知识产权的公共物品属性与知识产权保护的制度设计.doc

知识产权的公共物品属性与知识产权保护的制度设计摘 要：诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨指出，世界贸易组织的知识产权制度是致人于死地的。这是因为，知识产权具有公共物品的属性，但却成了发达国家限制发展中国家经济发展和攫取高额垄断利润的手段。本文以知识产权保护期限的长短和侵权行为法律责任的宽严作为分类标准，把知识产权保护战略分为四类，在此基础上，以是否有利于提高我国知识产权的创造和实施能力、是否有利于中国独立自主的经济发展作为衡量知识产权保护战略有效性选择的两个标准，以此对四种知识产权保护战略实现知识产权战略目标与否进行了分析，认为只有采取分时段的知识产权保护制度和对侵权行为严格的法律责任，辅助知识产权基金制度，才能够实现我国知识产权战略的目标，并给出了相应的制度设计建议。关键词：知识产权 均衡保护 制度设计 公共物品随着知识经济时代的到来，各国围绕知识产权展开了激烈竞争知识产权作为国际竞争的手段和焦点已经成为现实。2004年6月，温家宝总理在海尔集团考察时明确指出：“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。“知识产权已经成为影响后发国家现代化进程的关键因素。”今天，绝大多数领域的科技制高点已被发达国家所控制。根据世界银行统计，在全球R&D投入中，美国、欧盟、日本等发达国家占86%；在国际技术贸易收支方面，高收入国家获得全球技术转让和许可收入的98%。世界上约有1/3的人口既无法在国内进行技术创新，也无力采用国外先进技术，而仅占全球15%的富国人口却拥有世界上几乎所有的技术创新成果。而世界贸易组织与贸易相关的知识产权协议（即TRIPS协议），在促进国家间技术转移的同时，更有利于发达国家将知识产权作为保持其技术垄断和竞争优势的重要手段，加大了发展中国家获取技术、特别是先进技术的困难。诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨指出，世界贸易组织的知识产权制度是致人于死地的。在这一制度的压力下，发展中国家在核心技术和技术创新方面处处受制于发达国家，知识产权的拥有量和收入的两极分化不断扩大，发展中国家的经济发展越来越依赖于发达国家。正是在这种趋势下，世界各国、特别是发展中国家纷纷制定自己的知识产权战略，以突破跨国公司的技术垄断，从而提高国家的核心竞争力。同任何战略选择相同，知识产权战略的制定和选择也必须深深植根于对自己的国情和所处的历史发展阶段科学判断的基础之上，因此，要确定中国的知识产权战略，必须首先分析中国知识产权的现状和国家知识产权战略的根本目标。一、中国知识产权现状和中国知识产权保护战略（一）中国知识产权现状专利是知识产权的核心，更与国家技术创新能力和竞争力的强弱密切相关，因此，为便于分析，本文以专利为例进行分析。从1985年4月-2006年3月国内外三种专利（发明专利、实用新型和外观设计）申请和授权的绝对数（见表一）来看，与国外相比，国内发明专利的申请及授权量都站绝对优势，分别占申请总量和授权总量的81.6%和85.9%，如果仅仅从这些绝对数字来看，在一定程度上似乎说明中国的技术创新能力显著高于国外，但剖析其内部构成就会发现结果并非如此，总体表象掩盖了次级结构的实质。表一 国内外三种专利申请受理及授权统计表（1985年4月-2006年3月）三种专利（件）所占比重（%）申请量 授权量申请量 授权量总计国内国外2876679 15265602348209 1310606528470 215954100 10081.6 85.918.4 14.1数据来源：中华人民共和国国家知识产权局网站_统计信息栏，/sipo/tjxx/gyszqksqslzkzljb/t20060413_79129.htm;/sipo/tjxx/gnwszzlsqzkzljb/t20060413_79130.htm.从表二可以看出，三种专利申请量和授权量情况存在巨大差异。在实用新型和外观设计方面，无论是申请量还是授权量，国内都处于绝对优势地位。但能够证明国家技术创新能力的恰恰是发明，而非实用新型和外观设计。而在发明专利方面，虽然国内外申请量基本相同，但国内的授权量仅占36.7%，而国外高达63.3%。可见国内外专利还存在相当大的差异，国内专利情况不容乐观。不能由于国内在实用新型和外观设计的优势地位，掩盖国内专利数和专利能力低下的事实。