（国际法学专业论文）金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究.pdf

内容摘要 内容摘要 自1 9 9 5 年以来衍生品场外交易在西方发达国家迅速发展，但是对于金融衍 生品场外交易的监管显得相对薄弱，而信息披露是监管的第一步。因此，本文对 金融衍生品场外交易的信息披露国际规则进行探讨。全文分为前言、正文( 五章) 和结论三部分。 第一章为“o t c 衍生品信息披露规则的必要性，从金融衍生品的品种分类、 场外交易的特点、国际互换与衍生工具协会的文件，阐述了金融衍生品场外交易 对于金融系统来说存在潜在的巨大风险以及不可能采取类似场内交易监管制度 的原因，从而表明信息制度的必要性。 第二章为“i s d a 主协议”，以国际掉期及衍生工具协会提供的标准化合约作 为研究的对象，分条款进行了阐述。该合约为信息披露提供窥见场外交易神秘合 约的窗口。 第三章为“巴塞尔委员会与证监会国际组织关于o t c 衍生品信息披露的规 定”，国际社会通过巴赛尔资本协议、信息共享的十项原则、多边磋商、 合作和信息交流谅解备忘录、衍生产品及交易活动的监管信息框架、银行和 证券公司交易及衍生业务公开披露建议等文件，促进了信息披露规则的发展。 第四章为“国际会计制度中关于o t c 衍生品的信息披露规则，通过国际会 计的相关规定阐述了财务报表方面的披露制度。 第五章为“对o t c 衍生品信息披露国际规则的评价以及建议，主要从信息 披露规则的作用以及现存制度存在的缺陷入手提出自己的意见，并对各种强化和 完善的途径分别探讨了可能性，并提出在现存框架下进行改革的建议。 关键词：金融衍生品；场外交易；信息披露 a b s t r a c t o v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e sh a v e s p r e a dq u i c k l y i n d e v e l o p e d c o u n t r i e ss i n c e19 9 5w h i l et h es u p e r v i s i o no fo t cd e r i v a t i v e si sr a t h e rr a r e a n dt h e d i s c l o s u r eo fo t cd e r i v a t i v e si st h ef i r s ts t e po ft h es u p e r v i s i o n t h e r e f o r et h i sp a p e r f o c u s e so nt h ei n t e r n a t i o n a lr e g u l a t i o n so ft h ed i s c l o s u r eo fo t cf i n a n c i a ld e r i v a t i v e s i ti n c l u d e st h ef o r e w o r d ，t h et e x ta n dt h ec o n c l u s i o n c h a p t e rl t h en e c e s s i t yo ft h ed i s c l o s u r er e g u l a t i o n so no t cd e r i v a t i v e s ， d e s c r i b e sa n dd i s c u s s e st h ep o t e n t i a lr i s k so fo t cd e r i v a t i v e st ot h ef i n a n c i a ls y s t e m a n dt h ec a u s e so fi m p o s s i b i l i t yt ot a k et h e s u p e r v i s o r ya c t i o n sa g a i n s t o t c d e r i v a t i v e sj u s ta si t a g a i n s te x c h a n g e - t r a d e dd e r i v a t i v e s ，t h r o u g ht h ev a r i e t ya n d c h a r a c t e r so fd e r i v a t i y e sa n dt h el e t t e ro fi s d a c h a p t e r2 i s d a m a s t e ra g r e e m e n t s ，s t u d i e so nt h es t a n d a r dc o n t r a c t sp r o d u c e d b yi n t e r n a t i o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o na n di n t r o d u c et h ec l a u s e so f 2 0 0 2 i s d am a s t e ra g r e e m e n tw h i c hs u p