（宪法学与行政法学专业论文）个人信息的行政法保护研究.pdf

个人信息的行政法保护研究中史提要 个人信息的行政法保护研究 中文提要 2 1 世纪以来，人与人之间的交往r 趋复杂、商业社会蓬勃发展、政府职能大幅 扩张，人类的社会生活发生了重大变革。促成这种变革重要的原因即在于行政机关， 银行、医院等公共服务部f j 对各种信息，尤其是个入信息的有力掌握和迅速处理。随 着计算机的普遍运用，电子政务、电予商务蓬勃发展，人们在享受信息化便捷的同时， 也遭遇个人信息不当收集、恶意使用的风险。基于个人信息保护的急迫性以及我国个 人信息保护研究的滞蜃性，本文在对个人信息概念做出相应界定的基础上，重点研究 了行政机关和公共服务机构如何在收集、加工、使用这些个人信息的过程中保护信息 主体的权利，以及信息主体在信息的利用过程中享有的权利。 本文包括引言、正文及结语，正文分为四部分。第一部分放个人信息的涵义入手， 确定“识别说 为界定标准，分析了对个人信息行政法保护的因的和内容；第二部分 剖析了个人信息保护的理论依据，包括现实需要和宪法基础，介绍西方发达国家由一 般人格权推出的“信息自决权；第三部分立足我国个人信息保护的现有法律框架， 提出我国对个人信息行政法保护的必要性；第四部分从确立个人信息保护的宪法基 础、行政法规制两个层面来构建和完善我图个人信息的行政法保护制度。 关键诩：个人信息零亍政法保护宪法基础行政法原则程序规制 作者：黄荟 指导老师：杨海坤教授 t h er e s e a r c ho nt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fp e r s o n a l i n f o r m a t i o n a b s t r a c t t h er e s e a r c ho nt h ea d m i n is t r a t i v ep r o t e c t i o no f p e r s o n a li n f o r m a t i o n a b s t r a c t s i n c et h e21s tc e n t u r y , w i t ht h ee x c h a n g e sb e t w e e nt h ei n c r e a s i n gc o m p l e x i t i e so ft h e b u s i n e s sc o m m u n i t i e sg e t t i n gt o f l o u r i s h ，a n das i g n i f i c a n te x p a n s i o no fg o v e r n m e n t f u n c t i o n s ，t h es o c i a l l i f eh a v eb e e nt h em a j o rt r a n s f o r m a t i o n s u c hc h a n g e sl e dt oa n i m p o r t a n tr e a s o nt h a ti sb e c a u s et h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e s ，b a n k s 、h o s p i t a l sa n da v a r i e t yo fp u b l i cs e r v i c ed e p a r t m e n t sg e ts u c hl a r g eo fi n f o r m a t i o n ，p a r t i c u l a r l yt h e yg r a s p p o w e r f u l l ya n dr a p i d l yd e a lw i t ht h ei n d i v i d u a li n f o r m a t i o n a l o n gw i t ht h ec o m p u t e r s u n i v e r s a lu t i l i z a t i o n ，e - g o v e r n m e n t ，e c o m m e r c ev i g o r o u sd e v e l o p m e n t ，p e o p l em a ye n j o y i n f o r m a t i o n a lc o n v e n i e n c ea sw e l la se n c o u n t e rt h er i s k so fp e r s o n a li n f o r m a t i o nb e c o l l e c t e de a s i l ya n dm i s u s e d b a s e do nt h eu r g e n tp r o t e c t i o no fp e r s o n a li n f o r m a t i o na s w e l la s t h er e s e a r c h h y s t e r e s i sq u a l i t y i no u rc