有关法律、法规、条例中所指的涉外婚姻通常是指狭义的 涉外婚姻。这类涉外婚姻有两个特征：主体涉外，即婚姻当事人中至少有一方是外国人， 或双方均为外国人；地域不涉外，即婚姻事项是在我国境内办理。 2 二.涉外离婚的概念、现状及其所涉及的一些主要问题 (一) 涉外离婚的概念、现状 二.涉外离婚的概念、现状及其所涉及的一些主要问题 (一) 涉外离婚的概念、现状 我国现行有关法律、法规、条例中所指的涉外婚姻通常是指狭义的涉外婚姻，因而可 知我国现行法律法规中所指涉外离婚也是指狭义范围的涉外离婚，即在中国境内，中国公 民与外国人或外国人之间按照我国法律离婚。涉外离婚，无论是双方自愿离婚还是一方要 求离婚，均一律按诉讼离婚程序办理。 3也就是说，涉外离婚当事人应该按照我国民事诉 讼法的相关规定，向中国公民一方户籍所在地或经常居住地的人民法院起诉离婚。在本文 中，笔者将从广义角度对涉外离婚中的相关问题进行探讨。 随着我国对外交往的扩大及社会、经济的发展，涉外婚姻已属常见，然而，涉外离婚 也逐年增长。以上海为例，作为远东重要国际都会的上海，外籍人士在沪人数不断增加。 根据 2002 年上海市劳动保障局公布的数字，在沪工作的外国人数已达 19，239 人，再加 商务停留及其他原因驻沪的外国人，目前已达 10 万左右。上海的涉外婚姻也有增加的趋 势。在上海，每 100 对新婚夫妇中平均有 3 对是涉外婚姻，在中国各省市区中名列第一。 来自 2006 年上海市民政部门的统计显示，沪涉外婚姻逐年增多，同时，其涉外离婚也比 3 上年有了明显的上升。 4另外，据江苏省民政厅统计，2004 年该省涉外离婚年增 57；5 (二) 涉外离婚所涉及的一些主要问题 (二) 涉外离婚所涉及的一些主要问题 由于涉外离婚是一种特殊类型的离婚案件，它所涉及的问题不单纯是有关法律身份关 系的确定问题，其中既有关于法律身份关系的确定问题、夫妻财产问题，还有子女的抚养 等问题；涉外离婚不仅涉及管辖、判决的承认与执行方面的诉讼程序问题，且还涉及到其 法律适用等方面的实体问题。总体而言，涉外离婚所涉及的主要问题有：管辖权的确定， 涉外婚姻解体的原因，涉外离婚的法律适用，涉外离婚判决的承认与执行，法院的立案程 序，夫妻离婚时共同财产的认定与分割，离婚后对配偶的扶养以及子女的抚养等。 6有关 涉外离婚诉讼主要参照民事诉讼法，所以对该领域的研究大都在国际民事诉讼领域稍有涉 及，然而，如海牙国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约及 1968 年欧共体的关 于民商事管辖权及判决承认与执行公约 （以下简称布鲁塞尔公约 ）一样，因为婚姻家 庭的特殊性而将其排除在公约的调整范围之外，而以 1970 年的海牙承认离婚和司法别 居公约 ，布鲁塞尔关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约对有关婚姻事项进 行另外的调整，我国 2002 年 3 月 1 日起施行的最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼 管辖若干问题的规定也将涉外离婚案件的管辖排除在外，但对婚姻家庭的规定仍以民事 诉讼法为其调整基础，显然体现出相关立法的滞后性。从而也可知，在国际民事诉讼法领 域的研究中，除了有的涉及到涉外离婚的管辖权之外，有关涉外离婚中其它方面的问题研 究甚少，尤其是有关涉外离婚判决的承认与执行、涉外离婚时夫妻财产的认定与分割及子 女的抚养方面的研究更少。 三.涉外离婚管辖权及对外国法院离婚判决的承认的重要性 三.涉外离婚管辖权及对外国法院离婚判决的承认的重要性 涉外离婚诉讼的管辖权至关重要。