p l i e st h ea p p r o a c ht ot h es e c r e td e r i v a t i v e c o n t r a c t s c h a p t e r3 d i s c l o s u r er e g u l a t i o n so no t cd e r i v a t i v e sp r o v i d e db yb a s l e c o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o na n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o no fs e c u r i t i e s c o m m i s s i o n s ，i n t r o d u c e si n t e r n a t i o n a lc o n v e r g e n c eo fc a p i t a ls t a n d a r d s ，t e nk e y p r i n c i p l e s o ni n f o r m a t i o n s h a r i n g , m u l t i l a t e r a lm e m o r a n d u mo fu n d e r s t a n d i n g c o n c e r n i n gc o n s u l t a t i o na n dc o o p e r a t i o na n ds oo n , w h i c hp r o m o t e dt h ed i s c l o s u r e r e g u l a t i o n s c h a p t e r4 d i s c l o s u r er e g u l a t i o n so no t c d e r i v a t i v e si ni n t e r n a t i o n a la c c o u n t i n g s y s t e m ，d e s c r i b e st h ed i s c l o s u r er e q u i r e m e n t so ff i n a n c i a ls t a t e m e n t s ，w i t ht h e b e n e f i to ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n si ni n t e r n a t i o n a la c c o u n t i n gs y s t e m c h a p t e r5 p r o b eo nt h er e f o r ma n dc o m p l e m e n to ft h ed i s c l o s u r er e g u l a t i o n so n o t c d e r i v a t i v e s ，b e g i n sw i t ht h ei m p a c t sa n dd e f e c t so fe x i s t i n gi n s t i t u t e st os e t so u t s o m es t a t e m e n t sa n dp r o b et h ew a yt oe n h a n c ea n di m p r o v et h ed i s c l o s u r er e g u l a t i o n s u n d e rt h ec u r r e n tf r a m e w o r k s k e yw o r d ：f i n a n c i a ld e r i v a t i v e ；o v e r - t h e c o u n t e r ；d i s c l o s u r e 缩略语表 b c b s i a s i a $ 3 2 i a $ 3 9 l s b i a s c i f r s i f r s 7 i o s c o i s d a m o u o t c w t o 缩略语表 a b b r e v i a t i o n s b a s e lc o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n ( 巴塞尔银行监管委员会) i n t e r n a t i o n a la c c o u n t i n gs t a n d a r d s ( 国际会计准则) i a s3 2f i n a n c i a li n s t r u m e n t s ：p r e s e n t a t i o n ( 国际会计准则第3 2 号一 一金融工具：披露与列报) i a s3 9f i n a n c i a li n s t r u m e n t s ：r e c o g n i t i o na n dm e a s u r e m e n t ( 国际会计准则第 3 9 号金融工具：确认和计量对金融工具披露) i n t e r n a t i o n a la c c