表二 发明、实用新型和外观设计申请受理及授权统计表发明（件）及比重（%）实用新型（件）及比重（%）外观设计（件）及比重（%）申请量 授权量申请量 授权量申请量 授权量总计国内国外926164(100) 253470(100)468664(50.6) 93132(36.7)457000(49.4) 160338(63.3)1164139(100) 750978(100)1155865(99.3) 745489(99.3)8274(0.7) 5489(0.7)787376(100) 522112(100)723680(92) 471985(90.4)62696(8.0) 50127(9.6)数据来源：中华人民共和国国家知识产权局网站_统计信息栏，/sipo/tjxx/gyszqksqslzkzljb/t20060413_79129.htm;/sipo/tjxx/gnwszzlsqzkzljb/t20060413_79130.htm.就国内外发明专利而言，其结构差异也十分明显。多年来，国内发明专利申请最集中的领域，首先是中药，国内申请占98%；其次是软饮料，占96%；食品占90%；汉字输入法占79%，这是国内专利优势比较集中的领域。而来自国外的发明专利申请则主要集中在高科技领域：无线电传输占93%，移动通讯占91%，电视系统占90%，半导体占85%，西药占69%，计算机应用占60%。毫无疑问，中国在先进技术方面与国外的差距相当大。据统计，国内拥有自主知识产权核心技术的企业，仅占大约万分之三，有99%的企业没有申请专利，有60%的企业没有自己的商标。凡此种种，使得中国在国际知识产权的竞争中长期处于受制于人的被动局面。（二）中国知识产权保护战略 “知识产权战略应是一种以权利保护为重要内容的整体战略，这也不仅仅是法律问题，而更多的是与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策等相关的公共政策选择问题” 吴汉东：中国知识产权的国际战略选择与国内战略安排，载今日中国论坛2006年第Z1期。而知识产权保护战略就是在对知识产权实施保护政策的既定目标下采取何种程度保护政策的方向选择问题。一般而言，目前主要有两种不同程度的知识产权保护战略：即“强保护”与“弱保护”。毋庸置疑，两种知识产权保护战略在不同的国家和不同的历史阶段实施各有利弊，究竟采取何种程度的保护战略不但要从国情出发，更要使得知识产权保护战略能够对实现中国知识产权战略的根本目标有所裨益。中国制定知识产权战略的根本意图是：以知识产权的创造、管理、实施和保护等环节所构建的完整体系来大幅度提高我国知识产权的创造和实施能力，建立规范的市场经济秩序，培育和发展我国的核心竞争力。 浦树柔：勾画国家知识产权战略，载瞭望新闻周刊2006年第4期。 同时，知识产权保护还必须有利于中国独立自主的经济发展，有利于中国人民生活水平的提高，有利于建立国际经济新秩序。因此，我们以是否有利于提高我国知识产权的创造和实施能力、是否有利于中国独立自主的经济发展作为衡量采取何种程度的知识产权保护战略的判断和选择标准。二、中国知识产权保护战略选择的政治经济学分析（一）知识产权的公共物品属性所谓公共物品，是指人们生来就有权享有的东西 余斌：微观经济学批判，中国经济出版社2004年4月第1版，第259页。，比如，阳光和清洁的空气。从人类发展的历史来看，其它如水源、基本的生存条件和迁徙的自由和土地都曾是公共物品。但是，随着资本主义制度的发展，大量的公共物品或者被直接毁灭，如迁徙的自由和清洁的空气，或者被极不光彩地私有化间接地毁灭了，如公有土地。对于知识产权来说，任何一个知识产权的形成都离不开对人类共同拥有的知识财富自然科学知识的应用。然而，恰恰是自然科学，如爱因斯坦的相对论等不受知识产权制度保护。因此，从表面上看，知识产权保护是为了激励新技术、新发明的产生，是为了人类的共同利益，但实际上知识产权保护的只是资本家的商业利益，这是因为这一制度并不激励新的自然科学知识的产生。反而，它通过对自然科学知识的实用性占有来侵犯人类自由运用自身智力权利的基本人权。它使某一个人或某几个人在某个时期，通过占有人类共同的知识财富，运用了一下自己的智力，就得以强迫世界上其它数十亿人都不能同样运用他们的智力。实际上，知识产权保护期的有限性已经表明这一产权不同于其它的私有产权而具有公共产权的性质。因此，我们在制定知识产权保护战略的时候，必须充分反映知识产权的公共物品属性，使发展中国家能够在发达国家的强力压迫下维护自己的正当权益，能够促进发展中国家独立自主的经济发展。