因为管辖权是法院审理案件的前提条件，取得离婚 诉讼的管辖权有助于法院地国掌握主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保 留、转致、反致等手段拒绝适用其冲突规范援引的对其不利的法律；同时，离婚诉讼的管 辖权决定了离婚案件的形式要件，选择适当的法院对于便利诉讼、减少诉讼费用具有积极 意义；并且一国法院是否已合法有效地取得对某一涉外离婚诉讼的管辖权，是该离婚判决 能否为有关外国承认和执行的重要条件之一。如果没有管辖权的法院对某一涉外离婚诉讼 实行不适当管辖，那么它作出的判决将得不到有关国家的承认和执行。 “诉讼的开始和诉讼的完结同样重要” ， 7 在涉外离婚诉讼中，管辖权就像一块敲门 砖，打开诉讼之门，然而只有承认了离婚判决才能为诉讼画上圆满的句号。如一对韩国男 女在韩国结婚不久后即移居美国并一直在美国生活。该女子在纽约法院提起离婚诉讼，在 此诉讼未决期间，该男子回韩国工作，并在韩国一法院诉请与该女子离婚。该女子并未在 4 韩国法院出庭，也没有向韩国法院说明存在平行诉讼问题。在韩国法院审理过程中，纽约 法院作出终审判决，准予离婚，并对小孩的扶养问题予以确定。其后不久，韩国法院作出 了一个对丈夫更为有利的判决。该女子向韩国中级上诉法院及终审上诉法院提出上诉。韩 国最高法院在将该案发回中级上诉法院时，作了如下说明： “外国判决会因得到承认后具有既判效力，因此，韩国下级法院未考虑到纽约法院所 作出的判决将会得到承认的可能性是不正确的” 8如果判决没有得到承认从而另行起诉， 不仅浪费当事人的时间、耗费当事人的精力，而且也会造成诉讼成本的浪费；更何况，这 种重复诉讼所获得的判决也有可能和前一判决不一致，出现一判决离婚另一判决不离婚， 最终导致的是“跛脚婚姻”的出现。 “跛脚婚姻”主要是指涉外离婚判决在一国获得承认， 该涉外离婚在该国有效，但在另一国不获得承认，该涉外离婚在该国无效。如果涉外离婚 当事人再婚后，那么其婚姻在一国有效，在另一国则是重婚的情形。可见，判决的承认也 是很重要的。因而，笔者在本文主要就涉外离婚管辖权及涉外离婚判决的承认进行论述。 5 第二章第二章 涉外离婚管辖权涉外离婚管辖权 一. 涉外离婚管辖权的阐述 一. 涉外离婚管辖权的阐述 一般而言，管辖权又称职权、国家管辖权，是国家对人和物进行控制、支配或管理的 权力。 9管辖权主要可以分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。立法管辖权是指立 法机关所拥有的立法权限的范围；司法管辖权是指一国司法机关对于特定的人或事有权进 行审判的权限；行政管辖权是行政主体在行政程序上的一项程序权力，它是行政主体之间 就某一行政业务的首次处置所作的权限划分。 10国际法上没有专门调整涉外婚姻之国际法 律法规，因而主要是通过各国国内国际私法来调整。从诉讼角度而言，涉外离婚诉讼主要 依据国际民事诉讼法及结合各国国内民事诉讼法进行。可见，研究涉外离婚管辖权是离不 开国际民事诉讼管辖权的范畴的，但是，因为涉外离婚诉讼在国际民事诉讼中具有其独特 性，因而在一般的国际民事诉讼研究中，它往往被遗忘在某个角落中。这也是笔者选择涉 外离婚作为其研究对象的原因之一。 (一) 国际民事诉讼管辖权 (一) 国际民事诉讼管辖权 1. 国际民事诉讼管辖权的概念 笔者在此处所述之涉外离婚管辖权主要是从司法管辖权角度而言，在国际民事诉讼层 面，司法管辖权就是民事诉讼管辖权。目前，学术界有关国际民事诉讼管辖权概念的主要 观点集中在以几个方面： (1) 国际民事管辖权的概念可以从两个角度看，从国际社会角度看，它是指各国法院 或某些国际性司法机构处理国际民事案件的权力或资格；从一国角度看，国际民事管辖权 也称为涉外民事管辖权，是指一国法院处理涉外民事案件的权力或资格。 11 (2) 国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理涉外民事案件的权限范围和法律依据，它 要解决按哪些标准或原则来确定某国法院是否有权受理某一涉外民事案件的问题。 