o u n t i n gs t a n d a r db o a r d ( 国际会计准则理事会) i n t e r n a t i o n a la c c o u n t i n gs t a n d a r dc o m m i t t e e ( 国际会计准则委员会) i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lr e p o r t i n gs t a n d a r d s ( 国际财务报告准则) i f r s 7f i n a n c i a li n s t r u m e n t s ：d i s c l o s u r e s ( 国际财务报告准则第7 号 金融工具：披露) i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o no f s e c u r i t i e sc o m m i s s i o n s ( 证监会国际组织) i n t e r n a t i o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o n ( 国际掉期及衍生工具 协会) m u l t i l a t e r a lm e m o r a n d u mo fu n d e r s t a n d i n gc o n c e r n i n gc o n s u l t a t i o n a n dc o o p e r a t i o n ( 多边磋商、合作和信息交流谅解备忘录) o v e r - m e c o u n t e r ( 场外交易) w o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ( 世界贸易组织) 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签毛) ：讳术牟 叼年矸月2 和 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师竽名：i 搿慢哦 吖0 月 序 彳p 年 年 垆孵 肌 飙 前言 - 上一j 一 刖吾 衍生品并非是什么新鲜的产品，但是现代意义上的金融衍生品是近几十年发 展起来的。上世纪七十年代推出期权定价模型以来，伴随着高通胀、浮动利率在 各国的广泛推行、各国政府对金融业的管制的逐步放松和业内竞争的加剧，金融 衍生品，在西方发达国家得到了迅速发展，“形成一个新的金融产品家庭，其 种类繁多，结构复杂，并且不断有新的成员进入”。 金融衍生品自诞生以来，在市场上已经显示出了旺盛的生命力和惊人的破坏 力。一方面它通过套期保值，规避风险，以小博大，降低成本，促进了银行业的 发展；另一方面，在国际金融市场上，有关衍生金融产品的风波不断出现，如美 国垃圾债券市场、巴林银行、亚洲金融危机、美国长期资本管理公司事件等等， 都使人们对衍生金融产品产生了畏惧感。金融衍生品的高风险性和复杂性，即 使是设计者的雇主也未必理解这些产品的具体内容和可能引发的后果。 金融衍生品( f i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ) ，按照合约内容可分为四种类型期货、 远期、期权和互换，按交易所可分为场内交易( e x c h a n g e - t r a d e d ) 和场外交易 ( o v e r - t h e c o u n t e r ) 。近些年来，场外交易的发展速度远高于场内交易，但是场 外交易较之场内交易更加不透明风险更高，信用风险更大，对于整个金融市场的 稳定性更具有威胁性。 2 0 0 4 年1 1 月3 0 日，陈久霖任职的中国航油( 新加坡) 股份有限公司因石油衍 生产品交易，总计亏损5 5 亿美元，其净资产不过1 4 5 亿美元的中国航油( 新加坡) 股份有限公司因此严重资不抵债，向新加坡最高法院申请破产保护。事后，对衍 生工具和衍生交易市场的批评再次铺天盖地，有人甚至将陈久霖与搞垮了巴林银 行的利森相提并论。但是从市场角度看，中航油所涉足的场外衍生交易市场与利 森当年兴风作浪的交易所期货期权交易实际上是截然不同的两个市场。 这一事 件为我们敲响了警钟，o t c 衍生品的高风险性再度成为人们关注的焦点。 随着市场的快速发展，各国逐渐认识到对场外交易的金融衍生品( t h e o v * m e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e s ，以下简称o t c 衍生品或场外衍生品) 的监 。黄达主编金融学【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 2 0 3 。李翔浅议衍生金融产品风险管理【j 】经济论坛，2 0 0 5 ，( 2 1 ) ：1 0 8 1 l o 李鹏场外衍生市场特点研究由中航油事件引出的思考【j 】宁夏大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 1 ) ： 1 2 6 - 1 2 8 金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究 管是必不可少的。