（二）知识产权保护战略的类别一般而言，把知识产权保护战略概括为强保护和弱保护两种。从对强保护和弱保护的理论界定和实际使用出发，我们认为这种知识产权保护程度的区分主要是从法律的视角出发，以对侵犯知识产权的行为是否实行严格的法律责任作为分类标准的。毫无疑问，分类、特别是科学的分类是进行分析和研究的基础。但是，这种得到较为普遍认可的分类实质上只涉及到知识产权保护的一个方面。从知识产权保护出发，从整体论的观点来看，知识产权保护不但包括对侵权行为的法律保护，还应该涵盖对知识产权保护期限的长短，这同样是知识产权保护的主要内容之一。因此，我们把知识产权保护期限的长短和对侵权行为法律责任的严宽两个方面作为对知识产权保护战略进行分类的两维标准，根据其不同的程度大致可以分为四类知识产权保护战略（见表三）：表三 知识产权保护战略的类别专利期限长短严 强-强 强-弱宽 弱-强 弱-弱法律责任第种知识产权保护战略是实行较长的知识产权保护期限和严格的法律责任。这种战略常为发达国家所采用，因为其拥有世界上绝大部分的知识产权，知识产权的特性又赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”，这使得发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以在国家贸易中处于优势地位。第种知识产权保护战略是实行较短的知识产权保护期限和严格的法律责任。从世界范围内看，这种战略组合还比较少见，如果仅从实行严格的法律责任这个标准来判断，这种战略近似于强保护；但同时又赋予权利人以较短的保护期限，又好像近似于弱保护。这种战略组合设计旨在在强保护和弱保护之间寻求一种平衡 关于二者的平衡或均衡问题，也为部分学者所提及，但缺乏分析和相应的可操作性的制度设计，参见李昌凤：知识产权保护的平衡机制及其建构，载理论学刊2005年第9期。等。，从而在权利人和公众之间实现利益平衡。第种知识产权保护战略是实行较长的知识产权保护期限和宽松的法律责任。这种战略常为发展中国家所采用，发展中国家希望通过此战略能促进本国民族产业的发展，摆脱在国际贸易中的不利地位和对发达国家的技术依赖。第种知识产权保护战略是实行较短的知识产权保护期限和宽松的法律责任。这种战略近似于对知识产权的不保护，因其无论是从保护期限还是对侵权的法律责任而言都是不充分的，这种情况在知识产权问题刚出现时比较常见。（三）四种知识产权保护战略的理论分析在归纳出四种可能的知识产权保护战略之后，我们将使用其是否有利于提高我国知识产权的创造和实施能力、是否有利于促进我国独立自主的经济发展作为衡量这四种知识产权保护战略有效性与否的标准，从而进行相应的知识产权保护战略的选择。首先来看进行战略选择时采取的衡量标准：1、知识产权的创造和实施能力；2、独立自主的经济发展。因为知识产权的创造和实施主要依赖于具体的企业和个人去实现，因此，第一个标准实际上是针对企业和个人的，分析单位是个体。而独立自主的经济发展，包括形成国家的核心竞争力，往往是指针对一个产业和行业而言的，分析单位是群体。对企业和个人而言，其理性目标是自身权利的最大化，很大程度上并不会关心行业内或产业的长远发展；但对国家或一个产业、行业而言，其关注的却是核心竞争力的培育和提高，维护国家和行业的经济利益。因此，在这两个目标或标准之间存在着冲突和矛盾。所以在进行知识产权保护战略设计和选择时必须考虑如何平衡二者的利益冲突，使得知识产权保护战略既能保护发明创造的积极性，又能够提高国家的核心竞争力，促进国家的经济发展，维护人民群众运用自身智力的根本人权。对第种知识产权保护战略而言，从短期看，其无疑能保护发明创造的积极性，因为较长的知识产权保护期限为发明人提供了激励机制，而严格的法律责任又为其权利的最大化提供了约束机制。但这种保护战略却会妨碍国家经济的独立自主发展和核心竞争力的培育和发展，这是因为过度强调对知识产权的保护，对于发展中国家而言，会使其经济发展，尤其是以先进技术为核心的新经济的发展受制于发达国家，其次，过度强调对知识产权的保护，会限制新技术的传播和使用，不利于新技术在行业内的普遍使用，从而限制行业或产业内的竞争，最终妨碍了技术的创新和国家核心竞争力的提高。从长期看，这种战略实质上就导致了知识产权的垄断，不能再为新技术的发明人提供激励机制鼓励其继续创新，因为在这种保护战略下，其本人即使毫无作为也可以实现利益最大化；而且，同时也阻碍了其他发明人的发明创造，因为任何发明创造都要源于前人的劳动成果之上，新技术长期得不到传播和使用会因此阻滞后来的发明创造。当然，在这种情况下，就更不利于产业或行业竞争的提高。