o u n t r y , t h i sa r t i c l e ，i nm a k e st h e c o r r e s p o n d i n gl i m i t st op e r s o n a li n f o r m a t i o nc o n c e p t ，f o c u so nt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n s a n dt h ep u b l i cs e r v i c ea g e n c i e sh o wt op r o t e c tt h er i g h t so fp e o p l ew h i l ec o l l e c t i n g ， p r o c e s s i n ga n du s i n gt h ep e r s o n a li n f o r m a t i o n ，a sw e l la sw h i c hr i g h t sd ot h em a i n i n f o r m a t i o nb o d ye n jo y t h i st h e s i si n c l u d e sf o r e w o r d ，t e x ta n dc o n c l u s i o n ，a n dt h et e x td i v i d e si n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r to b t a i n si n d i v i d u a li n f o r m a t i o n sm e a n i n g ，d e t e r m i n i n gt h e “r e c o g n i t i o ns a i d a sd e f i n i n gs t a n d a r d s ，a n da n a l y z e st h ep u r p o s ea n dc o n t e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no f p e r s o n a li n f o r m a t i o n ；t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fp e r s o n a li n f o r m a t i o n p r o t e c t i o n ，i n c l u d i n gt h ec o n s t i t u t i o n a lf o u n d a t i o na n dt h er e a l i s t i cn e e d s ，a n di n t r o d u c e s t h ew e s t e r nd e v e l o p e d c o u n t r i e s g e n e r a lp e r s o n a l i t y t ot h er i g h to f i n f o r m a t i o n s e l f - d e t e r m i n a t i o n ；t h et h i r dp a r tb a s e so no u rc o u n t r y sl e g a lf r a m e w o r ko fp e r s o n a l i n f o r m a t i o np r o t e c t i o n ，p r o p o s i n gt h en e c e s s i t yw i t ha d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n ；t h ef o u r t h u t h er e s e a r c ho nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fp e r s o n a li n f o r m a t i o n a b s t r a c t p a r te s t a b l i s h e st w om a j o ra s p e c t sa sc o n s t i t u t i o nf o u n d a t i o no fp e r s o n a li n f o r m a t i o na n d t h ea d m i n i s t r a t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n st oc o n s t r u c ta n di m p r o v eo u ra d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o ns y s t e mo fp e r s o n a l i n f o r m a t i o n k e yw o r d s ：p e r s o n a li n f o