而信息披露是监管的第一步，监管制度往往从信息披露开始， 所以国际上对此给予了更多的重视，逐渐形成了一些国际性的规则。按照这些规 则所披露内容的不同，可分为对合约内容的披露、对金融机构交易的披露以及监 管部门之间的合作问题。其中合约内容方面，国际掉期及衍生工具协会的主协议 具有较大的影响力；在金融机构以及监管合作方面，巴塞尔银行监管委员会和证 监会国际组织的规定影响广泛；作为披露具体载体的会计报表方面，以国际会计 准则委员会和国际会计准则理事会的规定比较具有代表性。所以，本文将以颁发 规定的国际组织为线索，分别阐述各个法律文件，以期对o t c 衍生品的信息披 露国际规则进行初步探讨。 2 第一章o t c 衍生品信息披露规则的必要性 第一章o t c 衍生品信息披露规则的必要性 金融衍生产品( 工具) 是一种为了规避市场风险而进行多样化的投资组合， 约定未来某一时间进行( 或有权进行) 某一资产交割或现金差额结算的金融合 约。衍生品的产生和使用有着深厚的历史渊源，第一个选择权交易归于希腊哲 学家泰勒斯。自布雷顿森林体系崩溃后，汇率和利率的波动以及规避歧视性的监 管和税收法律的需要，推动金融衍生品不断创新和发展。 金融衍生品的交易从交易场所和构造上可分为场内交易和场外交易。衍生品 场内交易简单地说，是在良好组织的市场内进行衍生品合约的交易。 而场外交 易与场内相比，市场本身没有地点，交易对手方可以在世界的任何一个地方；没 有规定的会员，因此没有规则；更重要的是没有固定的交易产品，而且没有边界。 从上世纪九十年代起，场内交易和场外交易的发展开始出现了明显的分化，其中 场外衍生市场的增长速度明显高于交易所，这反映在产品品种、未平仓合约量以 及交易量等方面。 第一节o t c 衍生品的市场特征 o t c 衍生品在形式上均为合约，载明买卖双方同意交易的品种、价格、数 量、交割时间地点等。o t c 衍生产品虽然种类繁多，但主要可以分为远期、期 货、互换 、期权四种基本类别，基于外汇、利率、股票、商品的衍生产品都 可以归为上述的四个类别。另外考虑到o t c 衍生产品设计的灵活性，i s d a ( i n t e r n a t i o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o n ，即国际掉期及衍生工具协会， 简称i s d a ) 规定超越以上四类的衍生品统统归为其他类别，如包括变动本金以 熊玉莲金融衍生工具的法律风险及其监管的国际比较 j 】政治与法律，2 0 0 6 ，( 3 ) ：6 6 7 1 圆r a s i a h ，g e n g a t h a r e n d e r i v a t i v el a wa n dr e g u l a t i o n 【m 】l o d o n ：k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a l ，2 0 0 1 3 7 李鹏金融中介理论与o t c 衍生市场发展【j 】宁夏社会科学，2 0 0 5 ，( 3 ) ：2 8 3 4 远期( f o r w a r d ) 合约是指，双方约定在未来某一日期按约定的价格买卖约定数量的相关资产，通常在金 融机构之间或金融机构与客户之间签署，一般不在场内进行交易。 期货( f u t u r e ) ，与远期相似，也是约定双方在未来某口期按约定买卖相关资产，但是交易室在有组织的 交易所内进行的，比如芝加哥交易所、芝加哥商品交易所、芝加哥国际货币市场、伦敦国际金融期货交易 所等。 互换( s w a p s ) ，又称掉期、调期，指交易双方约定在合约有效期内，以事先确定的名义本金额为依据， 按约定的支付率相互交换支付的约定，最为常见的是利率互换。 囝期权( o p t i o n ) 合约时指期权的买方有权在约定的时间或者约定的时期内，按照约定的价格买进或卖出 一定数量的资产，也可以根据需要放弃行使这项权利。为取得该项权利，买方需向卖方支付一定数额的费 用，即期权费期权分看涨期权和看跌期权两个基本类型 3 金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究 及具有多重特征的合约。在远期、期货、期权和互换四种基本类型的衍生品的 基础上演化产生了混合产品 以及复杂的衍生产品 。o t c 衍生品能够根据客户 的要求定制合约的内容，给风险管理和融资行为带来了革命，同样也带来了风险。 伴随着o t c 衍生品的发展，其独特的市场特征也逐渐显现。 其一，o t c 衍生品具有明显的双边合约性。正如下文对i s d a 主协议群的分 析，交易双方使用的是合约，是双边的协议。以常见的固定浮动利率互换 ( f i x e d f o r - f l o a t i n gr a t es w a p ) 为例，合约一方同意支付固定的利息给另外一方， 并收到一系列基于浮动利率的支付。这些利息基于双方协商好的名义本金，但是 只有利息才被交换。虽然本金并无风险，但是仍然存在风险，一方构成了对另 一方的债权或者债务，并随着浮动利率的浮动而变化。