12 (3) 国际民事诉讼管辖权是解决某一涉外民事案件应由何国法院审理的问题。也即一 国法院或具有审判权的其他机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民事案件的权限。 13 (4) 国际民事诉讼管辖权是指一个国家审理、裁判涉外民事案件的权力。 14 从以上观点来看，国际民事诉讼管辖权的核心是一国法院获得审理案件的权力或资 格，但是第(1)，第(3)和第(4)的观点只是集中指明了该核心。笔者认为仍有些缺失，因 为第(2)个观点不仅说明了一国法院需要获得审理案件的权力或资格，而且该观点还指明 了一国法院要具有这种权力或资格需要法律依据，也就是说，它以什么标准或原则来确定 6 一国法院的这种权力或资格，所以笔者赞成第 2 个观点。该观点更为全面地体现出了国际 民事诉讼管辖权的核心与基础，其核心如上所述是一国法院获得审理案件的权力或资格； 其基础是它以什么标准或原则来确定一国法院的这种权力或资格。通常而言，它确定一国 法院的这种权力或资格的基本原则是属地原则和属人原则。属地原则主要是以地域为联系 确定管辖权的原则；属人原则主要是以国籍来确定管辖权的原则。笔者需要说明的是，国 际民事诉讼管辖权中的“民事”包括传统意义上的民事关系，如婚姻关系，但如前所述， 不论是海牙国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约及 1968 年欧共体的关于民 商事管辖权及判决承认与执行公约 ，还是我国 2002 年 3 月 1 日起施行的最高人民法院 关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定的调整范围都将婚姻关系排除在外了，可 见，在讨论涉外离婚管辖权的时候既要以国际民事诉讼管辖权为理论基础进行论述，但又 不能完全都适用其理论。 2. 国际民事诉讼管辖权的分类 国际民事诉讼管辖权的种类按不同的分类标准，可以有多种分类方式： (1)按照管辖权与原告请求事项是否有关进行划分，可分为普通管辖权和特别管辖权。 普通管辖权的行使依据往往是被告的住所、居所地，在国际民事诉讼中，其行使主要依据 “原告就被告”的原则；特别管辖权是针对一些特定民事案件所行使，其范围依各国之规 定不同而不同。 (2)依据法律规定是否具有强制性或是否允许当事人协议确定管辖权进行划分，可分 为专属管辖权和协议管辖权。平行管辖权和合并管辖权。专属管辖权是依据国内强制性法 律规定享有的对某类特殊案件独占而排他的管辖权；协议管辖权是基于争议双方在纠纷发 生前或后所达成的选择管辖法院协议产生。 (3)根据有关法律对待当事人选择法院的态度进行划分，可分为平行管辖权和合并管 辖权。平行管辖权产指某国法院在行使管辖权的同时并不否认外国管辖权；合并管辖权是 指对某一国际民事案件都有管辖权的有关各国基于诉讼便利或案件的牵连关系考虑，而合 并于一个国家法院进行审理。 15 在国际民事诉讼管辖权的所有种类中， 并不一一都会用到涉外离婚管辖权上， 事实上， 涉外离婚管辖权主要涉及到的是普通管辖权和平行管辖权。 （二） 涉外离婚管辖权 （二） 涉外离婚管辖权 涉外离婚管辖权是指一国依国际条约和国内立法规定所确定的受理涉外离婚案件的 权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。 16实践中，各国对涉外离婚管辖权的行使 主要是以国际民事诉讼管辖权为基础，通常以属地原则或属人原则确定其管辖权，此外， 有极少数国家规定对涉外离婚案件的管辖权行使专属管辖权，其主张是以离婚案件与有关 国家的联系程度作为确定法院管辖权的标准，强调一国法院对与其本国国家和国民的根本 7 利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖 权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有 权受理，而不承认任何外国法院的判决。 