r m a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n ，c o n s t i t u t i o nf o u n d a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v er u l e s ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s i i i w r i t t e n b y ：h u a n gh u i s u p e r v i s e db y ：y a n gh a ik u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 垄压 e t 期：垄丝垒：! 兰 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期： 日 期： 个人信息的行政法保护研究 引言 ( 一) 实用价值与理论意义 个人信息的保护的问题，是随着迈入新世纪后，电脑利用的普及，资讯技术迅猛 发展应运而生的一个法学新课题。个人信息的安全受行政机关、公共服务机构、私人 三方的侵扰，尤其以前两个主体为最，本文主要的研究对象即是这两个主体。私人侵 犯个人信息的行为，无论从广度、数量和危害结果上都远远不及行政机构和公共服务 机构。防止公权力对个人权利的侵害始终是个人信息保护法关注的重点。现实中，行 政机关、从事公共服务的机构出于管理或者服务的目的，收集了大量的个人信息，其 中，有些信息的收集与行政目的不相符合，属于非必要信息，然后大批量的信息又被 电脑处理存入专门的数据库中，由此带来了各种不安全隐患。这些公共机构或者疏于 监管、或者出于私利，个人信息被某些不法分子盗窃、恶意使用，网上更有公然廉价 贩卖各种个人信息的劣迹。 国外，特别是以德国为代表的欧盟国家、日本、美国很早意识到对个人信息保护 的严峻性和重要性，纷纷专门立法，我国香港于1 9 9 6 年1 2 月2 0 日施行了个人资 料私隐条例，台湾地区也于1 9 9 5 年8 月制定了电脑处理个人资料保护法及实 施细则，这些立法都对行政机关的行为角度作出明确的限制与规定。我国还没有专门 立法，但是随着个人信息保护的急迫性，我国个人信息保护法也被提上立法议程， 只是该法的出台尚待时日，还需要相关理论与实践的积累。西方许多发达国家根据司 法经验，将个人信息的保护写入宪法，对个人信息的保护也不仅限于消极的免受不安 打扰，而发展成为人人得以主动控制自己信息的权利，即德国宪法法院所确立的“信 息自决权”。该项权利追求保护人性尊严、人格完整，每个人对涉及自己信息的提供、 利用的决定过程，都有积极参与并形成自我决定的可能。我国宪法上的“保障和尊重 人权”条款和“人格尊严不受侵犯”条款也能够成为个人信息立法的基本理念，行政 机关( 包括公共服务机构) 不得恣意侵犯，并且保障公民享有主动性。 虽然我国对个人信息还没有专法保护，但是，立足现阶段我国国情与法律框架， 还是能够从行政法基本原则和正当程序规制行政机关行为的，并且，新近施行的中 个人信息的行政法保护研究 引言 华人民共和国刑法修正案( 七) 增加了关于对侵犯个人信息犯罪的处罚条款。该条 款的规定为个人信息的保护提供了最后防御。 ( 二) 国内已有的研究成果 在我国，最早介绍西方个人信息保护制度并提出立法建议的是郑成思先生。但是 在他之后，直到上世纪9 0 年代中期才有学者从隐私权的角度重新讨论这个问题。 本世纪以来，讨论个人信息保护法律制度的学者逐渐增多，特别是近两年，个人信息 被侵害的事例已严重影响到个人的信息安全和人格尊严，随着个人信息保护法被提上 立法议程，译文、论述、新闻报道的纷纷涌现，个人信息的保护这才成为学术界的一 个关注点。 大陆地区研究专著有：齐爱民主编：个人资料保护法原理及其跨国流通法律问 题研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年版；周汉华主编：个人信息保护前沿问题研究， 法律出版社2 0 0 6 年版；王秀哲著：隐私权的宪法保护，社会科学文献出版社2 0 0 6 年版。台湾地区研究专著有：许文义著：个人资料保护法论，三民书局股份有限公 司2 0 0 1 年版。 国内代表论文有：齐爱民：中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建 议稿，载河北法学2 0 0 5 年第6 期；梅绍祖、齐爱民：法学前沿问题探讨：个 人信息法律保护问题研究专论，载苏州大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期；吕艳滨：个人信息保护法制管窥，载行政法学研究2 0 0 6 年第1 期；徐超 华：公共行政领域的个人信息保护：行政法的规制，载湖南城市学院学报2 0 0 8 年第4 期；齐爱民：论个人资料，载法学2 0 0 3 年第8 期；齐爱民：美德个人 保护立法之比较兼论我国个人资料保护立法的价值取向与基本立场，载法学 研究2 0 0 4 年第3 期；齐爱民：制定个人信息保护法的经济功能与人权意义分析， 载贵州师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 7 年第6 期；齐爱民：德国个人资料保 护法简论，载武汉大学学报( 人文科学版) 2 0 0 4 年第4 期；孙平：政府巨型数 据库时代的公民隐私权保护，载法学2 0 0 7 年第7 期。 