在净额结算之前，协议中 的债权人与债务人的位置可能不断变化，债务的金额也不断变化。o t c 衍生品 的灵活性在于根据双方谈判的结果订立协议，但是也因此自行负担可能的违约后 果。而场内交易不同，由交易所和清算所担任中介，合约双方并非直接交易对手， 并有初始和变动保证金，并且通过损失分担协议处理违约责任。 其二，o t c 衍生品的高杠杆性。对单个的交易者而言，从事o t c 衍生品交 易，本身不需要投入大量资金，但是得到的收益或遭受的损失却很惊人。仍然以 利率互换为例，通过固定浮动利率互换合约收取固定利率，投资者实际上等于 以浮动利率融资买入了固定利率债券，而需支付的仅仅是少量直接买入债券的部 分资金。通过互换交易方节省了承担风险所需的初始资本，少量的资本却导致同 购入真实资本一样的风险，从而增加了相对于投资资本的利润或损失。浮动利率 的变动相对于普通的资本而言以倍数的方式作用于资本，利率下降，投资者会得 到更高的收益；如果利率上升，投资者会被要求追加资本或再次借款以追加支付， 承担比投入资本的更大的损失。对于整个系统而言，场外交易的数目巨大，单个 交易者的杠杆性越强，交易速度越快，放大到整个市场的作用也越大。 其三，交易的中介机构为大型机构，o t c 衍生品市场本质上是银行间与交 唐轶强国际o t c 金融衍生品的最新发展及其启示明新金融，2 0 0 6 ，( 3 ) ：3 8 o 混合产品是指传统金融产品与一般衍生产品即上述四种衍生品组合而成，介于现货市场和金融衍生品市 场之间的产品。比如可转化债券。 复杂的衍生品是指以一般衍生品为基础，经过改造或组合而形成的新衍生品，也称为衍生品的衍生物 如期货期权、互换期权等。 【英】基思卡思伯森，德克尼奇金融工程彳 亍生品与风险管理【m 】张陶伟，彭永江译，北京：中国人民大 学出版社2 0 0 4 2 9 3 4 第一章o t c 衍生品信息披露规则的必要性 易商间的市场。鉴于o t c 衍生品的合约的复杂性和高杠杆性，并与其他业务活 动具有很强的互补性，只有全球业务的每个方面销售、交易、后台信息系统、 风险管理与防范等各个方面有效协同，才能实现最终的赢利。而活跃在国际金融 市场的大型的、具有丰富经验和深厚资本的机构，其规模、先进技术、高的信用 评级、资深的管理经验以及多样化和全球性的经营使得它们在衍生业务上比小 型、专业化的机构具有更多的优势，依靠大量对数学、计算机信息技术以及金融 基础设施的投资，能够实现多样化的经营以获取规模经济 效应和范围经济 效 应。 在交易方面，银行将o t c 衍生品作为一种新的盈利业务以及对传统业务的 补充，并在巴塞尔协议的“威胁”下迅速发展。o t c 衍生品本身具有可观的收 益，可以用来代替盈利性趋薄的传统信贷业务，同时，可以缓解资产与负债之间 到期日不匹配的问题。另外，o t c 衍生交易作为或有事项不在资产负债表内， 是表外的合约安排，巴塞尔协议规定了8 的资本充足率，为了达到这个标准更 多的银行采用了o t c 衍生品，即使巴塞尔协议加重了此类产品的权重。o t c 衍 生品的交易产生于两种类型的银行间和交易商间的活动：为客户( 保险公司、养 老基金、资产管理公司、对冲基金以及非金融公司) 充当衍生交易的中介以及管 理作为客户交易对手方而形成的敞口和风险。比如银行承担某个业务后将暴露和 风险分解成不同的组成部分，持有其中的一部分作为其存货和风险的组合，然后 卖掉其余的通常是更大部分的风险暴露给其他对手方，与最终用户的一个交易往 往会导致在许多分散市场上银行间与交易商间大量的对冲和再平衡活动，比如 “热土豆 交易。以美国为例，衍生品头寸集中在主要的大商业银行，有5 家 商业银行持有整个银行系统9 6 的名义头寸，2 5 家商业银行持有9 9 。 其四，信息非对称性，场外衍生工具活动不够透明。金融衍生交易公司的内 部所有者、股东投资者和经理层、交易员之间，衍生工具交易者之间，经纪机构 与衍生工具交易者之间以及交易者、经纪机构与衍生交易监管者之间都存在信息 。李鹏场外衍生市场特点研究川宁夏大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 1 ) ：1 2 6 1 2 8 o 规模经济，是指随着生产能力的扩大而导致生产批量扩大，从而使生产的单位成本下降、收益上升的一 种规律现象。聂永自，费金玲产业生态系统演化的动力机制研究 e b o l h t t p ：o n 0 c o m c n 0 7 0 3 x c y y j n y y h t m ，2 0 0 7 - 0 4 0 5 范围经济则是指对多产品进行共同生产相对于单独生产的经济性，是指个厂商生产多种产品而对生产 要素的共同使用而节约的成本，从而获得一种范阐经济效益 西热土豆交易指为控制和管理风险交易商之间的转手交易。这种交易占当今外汇总成交量中相当大份额 西唐轶强国际o t c 金融衍生品的最新发展及其启示明新金融, 2 0 0 6 , ( 3 ) ：4 0 5 金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究 不对称问题，但是场外交易加剧了该问题。