17如奥地利和土耳其等，对有关本国人的离婚案 件主张专属管辖权。不过，在涉外离婚管辖权的确立上，很少有国家以特别管辖权或协议 管辖权作为其确定原则。 二. 涉外离婚管辖权的冲突 (一) 涉外离婚管辖权冲突产生的原因 二. 涉外离婚管辖权的冲突 (一) 涉外离婚管辖权冲突产生的原因 在涉外离婚诉讼中，当事人双方因不同国籍亦或双方在不同国家有住所或居所，在确 定其离婚诉讼管辖权连结点时，往往会产生不同国家的法院对当事人双方之诉讼均有管辖 权， 不可避免地产生了管辖权冲突。 究其根源还在于各国所制定的婚姻法律制度受其社会、 经济、民族传统、宗教信仰、风俗习惯和文化背景等影响，从而各国的婚姻法律规定有很 大的差别，有关离婚的法律规定也不例外。体现在各国对涉外离婚管辖权的确立原则不同 对其产生的直接影响，以及有关离婚的实质要件和形式要件的不同对确定离婚管辖权的间 接影响上。 涉外离婚管辖权的冲突既有积极冲突，又有消极冲突。管辖权的积极冲突是指与涉外 离婚当事人相联系的国家基于保护当事人的利益可能都主张行使涉外离婚诉讼之管辖权， 从而出现争相管辖的局面，这种都主张行使管辖权的冲突便是管辖权的积极冲突，反之， 相关国家都不主张行使管辖权，使得当事人起诉无门，其合法权益得不到有效的保护，这 种管辖权冲突称为管辖权的消极冲突。 (二) 涉外离婚管辖权冲突的体现 (二) 涉外离婚管辖权冲突的体现 从不同角度看，涉外离婚管辖权冲突有不同的体现。站在一国法院的立场上看，涉外 离婚管辖权冲突主要体现是平行管辖；而从当事人角度看，涉外离婚管辖权冲突的主要体 现平行诉讼和诉讼无门。以下主要介绍平行管辖和平行诉讼。 1. 平行管辖 涉外离婚管辖权冲突的直接体现就是平行管辖。平行管辖是指由两个或两个以上国家 的法院针对同一案件事实都主张管辖权的情形。该情形也被称为诉讼竞合、一事两诉、一 事再理、重复诉讼、未决诉讼等。 18从各国法院行使管辖权的依据而言，各国在主张本国 法院具有管辖权的同时，并不否认外国法院所享有的管辖权；通常，各国多以空间意义上 的连结因素决定内国法院是否行使管辖权，就涉外离婚诉讼而言，它的连结因素因各国的 规定各异而不同。不过，对涉外离婚当事人而言，平行管辖有利也有弊，其优势体现在离 8 婚当事人可以选择对自己诉讼有利的法院进行诉讼，还可以获得充分的司法救济；其弊端 体现在当事人选择有利于自己的法院进行诉讼后所获得的判决也不容易得到外国法院的 承认与执行。 2. 平行诉讼 涉外离婚管辖权冲突的间接体现之一便是平行诉讼。平行诉讼问题的产生与平行管辖 权紧密相连。如前所述，管辖权的积极冲突是平行诉讼产生的前提条件，从而当事人具有 了选择法院的权利。当然，仅以此前提并不足以促使当事人挑选法院。归根结底，还是因 为在国际民事诉讼中，各国法律规定不同，法律适用也不同，从而促使当事人基于自身利 益挑选法院。在哪一个国家的法院起诉，不仅仅是诉讼法上的程序问题，更重要的是，它 将直接影响到当事人在实体法上的权利和义务。 19平行诉讼主要有两大类：重复诉讼和对 抗诉讼。重复诉讼是指当事人在一国法院起诉后，又针对同一被告就同一请求向另一国有 管辖权的法院再次起诉；对抗诉讼是指第一个诉讼中的被告依据同一请求以第一个诉讼的 原告为被告向另一国有管辖权的法院提起的诉讼。 上述所涉及的当事人的利益主要有两大方面：在诉讼程序上，当事人向利于自己的有 管辖权的法院起诉，运用“内国法院优势” ，如系该国国民，或在该国有住所等，这是被 告不具有的优势，迅速地获得判决，所承担的诉讼费用成本低，以及信任所选择法院的法 官能公正公平等；在实体上，因各国法律适用的不同，选择利于自己的法律从而得到更好 的判决，如获得数额大的赔偿金，子女的抚养等。