但是笔者从大量论著中发现，目前许多学者的研究成果都是从民商法的角度来展 。参见张新宝著：隐私权的法律保护，群众出版社1 9 9 7 年版，第1 4 5 页。 2 个人信息的行政法保护研究引言 开的，比如在王利民教授主编的中国民法典学者建议稿及立法理由中，“隐私权 一节中规定了“私人信息”，“人资料收集”，“个人资料保护 ，“资料收集者的保密义 务 等相关法规。从公法角度，特别是以宪法为基础理念来阐述这个问题的学者寥寥 无几。 ( 三) 本论文所要解决的问题 本文主要解决了三方面问题；第一，明确什么是个人信息，哪些属于个人信息保 护的范畴，对个人信息行政法保护的必要性；第二，国外对个人信息的保护明确写入 宪法中，我国尚没有专门个人信息保护法，对个人信息的保护只分散见于相关立法， 我国日后在立法过程中，应当上升到宪法保护层面，保护人格尊严、信息处理的主动 权；第三，在现有法律框架中，运用行政法的基本原则和程序规制，约束行政机关行 为，也能够起到保护个人信息的作用，不失为权宜之计。 个人信息的行政法保护研究 一个人信息行政法保护概说 一个人信息行政法保护概说 ( 一) 个人信息的内涵 1 个人信息的称谓表述 作为研究起点，笔者发现各国、各地区在个人信息称谓使用上，表述不尽相同， 世界各国、各地区的立法也不统一。个人信息的概念最早出现于联合国“国际人权会 议”中提出的“资料保护”，是年被称为“资料革命年”。最早进行国内个人信息保护 立法的是德国黑森州的个人资料保护法。最早由国家对个人信息进行保护立法的 是瑞典，瑞典政府于1 9 7 3 年制定了资料法。从此以后，个人信息保护立法在全球 范围陆续展开。然而，这些最早的会议和立法文件对“个人资料”这一称谓的界定， 并未得到国际社会普遍的承认和遵从，各国学界和立法对此称谓也不一致，个人信息 在各国立法上分别被冠以“个人信息”、“个人资料”、“个人隐私”的名称。采用“个 人隐私”称谓的立法例主要有：1 9 7 4 美国隐私权法、1 9 8 1 年以色列隐私保护法、 1 9 8 7 年加拿大隐私权法、1 9 8 8 年澳大利亚隐私权法、1 9 9 2 年比利时的个人 资料处理时保护隐私法等；采用“个人信息”立法例的主要有：1 9 7 8 年奥地利信 息保护法、1 9 8 4 年英国自动化处理个人信息的利用与其提供于公务规范法等； 采用“个人资料”称谓的立法例主要有：1 9 7 7 年德国联邦个人资料保护法、1 9 7 8 年法国资料保护法，1 9 8 8 年日本有关行政机关电子计算机自动化处理个人资料 保护法等。就“个人信息”和“个人数据 而言，可能存在一个翻译的区别，其 内涵基本无区别。英文中，个人信息保护的表述是“p e r s o n a ld a t ap r o t e c t i o n ”，“d a t a ( 数据) 和“i n f o r m a t i o n ”( 信息) 并没有实质的区别。美国的隐私权法中虽然使用 “r e c o r d ”来代替“p e r s o n a ld a t a ，但是同样也用“i n f o r m a t i o n 来解释“r e c o r d ”。 无论翻译成“个人数据保护 或是“个人信息保护 ，都是可以的。 在我国学界，个人信息的表述亦有不同。关于称谓的争论，主要纠缠于“数据”、 “资料”、“信息和“隐私 几个词的使用。台湾学者对此研究较早，有学者称“个 。参见齐爱民主编：个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 4 个人信息的行政法保护研究一个人信息行政法保护概说 人隐私 ；有学者称“个人资料”。近些年，大陆学者对个人信息的研究逐渐起步， 如何表述的意见也不一，有学者同意“个人信息”，有学者称为“个人资料”。 笔者选择使用“个人信息这一表述，原因如下：第一，“个人信息”表述起来 符合汉语的理解，内容直白易懂，不易引起歧义；第二，采用何种表述只是一种指代， 关键是要明确某个称谓所代表的概念的意思，只有在内涵确定的基础上，称谓才是有 意义的，“个人信息保护 追求的实体目标是保护公民人格尊严。因此，本文在论述 时，均采用“个人信息”这一表述。 2 个人信息的界定 关于个人信息的内涵界定，目前理论界主要有以下几种表述：( 1 ) 关联说，所谓 个人信息，包括人之内心、身体、身份、地位及其他有关于个人之一切事项之事实、 判断、评价等之所有信息在内。换言之，有关个人之信息并不仅限于与个人之人格或 私生活有关者，个人之社会文化活动、为团体组织中成员之活动及其他与个人有关联 性之信息，全部包括之内；( 2 ) 个人隐私说，把个人信息作为自然人的隐私加以保 护的立法例主要是美国隐私权法。在美国i 个人信息隐私作为隐私的一部分，不 仅受到侵权行为法的保护，而且还受到宪法的保护。