首先，场外交易是独立交易，无需基 于交易所的规则进行信息披露，即使财务报表对此有所反应，那也是事后；第二， 更难充分的衡量、评估和了解交易对方风险及其他风险的分配与平衡；第三，不 透明的市场组织状况，参与方本身的信息都不够透明，银行问和交易商之间市场 都缺乏透明度；第四，场外交易并不像场内那样有固定的会员和规则，也无固定 交易的衍生品种类，完全基于双方的协商而定。 第二节o t c 衍生品信息披露规则的必要性 正如前文所阐述的特点，交易方和中介机构为国际金融衍生交易的主体导致 场外衍生工具市场的集中性，加上o t c 衍生品的高杠杆性，将金融机构、金融 市场和金融中心联系在一起加速了金融体系全球化。o t c 衍生品作为有效的融 资工具，能够增加市场的流动性。但另一方面，从金融稳定性来看，o t c 衍生 品的合约性以及市场信息的不对称性，透明度不高，相对于场内交易更容易引发 逆向选择和道德风险，进而导致交易方和中介机构的损失以及市场的混乱。同 时，由于o t c 衍生品市场的集中度很高，若主要参与者在遇到流动性或偿付能 力或清偿问题时，即使还没有大得( 或复杂得) 无法应付，其所拥有的巨大市场份 额将足以引起市场混乱。一家金融机构的破产可能引发更大规模的连锁反应，导 致更多金融机构破产，作为场外衍生产品的交易商或最终消费者的金融机构可能 由于杠杆效应遭受巨额损失，导致整个金融体系的危机。并且，由于场外衍生产 品往往连接不同类别的市场，而且场外衍生产品的复杂程度也将阻止新增流动性 的进入，因此场外衍生产品可能会使市场加速丧失流动性。圆 但是，国际社会也认识到，场外交易的特点导致其免受过多法律限制正是其 活力所在。作为场外交易主要交易商的组织，i s d a 认为不应对场外交易有过多 规制。在i s d a 回复安大略商品期货法咨询委员会的中期报告 中i s d a 认为， 逆向选择( a d v e r s es e l e c t i o n ) 也就是知识的不对称，通常是指在信息不对称的状态下接受合约的一方一般 拥有私人信息并且利用另一方信息缺乏的特点而使对方不利从而使博弈或交易的过程偏离信息缺乏者的愿 望；道德风险( m o r a lh a z a r d ) 也就是行动的不对称通常指交易合同达成后从事经济活动的一方在最大限度地 增进自身效用时做 b 小利于另一方的行动。李超楠论信息不对称与金融衍生工具风险形成【j 】中国水运( 理 论版) ，2 0 0 6 ，( 3 ) ：2 0 7 2 0 8 o 汪泽论对场外衍生产品的法律规制以i s d a 文件为研究对象( 博士学位论文) 【d 】北京：对外经贸大 学。2 0 0 6 2 3 i n t e r n a n o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o n r e ：i n t e r i mr e p o r to f t h eo n t a r i o c o m m o d i t yf u m r g sa c ta d v i s o r yc o m m i t t e e ( t h e ”i n t e r i mr e p o r t ”) 【e b o l h t t p ：w w w i s d a o r g ca n da p d f c f a - l c t t e t 0 8 0 1 0 6 p d f , 2 0 0 7 - 0 2 - 0 6 6 第一章仃r c 衍生品信息披露规则的必要性 i s d a 支持咨询委员会在中期报告中处理o t c 衍生品的方法，特别是承认证券规 则不需要延伸到在金融或者商业的o t c 衍生品市场中熟练的参与方之间私下协 商的交易。i s d a 支持目标性方法，同意监管者能够仍然有所为的地方在于，管 制是基于风险和精确定位重要的领域，例如为了保护特定o t c 衍生品的特定消 费者，这些衍生品未被作为银行或保险产品受到管制；或者未受到特定监管实体 的管制；或者衍生品被用于证券方面的欺诈或者操纵市场。并且，i s d a 提出了 对o t c 衍生品的定义和分类问题，o t c 衍生品是否受到法律规制依照如下分类： 1 、不应对非零售的o t c 衍生品进行管理，此为基本原则： 2 、证券银行和保险产品，以及其他由受监管的实体为零售消费者所提供 的、包含了内嵌的衍生部分的类似工具，应继续受现存监管制度管制。 3 、为管理某种个人或者金融危机( 且并非是由于上述第二款受到管制) 目 的提供给零售消费者的产品，应为特定产业的监管者监管或者由可适用的消费者 保护法调整。比如固定收益的电力、天然气和热能合同适合于如独立的电力系统 或者安大略能源董事会监管，或者其他消费者保护法调整。 4 、任何涉及零售消费者的交易，如果并非是上述几款提供给零售消费者的 产品，且由不受监管的交易方提供，那此交易可受要求信息披露和可能强加给交 易方某些要求的监管制度调整。 而且，对o t c 衍生品适用与场内交易产品相类似的监管措施是不切实际的。 正如前文所说，市场本身无固定地址会员规则产品等，一切都是双方商定，是合 约性的交易。除了对合约的规定之外，采取基于场内交易而制定的监管措施明显 不可能。唯一可以施加一些规则的方法是各国分别制定规则，但这是效率不高且 有点可笑的做法。