进一步而言，从平行诉讼的形态上分析， 在重复诉讼中，原告考虑的利益可能有：被告在多个地区（国家）有财产，原先希望终局 判决能够在这些地区（国家）执行；原告希望通过重复诉讼来扭转在先诉诉讼中的不利局 面；原告意欲通过重复诉讼骚扰被告等。 20在对抗诉讼中，提起后诉的原告考虑的利益有： 自己在前诉中处于不利的地位，希望在本国进行诉讼以对抗在外国的诉讼，至少阻止外国 该判决在内国的承认与执行；作为一种诉讼手段，人为制造混乱；延迟法院的判决等。 21 目前， 海牙管辖权公约 （即国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约 ）虽说 为解决管辖权冲突作出了一定的努力，然而，该公约把婚姻事项排除在外了，它并不调整 关于婚姻事项的管辖权冲突，而欧盟的关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约 由于其自身的局限性，它只是适用于欧盟成员国而不是一个具有普遍约束力的国际公约， 其它相关解决管辖权冲突的公约少之又少， 因而， 管辖权冲突问题并没有得到彻底的解决， 这就决定了平行诉讼的存在；管辖权的不同使离婚当事人享有了一定程度上的选择法院的 自由和权利，使其为了各自的利益挑选法院，而这些问题的存在不是短期内可以解决的。 平行诉讼不仅影响当事人的利益，而且，平行诉讼中的浪费、重复以及不公正现象也严重； 平行诉讼将给国际司法协助，尤其是判决的承认与执行带来许多难题。因此，平行诉讼问 题的解决有着同样重要的理论与实践意义，所以笔者在这一章涉外离婚管辖权中也简要地 分析和阐述国际社会及各国有关涉外离婚平行诉讼的立法与实践，并结合我国的相关立法 与实践对涉外离婚的平行诉讼进行讨论。 9 三. 涉外离婚管辖权的立法与实践 三. 涉外离婚管辖权的立法与实践 涉外离婚管辖权冲突的产生主要源于各国的法律规定各异。本部分内容将考察各国及 国际社会有关涉外离婚管辖权立法与实践及平行诉讼的立法与实践，并作简要分析。 (一) 有关管辖权的国内立法与实践 (一) 有关管辖权的国内立法与实践 1. 英美法系国家之国内立法与实践 (1) 英国 英国以当事人住所地法院为离婚诉讼的管辖法院是由 1895 年 le mesurier v. le mesurier 一案所确定。mesurier 先生是一名英国人，是锡兰政府的工作人员，mesurier 夫人是法国人，他们在英国结婚，婚后在锡兰生活。婚后九年，mesurier 先生在锡兰请求 离婚，mesurier 夫人根据 mesurier 先生在英国有住所提出了管辖权异议。虽然，锡兰审 判法院支持了 mesurier 先生的离婚请求，但是锡兰高院推翻原判，认为“锡兰法院对离 婚时在英国有住所的配偶没有管辖权” 。该案上诉到英国枢密院（privy council） ，枢密 院最后维持锡兰高院的判决，认为根据国际法，离婚诉讼时经过管辖权审查，丈夫的住所 在英国，英国法院享有离婚管辖权。依该判决，诉讼时丈夫的住所地法院是享有离婚诉讼 管辖权的法院。只要丈夫的住所地在英国，即使其为外国籍人，英国法院仍然享有管辖权。 因此，丈夫的住所地是否在英国，与英国法院是否享有离婚诉讼管辖权有密切关系。 22英 格兰法院对离婚诉讼受理的管辖权在其1973 年住所和婚姻诉讼法第 5 条中规定：英格 兰法院有权受理离婚诉讼或司法别居， 只要 （而且只有当） 婚姻双方当事人中的任一方 （a） 在诉讼开始之日的住所地在英格兰，或（b）到诉讼开始之日止在英格兰惯常居住地满 1 年。 23 (2) 美国 美国冲突法重述（第二次）中对离婚管辖权的规定。其第 70 条规定，配偶双方的住 所均在其境内的州，有权就配偶双方的离婚行使司法管辖权；第 71 条则规定，配偶一方 的住所地州有权就配偶双方的离婚行使司法管辖权；第 72 第进一步规定，配偶任何一方 在其领土上均无住所的州与配偶一方有联系，如该州基于此种联系解除双方婚姻是合理 的，该