美国p a r e n t 教授认为，个人信息 系指社会中多数所不愿向外透露者( 除了对朋友、家人等之外) ；或是个人极敏感而 不愿他人知道者。 ( 如多数人不在意他人知道自己的身高，但有人则对其身高极为 敏感，不想外人知道) 是自然人秘密的或不愿公开且与公共利益无关的信息。( 3 ) 识 别说，欧盟指令的第2 条作了如下的定义，个人信息为“有关一个被识别或可识 别的自然人的任何信息。可以识别的自然人是指一个可以直接或间接地，特别是可通 过识别号码或其特定的生理、心理、经济、文化或社会身份等一项或多个因素而被识 如陈起行所著：资讯隐私权法理探讨以美国法为中心，载台湾政人法学评论第6 4 期。 参见李震山：论个人资料之保护，载台湾法学会主编：行政法争议问题研究( 上) ，五南图书出版公司2 0 0 0 年版；许文义：个人资料保护法论，三民书局股份有限公司2 0 0 1 年版。 周汉华主编：个人信息保护前沿问题研究，法律d j 版社2 0 0 6 年版；并且由周汉华起草的个人信息保护法 ( 专家意见稿) 中也称为“个人信息”。 如齐爱民主编：个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年版。 同上注，第4 页。 陈起行：资讯隐私权法理探讨以美国法为中心，载台湾政大法律评论第6 4 期。 5 个人信息的行政法保护研究 一个人信息行政法保护概说 别的人。”我国台湾地区电脑处理个人资料保护法第3 条第1 款也有相关规定： “个人资料是指自然人之姓名、出生年月、身份证统一编号、特征、指纹、婚姻、家 庭、教育、职业、健康、病例、财务状况、社会活动等足资识别该个人之资料。 以上三种学说各有侧重，“关联说”包含内容广泛、但是没有突出个人信息保护 的特点，自然人既是生物学意义上的个体，又是人类社会中的个体，与其相关联的信 息纷繁复杂，浩如烟海。只有具有识别意义的信息才有价值，才具有法律上的意义， 才能成为个人信息保护的对象。如果某信息确实与某自然人相关联，但若其不能对该 自然人构成识别，则该信息的存在状态对该自然人的权利状态并不构成影响，从而不 具有法律保护价值。例如，自然人的身高、体重、出生日期，尽管这些信息与该自然 人相关联，但这种关联并不具有唯一性，由于没有该自然人的姓名、身份证号等其他 身份信息相结合，就不能对该特定自然人构成识别，主体就不具有特定性。由于不能 识别出生成该信息的主体，如果被某种方式公开，也不会影响到信息主体的利益。因 此，关联型定义过于宽泛，只有对主体构成识别的信息才有法律意义，才会受到法律 的保护。 “个人隐私说 以个人隐私为保护对象，在西方拥有隐私保护传统的国度里，采 用该说不成问题。但是在我国没有隐私根基的土壤中，植入该定义具有不确定性。“隐 私 这个词语虽然被广泛运用，但在西方世界法律意义上的隐私权的出现不过一百年 多一点。我国，将“隐私作为一个具有严格法学意义上的词汇，也不过是近2 0 年的事。 隐私权是个非常复杂的问题，虽然各国宪法上的隐私权总体上有一个基本 含义，但是具体到各国情况还是千差万别，并没有固定的内涵。原因是时代的变迁， 各国有不同的隐私文化、宪法理论、基本权利理论、宪法框架，甚至宪法修改、制定 和解释的时机也不同。比如，德国意义上的“一般人格权 和美国的“隐私权 的涵 义相近。美国人说的隐私权比较偏重限制国家权力和保护个人消极自由，而欧洲人说 【英】戴恩罗兰德、伊丽莎白- 麦克唐那著：信息技术法( 第二版) ，宋连斌、林一飞、吕国民译，武汉大学 出版社2 0 0 4 年版，第3 4 2 页。 o1 8 9 0 年美国两位法律人士萨谬尔d 沃伦和路易斯d 布兰代斯红哈佛法律评论第4 期l 发表了著名 的隐私权( r i g h tt op r i v a c y ) 一文，被认为奠定r 法律意义的隐私权概念的皋础。 有学者考证，1 9 8 7 年以前，我国内地未曾发表过有关隐私权研究的文章；1 9 8 8 年以前，我国的立法文件和最 高人民法院的司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。参见张新宝：隐私权的法律保护，群众出版社1 9 9 7 年版，第1 2 页。 6 个人信息的行政法保护研究 一个人信息行政法保护概说 的隐私权则偏重从人性尊严出发来保护个人积极自由。即使是有着密切关系的日本宪 法和美国宪法，其隐私权也有所不同。笔者认为隐私权在范围上较个人信息广泛， 并且由于“隐私”概念的不确定性和理解的多样性，不赞同使用。 经过以上分析，笔者赞成“识别说。随着欧盟指令被欧洲各国接受并成为 国内立法的准则，个人信息的“识别说 也已成为立法和理论研究的主流学说。国内 学术界也接受了这一界定标准。 具体而言，“识别说就是指个人的姓名、性别、年 龄、血型、健康状况、身高、地址、职业、生日等可以直接或间接识别该个人的信息。 所谓“识别”，是使信息生成主体特定化，使之与其他个体区分开来，从而能够判断 出一个特定的个体。简单地说就是通过部分信息，可以直接或间接地得到出某个人的 特征，进而“认出”是某人。识别包括直接识别和间接识别，直接识别是通过直接确 认本人身份的个人信息来识别，比如身份证号码、基因等；间接识别是虽然不能直接 确认当事人的身份，但借助其他的信息或者对信息进行分析、拼凑，仍可以确定当事 人的身份。