因为o t c 市场是一个世界性的市场，参与者来自世界的任何 一个地方，来自不同法律管辖的区域。如何制定出针对不知道交易对手来源、不 知道交易产品的品种和性质等合同基本要点、甚至不知道该合约是否符合其他市 场参与者所在国家或地区法律的交易行为进行规制的法律? 就算制定出来，这样 的法律执行的效果如何可想而知。 o t c 市场监管比交易所的要少得多，这是o t c 市场的一个清晰的优点，并 且是取得不同寻常的成功的原因之一。但一方面o t c 衍生品使得金融体系潜藏 。【英】阿尔弗雷德施泰因赫尔金融衍生品的发展与监管：金融野兽【m 】陈晗。张晓刚译，上海：远东上海远东出 版社2 0 0 3 216 7 金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究 着巨大的风险，存在监管的必要性；另一方面，现实中不可能也不切实际去采取 严格的监管措施。为了衍生品交易的健康发展和金融体系的稳定，监管当局有必 要制定出适当的制度安排以增加o t c 衍生品的信息量和透明度以防范和降低其 潜在的风险。各国的监管实践表明，完善的信息披露制度是确保衍生市场公平、 高效、透明的基础，是降低金融体系风险的必要条件，因此也就成为监管的必要 条件和前提。 8 第二章i s d a 主协议 第二章i s d a 主协议 远期、期货、期权和互换这四种合约中，除期货需在场内进行交易外，其他 均可在场外交易，尤其自1 9 9 5 年以来，场外交易的发展更为迅速。当o t c 衍生 品最初出现时，每一笔交易甚至于相同交易对手间的同类交易，都要由当事人详 细协商并达成囊括交易各方面的条款。随着市场的发展，市场参与者逐渐认识到， 缺乏统一的定义和基本的条款会增加谈判的难度、时间以及相关费用。因此各 行业协会推出条款和基本条件标准的规范性文件，机构则开发了适合该机构的主 协议。 第一节i s d a 主协议群简介 被整个行业接受的标准化协议出现于1 9 8 7 年，当时的国际互换经纪商协会 ( i n t e r n a t i o n a ls w a p sd e a l e r sa s s o c i a t i o n ) 颁布了利率和货币互换主协议 ( i n t e r e s tr a t ea n dc u r r e n c ye x c h a n g e a g r e e m e n t ) 和一组定义表。1 9 9 2 年推出多 货币跨境主协议( m u l t i c u r r e n c y c r o s sb o r d e rm a s t e r a g r e e m e n t ) 大获成功。1 9 9 2 年的主协议在许多的金融交易中有着重要的作用，包括证券化、重组和金融工程。 即使不涉及i s d a 协议的交易也频繁地引用其包含的定义和条款。1 9 9 3 年该协 会更名为国际掉期及衍生工具协会。经过多年发展，i s d a 主协议群作为标准合 同已经被交易者接受，监管者可依此对该类协议的内容风险等有了预先的认识和 准备，市场对此类产品也更容易熟悉和接受，o t c 衍生品市场也得以发展。2 0 0 2 年i s d a 推出最新的多货币跨境主协议( 以下简称主协议) ，并于2 0 0 3 年推出 主协议议定书。目前该版的主协议替代1 9 9 2 年的主协议为经纪商逐渐接受。 i s d a 的主协议群于2 0 0 5 年再次进行修订，之后对各个附件也有修订。但框 架未发生变化，一共包括4 个层次： 1 、i s d a 的主体即主协议( m a s t e r a g r e e m e n t ) ，用于规范当事人之间达 成的系列交易，除了姓名和日期外，当事人不能自行修改基本条款。主要涉及 陈欣衍生金融交易国际监管制度研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 3 6 。j o h n ，b e r r y i s d a s e t sn e ws t a n d a r df o rd e r i v a t i v e s 【j 】i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ll a w r e v i e w , 2 0 0 3 ， ( f e b r u a r y0 3 1 ：1 9 i n t e r n a t i o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o n ，i s d a 2 0 0 2m a s t e ra g r e e m e n t e b o l b 童! 翟：丛鲣醴i 函墨篮四坠l i 鲤i 勉趟墅z q q 2 = 丛堑龇蹬蓝m 锄l = 量n g i i s h = 玉i 丑整碰l 。鳗，2 0 0 7 - 0 2 - 2 7 9 金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究 协议所规范的各个交易的基本要件，也包含其它对合约进行定义和解释的条款及 合同标准条款。 2 、附件( s c h e d u l e ) ，由当事人之间协商确定。