对第种知识产权保护战略而言，虽然知识产权保护期限较长，但在宽松的法律责任下，其权利往往得不到完全实现，所以，无论从短期还是长期都没有为发明人提供激励机制，约束机制也没有起到应用的作用。在缺乏持续技术创新支持的产业或行业当然也不可能得到有效发展，从而影响国家核心竞争力的培育和发展，更为重要的是，在发达国家的压力下，世界贸易组织反对其成员国采用这种知识产权保护战略。因此，发展中国家虽然想采用这种保护战略但却难以实行。对第种知识产权保护战略而言，相比第种知识产权保护战略，其走的更远。而且由于这种情况现在较为少见，且与第种战略相近，因此此处不再赘述。对第种知识产权保护战略而言，其较短的知识产权保护期限，似乎不足于给发明人提供足够的激励机制，但辅之严格的法律责任使侵权行为得以遏制，能使发明人的权利最终得到较为充分的实现，而且，还可以通过其他配套的制度设计，比如对发明人实施奖励等激励发明创造的积极性。更重要的是，设置一个较短的知识产权保护期限，也为发明人提供了约束机制，使得其在约束机制的压力下不得不付出更多的智力劳动发明更多更好的技术，因为知识产权的创造是一个复杂的过程，需要经验的积累，在“成功者往往更容易成功”的作用机制下实现持续性的技术创新。由于这种战略设置了较短的知识产权保护期限，这意味着经过一个较短的时间，新技术就可能在一个行业内部普遍采用，这样，先前个别或几个企业因为技术进步带来的超额利润率就会下降到平均利润率水平，因而，为了生存，行业内的企业可能会有三种选择：其一，为了继续获得超额利润率，在超额利润率的驱使和竞争的压力下，有些企业会通过加大技术创新的投入，采用更为先进的技术替代既有的技术，从而实现超额利润；其二，在平均利润率的情况下，企业为了生存，在现有技术不变的情况下，就只有改变服务，依靠服务质量赢得市场，客观上使企业的软件得到提升；其三，如果有的企业既不愿进行技术研发，也不愿改善服务，这种情况下就会被淘汰或选择退出，从而优化行业结构。而且，对国家经济的独立自主和国家的核心竞争力发展而言，这一战略既能通过一定的激励和约束机制使得企业进行发明创造的意愿和能力得到持续提升，又能使新技术很快会在行业内得到普遍采用，加快行业内技术更新的速度和缩短技术更新的周期，同时也能缩短发达国家利用其先进技术制约发展中国家经济发展的时间，从而能够使发展中国家更快地缩小与发达国家的技术差距，维护发展中国家经济的独立自主发展，并提高发展中国家的核心竞争力。但是，较短的知识产权保护周期也不为世界贸易组织的规则所容。因此，基于以上分析，为提高知识产权的创造和实施能力和促进我国经济独立自主的发展，我们只有通过制度设计来结合第种知识产权保护战略和第种知识产权保护战略对发展中国家有利的一面，同时规避世界贸易组织规则的限制，以实现我国知识产权战略的既定目标。三、实施中国知识产权保护战略的制度设计在中国知识产权保护战略框架下，需要设计合适的知识产权保护制度，既保护发明创造的积极性，又能够维护我国经济发展的独立自主和提升国家的核心竞争力。这项制度最核心的部分也就是知识产权均衡保护战略的主要内容：分时段的知识产权保护制度和对侵权行为严格的法律责任，并辅以知识产权基金制。以专利权为例，现有专利法规定发明专利的保护期限是20年。相对于迅速发展的当代社会而言，信息社会技术更新的速度不是以年计的，一般都是以月计，有些行业甚至几天就会有新技术出现。所以，在这种客观情况下，20年的专利保护期未免过长，因为常常是技术的迅速进步使得专利权人往往在不足20年、甚至更短时间就主动放弃了知识产权保护权利的行使。因此，无论是从客观变化出发，还是从制定的知识产权保护战略出发，现行的专利保护期限应该缩短，比如改成3年。但是，这种缩短是与世界贸易组织的相关规则相抵触的，也不会为发达国家所接受，会使我国面临强大的国家压力。为此，我们设计分分时段的知识产权保护制度，即对发明专利的保护期限仍然是20年，但在前3年，发明专利的保护费按现有的标准收取；从第4年起至第10年，发明专利的保护费参照发达国家的最高标准来收取；从第11年起至第20年，发明专利的保护费按发达国家的最高标准的3倍来收取。此制度对国内外专利发明人一视同仁。为了进一步维护国家利益，当发明专利的国内外所有人由于保护费过高及其它原因在20年有效期限内放弃其发明专利时，其发明专利的所有权自动归国家所有，在其有效保护期内任何国内外企业要使用其专利，都需要向国家交纳专利使用费，其交纳的专利使用费构成国家知识产权基金，其中的一小部分返还给发明专利的原所有人，大部分则用于奖励和扶持国内企业和个人进行知识产权的创造和