例如，通常情况，姓名可以知晓某人，构成直接识别，但当有同名同姓的 当事人的情况下，就要通过其他信息，如生日、职业、性别、身高等信息综合识别。 几个信息相结合，就能够区分出特定主体，使主体唯一。只有承载了能识别特定人的 信息，才是有确定主体的信息，才具有法律保护的前提。 3 个人信息的法律特征 ( 1 ) 个人信息的主体是自然人。个人信息是有关个人的信息，它涉及个人的过 去、现在或是未来的情况，与特定的自然人是不可分割的，个人信息的主体只能是自 然人，即基于“出生的法律事实取得民事主体资格的自然人，而不包括法人。法人 不能成为个人信息保护的主体，因为“法人 概念的产生完全是经济发展的需求导致 的立法上的技术。所谓法人，不过是私法上之人格化的资本。法人人格离开民事财产 活动领域，即毫无意义。正是这种通过使财产独立化而产生的限制责任效果，构成 j a m e sq w h i t m a n ，t h et w ow e s t e r nc u l t u r e so fp r i v a c y ：d i g n i t yv e r s u sl i b e r t y ，y a l el a wj o u r n a l ，v 0 1 1 1 3 ( 2 0 0 4 ) ，e 1 1 5 1 。转引自孙平：政府巨型数据库时代的公民隐私权保护，载法学2 0 0 7 年第7 期。 圆如上述台湾地区的立法，大陆学者研究个人信息保护的代表性人物均认同个人信息的“识别说”。参见梅绍祖： 个人信息保护的基础性问题研究，载苏州大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期；齐爱民：论个 人资料，载法学2 0 0 3 年第8 期。 圆尹田：论人格权的本质兼评我国民法草案关于人格权的规定，载法学研究2 0 0 3 年第4 期。 7 个人信息的行政法保护研究一个人信息行政法保护概说 了设立法人的本质动机。 ( 2 ) 个人信息的内容具有可识别性。如前所述，个人信息必须能够直接或间接 地识别某一自然人，可以是直接识别，也可以通过其他信息间接识别。 ( 3 ) 个人信息的使用必须具有合法性。个人信息的收集、传递、处理、利用极 易受到外泄，甚至是恶意使用。当今时代是信息时代，政府部门和公共管理机构离开 了个人信息将无法正常运行，丰富的个人信息提高了行政效率，但随之而来也带来个 人信息安全的隐患。合法收集、合理控制和使用个人信息，是各级行政机关的义务， 无权处分者或对个人信息使用不当，应当承担相应的责任。 ( 二) 个人信息行政法保护概述 1 个人信息行政法保护的目的 许多国家都先后制定了各自的个人信息保护法( 或隐私权法) ，力求规范 对个人信息的处理行为，强化对个人信息隐私的保障机制。例如，德国和美国从2 0 世纪6 0 年代起都步入信息社会，两国政府均制定了运用电脑大规模收集、处理其国 民的个人信息的计划。商业机构在利润的推动下更是如此。两国的个人信息已经处于 越来越无助的境地。另一方面，两国政府也注意到，如果过分强调隐私，个人资料 ( 个人信息) 被绝对地隔绝开来，亦将造成对信息自由的不当遏止，阻碍社会文明的 发展。因此，两国政府在制定信息保护法律之初，就力求在信息流通和隐私保护之间 寻求平衡。 作为欧盟立法的代表性法律是欧盟指令，该指令第1 条开宗明义地规定 了立法目的：“根据本指令，成员国应保护自然人的基本权利和自由，特别是私人数 据处理上他们的隐私权”。“成员不应依与第一款规定的保护有关的理由，限制或禁止 私人数据在成员国之间的自由流动。 由以上表述可以发现，欧盟指令的目的在于 保护成员国公民的私人数据隐私权，同时，通过协调国家间的数据保护立法，促使个 人数据在欧盟成员国之间合法流动。由此，也许可以得出对个人信息保护目的的两个 。【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律；| 版社2 0 0 0 年版，第8 1 5 页。 。蒋坡主编：国际信息政策法律比较，法律 l ；版社2 0 0 1 年版，第4 4 3 页。转引自齐爱民：美德个人保护立法 之比较兼论我国个人资料保护立法的价值取向与基本立场，载法学研究2 0 0 4 年第3 期。 8 个人信息的行政法保护研究一个人信息行政法保护概说 层面：对个人信息不受侵害的保护和对个人信息自由流动的促进。关于这一点，台湾 学者有精辟的阐述：“个人资料保护之强化，并非排斥资讯的利用与流通，因为这与 人民共同福祉的追求有悖。但在透过资讯强化集体共同的强势下，必须照顾到脆弱的 个人在这股洪流下之处境，如果人类倾力透过科技，追求到多方面满足，忽略其风险 及法令规章之整备，最后发现丧失了自我时，可能会悔不当初。 2 个人信息行政法保护的内容 ( 1 ) 个人信息主体的权利 个人信息保护法律关系的主体有两类：信息本人和信息处理主体。信息本人是指 产生个人信息的自然人，也就是个人信息的主体，对个人信息当然享有支配权和控制 权。落实对个人信息的保护，最重要的是赋予信息主体相关信息权，以达到排除行政 机关( 包括公共管理部门) 侵害的目的。