通常，所有经纪商和部 分市场交易者都有其标准化的附件，适用于和所有交易对方的衍生交易。其与主 协议囊括了当事人之间所有的交易并且存续于双方交易的整个期间，双方均非常 慎重，因此谈判的过程通常要历时几个月。 3 、确认书( c o n f i r m a t i o n ) 。确认书是针对单个交易的特定条款以及只 适用于该交易的修改和补充。主协议是为了平衡各方面的利益妥协的结果，而且 措辞简洁，因此需要确认书的补充。由于每次交易所使用的衍生产品不同，确认 书通常还要包含一套或一套以上i s d a 的定义表。i s d a 通过这些定义表把不断 出现的新产品纳入主协议的框架中，使得主协议能够适应市场的发展。 4 、 标准化的信用支持文件( s u p p o r ta g r e e m e n t ) 。衍生金融交易要求双 方当事人都必须提供必要的担保，每隔一段时间，双方都会按照主协议的终止条 款，计算假设合约在该日期终止所要支付的净额。需要支付的一方要按照得出的 数额提供相应的担保。这些信用支持文件出现在i s d a 附件中，有英国法、纽约 州法、日本法等版本。 一般情况下，市场参与者不对主协议及其附件做出区分，而将其统称i s d a 主协议，将i s d a 主协议与确认书统称为i s d a 协议，i s d a 信用支持文件通 常构成i s d a 主协议的附件。这四类文件共同构成了一个单一协议。本文中为 了将其与i s d a 的主体区分，将四类文件合称主协议群，后者称为主协议。 第二节2 0 0 2 年i s d a 主协议 i s d a 主协议为场外衍生产品交易提供了一个标准化的协议文本，揭示了 o t c 衍生合约的主要内容，所以其成为规范场外衍生金融交易的基础性文件， 构成了市场交易主体游戏规则的大部分。2 0 0 2 年主协议一共1 4 个条款。协议最 开头标明交易双方之间已进行及预期进行受2 0 0 2 年主协议约制( 或将为其约制) 的一项或多项交易，主协议群包括了主协议、附件和确认书，下文将讨论的仅仅 是主协议本身。 国汪泽论对场外衍生产品的法律规制以i s d a 文件为研究对象( 博士学位论文) 【d 】北京：对外经贸大 学, 2 0 0 6 2 8 1 0 第二章i s d a 主协议 主协议第1 条是关于文本解释的内容，包含3 款规定。其中第2 款规定的是 条款的效力问题，若附件的条款与主协议的其他条款有不一致之处以附件为准。 若任何确认书与主协议之条款有不一致之处就有关交易而言以确认书为准。因此 如果各部分内容约定不一致，附件的效力相对于主协议的主体部分优先适用。对 于确认书所支配的交易，确认书的效力优先于主协议和附件。第3 款的规定则明 确主协议下所有的交易，包括主协议的主体部分、附件和各份确认书，共同构成 单一协议( s i n g l e a g r e e m e n t ) 。因此当交易双方终止该协议时，可以使得在i s d a 文件下的所有交易最终形成一个固定的净额，从而最大限度地保证终止型净额结 算条款的有效性，可以避免当事人破产后，清算人或破产管理人有选择地履行交 易。 主协议的第2 条是义务，一般条件、更改账户、付款净额结算和税务的扣除 或预提。主协议要求交易方受协议约束按照确认书的规定进行各项付款或者交 付。主协议下每次支付的先决条件是没有发生协议所约定的违约事件、预期违约 事件或者相关交易约定的特定事件。它包含以下两层含义。首先，一旦发生违约 事件或者预期违约事件并且处于持续的状态，任何一方当事人都不需要继续支 付，即使还未送达预期违约事件的通知( 虽然在预期违约之前到期的任何款项仍 然属于未付款) ；其次，如果在到期日不能支付或交付，则需要按照合约的规定 计算利息。而超过宽限期的不能支付或交付，将构成违约事件。除非另一方及时 提出反对意见，一方可在预定结算日前至少5 个营业日通知对方变更款项或者交 付的账户。 支付净额结算( p a y m e n tn e t t i n g ) 指的是不存在违约事件或终止事件前提下 的净额结算，方式包括两种，一是仅就一笔交易的净额结算，二是就所有或某一 组交易的净额结算。当事人可以直接选择适用或者不适用复合交易支付净额结算 的方式。各个当事人必须就相关国家不要求支付预提税给予肯定的陈述。如果需 要适用预提税( w i t h h o l d i n gt a x ) ，那么税收负担在不可获补偿税( i d e n t i f i a b l et a x ) 的情况下( 即因为收款人与税务管辖地发生的自发连结关系而征收的税项) 由付 款人承担，其它情况下由收款人承担。对于不可获补偿税，付款人须将税款交付 给收款人，然后由收款人在收到款项的同时，将税款上缴税务机关。 主协议的第3 条是陈述( r e p r e s e n t a t i o n s ) ，协议所载明的陈述将被视为在每 金融衍生品场外交易信息披露制度国际规则研究 交易当日为各方复述，收款人税务陈述事项被视为直至本协议终止前不断为各方 所复述。同时，按照附件或确认书的其它陈述在该陈述规定的时候做出或者认为 在重复这一其它陈述。陈述包括七个方面，基本陈述、不存在某些事件、不存在 诉讼、制定资料的准确性、付款人税务陈述、受款人税务陈述以及无代理。其中， 基本陈述包括地位、权