信息主体享有的权利如下： 第一，获得告知权。信息主体有权就其信息在收集、利用前，请求收集机关告知 的权利。获得告知权是信息主体最基本的权利，本人只有拥有告知权，才能掌握自己 的个人信息在何目的下，被何人所收集、利用，并且信息主体可以做出是否允许的判 断。 第二，信息查阅权。信息主体经过适当的程序可以查阅、了解自己的个人信息被 收集和使用的具体情形。 第三，信息更正权。信息主体对于本人的错误的、过时的信息，享有请求更正的 权利。 第四，信息删除权。在法定事由出现时，作为信息主体的公民可以请求信息处理 主体删除其个人信息的权利。例如：已经收集的个人信息完成了特定目的，信息主体 可享有销毁该信息的权利，而且必须保证其他任何单位均不得再使用该信息。因为行 政机关收集、利用个人信息必须符合确定目的，一旦目的达成，继续持有行政相对人 的个人信息就失去了行政法上的合法依据，作为信息主体的公民当然有权请求删除其 个人信息。 第五，救济请求权。因信息处理主体的违法或不当操作，造成个人信息不正确、 。李震山：论个人资料之保护，载台湾行政法学会主编：行政法争议问题研究( 上) ，五南图书出版公司2 0 0 0 年版，第6 5 4 页。 9 个人信息的行政法保护研究 一个人信息行政法保护概说 不完整、丢失或非法使用而使信息主体受损害时，可以请求救济。多数国家对信息本 人获得司法救济予以肯定，在建立了个人信息保护监督机构的国家，本人在权利被侵 害时，也可以向监督机构请求救济。我国2 0 0 9 年新出台的中华人民共和国刑法修 正案( 七) 新增加了侵犯个人信息犯罪的司法救济，规定：“国家机关或者金融、电 信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者 提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 ( 2 ) 个人信息处理主体的义务 个人信息处理主体指个人信息主体以外的，特定目的下享有的对个人信息收集、 传递、处理权力的自然人、法人和其他组织。个人信息处理主体如果对个人信息的违 法、不当使用会侵犯公民的权利，这种情况下，信息处理主体极易转化为侵权人的角 色。具体说来，个人信息的处理、使用者主要包括两类：一是政府及其他公共管理部 门；二是商家、网站、专门的数据库经营者及某些个人。本文探讨的对象主要是第 一类，即政府及公共管理机构。政府享有行政权力，公共管理机构如银行、移动公司、 医院等获得法律、法规的授权，在一定目的与程序下能够保有个人信息，无论是在财 力、技术、人力还是在政策法律的支持上，政府及授权组织始终占有绝对的优势，容 易成为侵犯个人信息的罪魁祸首。与信息主体的权利相对应，信息处理者的义务规制 主要包括： 第一，告知义务。收集、使用个人信息之前告知信息本人并取得同意( 法律另有 规定除外) 。告知内容包括：信息采集、处理、存储的目的、内容、方式及使用期限 等，个人享有的权利，提醒这种行为可能带来的危害。 第二，登记义务。登记是指由个人信息处理主体在收集或使用个人信息之前，就 特定内容向信息主管机构登记，取得相应的资格。例如：通过行政许可，公共管理机 构得向特定人因特定公共目的收集信息。 第三，及时更正义务。允许信息主体查阅、使用自己的个人信息。在信息本人提 出修正或更新要求时，应尽快作出回应，不得拒绝审查和更正。例如中华人民共和 国政府信息公开条例第2 5 条第2 款规定：“公民、法人或者其他组织有证据证明行 。张新宝著：隐私权的法律保护，群众出版社1 9 9 7 年版，第1 6 2 页。 1 0 个人信息的行政法保护研究 一个人信息行政法保护概说 政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更 正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。 第四，保密义务。该项义务尤为重要，信息处理主体应当采取合理的保密措施， 确保所保有的个人信息的安全，防止不正当的披露和公开。行政机关保有最大量、隐 私的个人信息，一旦数据外泄，后果不堪设想。 第五，不履行上述义务及其他义务或履行不完全应承担法律责任。 个人信息的行政法保护研究二个人信息保护的理论依据 二个人信息保护的理论依据 ( 一) 个人信息保护的现实需要 1 保护个人信息安全 上世纪六、七十年代起，计算机、网络和信息技术迅速发展，并为政府机构所普 遍运用，各行政机关基本实现了网上办公，建设了大量的数据库。大批量个人信息的 处理、储存、传递、使用，极大地提高了行政效率，为了完成好各种社会管理、社会 福利，政府需要大量的公民个人信息为基础，l ：l 女n 税款征收、收入调查、信用记录、 人口普查、社会保险、劳动保障、就医记录、居民身份认证等等。伴随着科技的发展， 行政权能空前扩张，权力的“触角”触及公民社会的方方面面，对权力的疏于管理或 滥用可能一不小心触犯公民的权利，危害民主与自由。行政机关毫无约束地使用公民 信息引起了人们普遍的不安甚至强烈地反对，对个人信息进行保护的呼声迭起。 毫无疑问，拥有大量个人信息的政府部门有责任j 下确利用和保有公民的个人信 息，使它们不被非法获取和使用。为了防止政府及公共管理机构滥用个人信息，有必 要建立一整套制度对这些部门收集个人信息的目的、范围、利用方式、保密措施等加 以规范。 2 增进国际经贸交流 建立个人信息保护制度也是为了和国际接轨的需要。就法治全球化背景而言，个 人信息的传递和利用已再不单独是某一个国家的国内法律事情，而是一个具有国际 性、跨国性的问题。联合国、欧盟、经济合作与发展组织等国际组织也分别制定了个 人信息保护的国际条约和指南，这在一定程度上推动了个人信息保护法统一的趋势。 欧盟指令第2 5 条规定：“当个人资料向第三国传递时，只有该国在个人资料保护 方面达到了足够的水平，才能许可个人资料向该国传递。该条实际上是针对美国的， 由于美国在信息隐私的保护上并不像大部分欧洲国家有类似数据保护法的制度设计， 且也没有像“数据保护局 这种事权统一的监督或执法机关，因此，基于以上条款， 1 2 个人信息的行政法保护研究二个人信息保护的理论依据 等于断绝了美国收集欧盟市场消费者资料的可能。为了有效进入欧洲市场，美国商务 部于1 9 9 9 年4 月1 9 日提出国际安全港隐私权原则，以之作为与欧盟谈判的依据， 在2 0 0 0 年，欧盟方面正式统一了这一协议，允许参加该安全原则的美国公司收集欧 盟会员国消费者资料。美欧之间的这一争端，充分暴露出个人信息立法的重要性， 成为各国立法支持者的重要论据。 ( 二) 个人信息保护的宪法基础 国内宪法中相关基本权利大部分没有具体化，因此，本部分的探讨许多部分乃借 鉴德国、台湾地区的学说与司法判例予以说明。 国外对个人信息保护的立法，一开始只是注意解决现实问题，把主要精力放在对 个人信息处理的限制和管理上。但是，随着行政机关对个人信息侵犯的现象愈演愈烈、 人们法治意识的深入，各个国家纷纷将着眼点转移到公民对公权力的警惕、抵抗上来， 将个人信息纳入宪法人性尊严、隐私权的保护。 很多国家更是将个人信息的保护写到宪法中，据笔者不完全统计，目前世界上确 立了个人信息保护的宪法地位或者明确建立了个人信息保护法的宪法基础的有五十 多个国家和地区。这些国家和地区主要集中在欧洲、北美洲部分地区、南美洲南部地 区、大洋洲和亚洲少数地区，基本上包括了当今世界上经济发达、法治进步的国家和 地区。 人们呼吁对个人信息的保护上升至宪法基本权利保护的层面，同时，这一新 型权利的出现反过来也推动宪法理念的不断发展与完善。 一般认为，个人信息自决权已经成为法律发达国家的宪法基本权利，该项新型权 利并不是从来就有的，而是在纷繁复杂的社会演变中慢慢争取而来的。我们知道，并 不是每项人民的权利保障皆可以或者皆必须提升到宪法保障的层次，唯有该项权利主 体是每个人，并且该项权利已具有普遍性及不可侵害性，才值得以宪法保障。信息自 决权正是这样一种权利。“资讯自决权在民主国家中，虽非与生俱来的权利，但却是 后天取得的权利。重点是该权利已具有普遍性及不可侵害性，因而具有基本权的品质， 邱建勋：从电子商务之面向探讨网络信息隐私权，台湾中正大学电讯传播研究所研究生论文。转引自齐爱民 主编：个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第4 2 页。 图表参见“d a t ap r o t e c t i o nl a w sa r o u n dt h ew o r l d ”，h t t p ：w w w p r i v a c y i n t e m a t i o n a l o 唱， 1 3 个人信息的行政法保护研究 二个人信息保护的理论依据 至少成为维系自由民主宪政秩序所不可或缺之基本权利，惟具有赋予其宪法权利 之地位，方能发挥其功能，保证民主法治国家之实质正常运作。” “信息自决权”的概念最早来源于德国，由联邦宪法法院判决对一般人格权进一 步加以解释发展而来的。1 9 8 3 德国联邦宪法法院在当年1 2 月1 5 日所作的宣告人 口普查法部分违宪的判决，该案涉及使用电脑大规模的收集和处理个人信息。这些 信息涉及公民的姓名、住址、电话、性别、出生年月、婚姻状况、宗教信仰、国籍、 收入来源、职业、教育背景，等等。同时该法还授权地方国家机构为了地方行政管理 的需要可以使用这些信息。于是，有1 0 0 多位普通公民自发地组织直接向联邦宪法法 院提起诉讼。因为关系重大，联邦宪法法院受理了此案。对该案的判决路径，可以 看出信息自决权的推论过程。德国宪法法院首先阐述了“人的尊严和价值是宪法建立 的秩序的核心所在，而这种尊严和价值又是以自由社会的个人能够享有充分的自决权 为先决条件的。由宪法第l 条第l 款和第2 条第l 款组成的一般人格权就是用来保护 这些价值的除了保护其他更具体一些的自由外。特别是当现代社会的发展不断威 胁着个人之人格的时候，一般人格权就越发显示出其重要性。”宪法法院进一步认为， “一般人格权包含了以下的含义：个人基于自决的理念有权自主决定在什么 时候、在什么限度内，关于他个人生活的事实可以被披露。”宪法法院进一步阐述了 使用现代电脑技术不受限制的处理个人信息会威胁到个人自决：现代自动化的处理手 段在效率上的无比优越性造成收集、处理和传递个人信息的行为往往是不受限制的。 由于计算机对个人信息的大量而快速的处理