（宪法学与行政法学专业论文）义务之诉中司法权的界限.pdf

引言 在现代“社会法治国家”时代，行政作用大量介入市民生活的诸多领域。无 论就行政任务，还是就行政手段来看，给付行政所占比例日趋增多。而在“自由 法治国家”时代的行政诉讼制度，主要通过撤销诉讼的手段，排除行政干涉，恢 复人民自由。行政诉讼上此种手段施之给付行政中，则有权利保护不周之虞。因 为给付行政中的行政相对人， 争讼的目的不是请法院撤销行政机关拒绝处分这一 行为，而是希望法院判决命行政机关作出行政给付（个别情况，也只能是请求作 出一个针对第三人的干涉行政，惟自原告观之，仍是请求行政机关据既定法律关 系“给付” ，即作出一定行为） 。因此，为提高司法救济的实效性，具有判决行政 机关应作成具体行政行为， 或者应作成特定内容之具体行政行为的义务之诉便应 运而生。但司法权有其界限，它只对属于法律上纠纷者进行裁判，且对于尊重行 政机关的首次判断权，对于构成要件涵摄中不确定法律概念之涉及判断余地者， 对于法律效果赋予中的裁量决定司法权皆保持克制， 尊重行政机关的判断。 于是， 在义务之诉中，应将司法权限定在何种范围内，始能既发挥其完整有效保护人民 权利之功能，又尊重行政权之形成自由，便成为问题。 由于我国尚未建立诉讼类型化的制度，学说讨论也多得自域外，主要是大陆 法系的德国、日本、台湾地区的相关学说与制度。因此，本文迳取自彼方学说与 制度进行论述，但在讨论中仍关心我国司法实践上的问题，努力循前辈所称“外 国法视野，中国法问题”的方向探讨。希望能通过此种对法教义学的讨论，并借 其学说尽量有序地解释我国司法实践的问题， 为逐步建立起符合我国行政诉讼实 况的法教义学体系作出努力。 一、义务之诉概述 （一） 义务之诉的含义 义务之诉（verpflichtungsklage） ，一般又称为课予义务之诉，主要是指 行政相对人向法院提起诉讼，请求法院判决行政机关应作成具体行政行为，或者 应作成特定内容之具体行政行为的诉讼。 依原告诉讼上请求的内容不同，而将诉讼分作三类：撤销之诉、确认之诉、 给付之诉。其中，所谓“撤销之诉” ，指原告诉讼之内容系请求法院为撤销或变 更行政机关所为违法具体行政行为判决的诉讼。所谓“确认之诉” ，指原告请求 法院判决确认具体行政行为无效、公法上法律关系成立或不成立的诉讼。而所谓 “给付诉讼” ，则系指原告请求法院判决命被告为一定给付（包括行为或不行为） 的诉讼。在台湾地区的“行政诉讼法”第四条至六条及第八条分别规定“撤销诉 讼” 、 “课予义务诉讼” 、 “确认诉讼”以及“一般给付诉讼”等具体诉讼类型。 1而 上面所指的 “给付诉讼” 即包括法条所指的 “课予义务之诉” 和 “一般给付之诉” 。 课予义之诉与一般给付之诉，虽同属“给付之诉” ，其区别主要在于诉讼标 的不同。义务之诉的诉讼对象只能是特定的具体行政行为。而一般给付之诉的诉 讼对象则是，请求法院判决责令行政机关作出行政行为之外的其他给付，主要是 金钱给付、事实行为等。 2本文所要讨论的是前者。 在我国台湾地区，针对行政相对人欲请求行政机关作成特定内容行政处分 的救济，其“诉愿法”第 2 条第 1 项规定： “人民因中央或地方机关对其依法申 请之案件，于法定其间内应作为而不作为，认为损害其权利或利益者，亦得提起 诉愿。 ” 其诉愿有理由者， 依同法第 82 条第 1 项， 受理诉愿机关应指定相当期间， 责令应作为的机关速为一定的处分。但其诉愿若遭驳回，则须有进一步之救济途 径。故于其“行政诉讼法”第 5 条第 1 项即规定： “人民因中央或地方机关对其 依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益 受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或 应为特定内容之行政处分之诉讼。 ”同条第 2 项，对人民之申请遭驳回之情形， 亦有同一意旨之规定。即“人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定 期间内予以驳回，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高 等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。 ” 3 由此可见：一、适于义务之诉的有两类情形：一是原告提出申请，行政机 关不作出行政行为的情况（第 5 条第 1 项 “怠为处分之诉” ） ；另一类是原告提 1 刘宗德、赖恒盈： 台湾地区行政诉讼：制度、立法与案例 ，浙江：浙江大学出版社，2011 年，第 51 页。 2 章志远： 行政诉讼类型构造研究 ，北京：法律出版社，2007 年，第 140 页。 3 陈敏： 行政法总论 ，台湾：新学林出版有限公司，2010 年，第 1370 页。 出申请， 而行政机关拒绝作出行政行为的情况 （第 5 条第 2 项 “拒为处分之诉” ） 。 二、对于原告能否起诉，法院的审查要点在于：已经过诉愿程序审理、其权利或 法律上利益具有损害可能性、 行政机关经过法定期间怠为处分或于法定期间内拒 为处分等。 同法第 200 条： “行政法院对于人民依第 5 条规定请求应为行政处分或应为 特定内容之行政处分之诉讼，应为左列方式之裁判： （一）原告之诉不合法者， 应以裁定驳回之； （二）原告之诉无理由者，应以判决驳回之； （三）原告之诉有 理由， 且案件事证明确者， 应判命行政机关作成原告所申请内容之行政处分；（四） 原告之诉虽有理由，惟案件事证尚未臻明或涉及行政机关之行政裁量决定者，应 判命行政机关遵照其判决之法律见解对于原告作成决定。 ”据此可知：一、法院 先对上述第 5 条之要点进行审理，发现不合法者，以裁定方式驳回；二、经过前 一阶段“实体裁判条件审查”适法者，方进入后一阶段“理由具备性审查” 。三、 在“理由具备性审查”阶段，法院通过审理认为：1、原告提起的诉讼有理由；2、 案件事证明确。则“判命行政机关作成原告所申请内容之行政处分” 。四、但在 “案件事证尚未臻明或涉及行政机关之行政裁量决定”的情况下，仅能“判命行 政机关遵照其判决之法律见解对于原告作成决定。 ” 4 通过对上述法条的解析，我们发现，在台湾地区义务之诉的审理中，首先， 法院将对诉的审查分为实体裁判条件审查和理由具备性审查两个阶段， 此即所谓 “两分式结构” （zweigliedriger aufbau） 。 5其次，须经前一阶段审查，认为原 告之诉合法，方进行后一阶段的审查。最后，在“理由具备性审查”阶段，会依 据事实与法律的不同情况，作出两种类型的判决。 为求更清晰的了解，我们再对台湾地区行政诉讼制度的“模本” ，德国行政 诉讼制度有关义务之诉这部分进行观察。 德国行政法院法第 42 条第 1 款规定“通过诉讼判决（行政机关） 有义务作出一个被拒绝的或不作为的行政行为。 ”第 113 条第 5 款，若行政机关 “拒绝作出有关具体行政行为或对有关具体行政行为的申请未答复属违法、 原告 权利因此受到侵害的， 法院在可裁判时宣判行政机关有义务作出被申请的行政行 4 常晓云： “课予义务之诉研究” ， 武汉大学硕士学位论文 ，2005 年 5 月。 5 刘飞： 德国公法权利救济制度 ，北京：北京大学出版社，2009 年，第 87 页。 为。在其他情况下，法院宣判有义务依照法律意见给予原告答复处理。 ” 6据此可 知，法院需审查 1、行政机关拒为处分或怠为处分的违法性；2、原告权利侵害 事实，3、法院宣判行政机关有义务作出被申请的行政行为之时机是否到来。并 且根据最后一点的不同，法院适用不同的处理方式。 通过以上分析，我们可以对义务之诉的两个阶段审理要点作出大致勾勒： 实体裁判条件审查阶段， 主要由诉的适法性审查和它的两个前提条件组成。 这两个前提条件分别是审查行政诉讼法律途径的选择是否正确、 以及接受诉讼的 法院是否具有管辖权。而适法性审查才是实体裁判条件中最重要的内容。 “它包 括：1、参加人（原告的权利能力和诉讼能力） ；2、诉的适当性（正确的诉讼类 型） ；3、是否具有一般性权利保护需要（allemeines rechtsschutzbeduerfnis） （诉权） ；4、起诉是否符合法律要求（ordnungsgemaesse klageerhebung）等。 ” 7 理由具备性审查中往往没有所谓“一般性”理由具备性的问题，而是只能 根据具体的诉讼类型来确定其应该具备的理由。就义务之诉而言，审查的内容主 要有：1、被告适格：即应当作出，但是未作出具体行政行为的行政关才是诉讼 针对的法定主体。而一个没有事务管辖权的行政机关，由于缺乏适格的被告，诉 就不具备理由。2、拒绝或不作出具体行政行为的违法性。包括有无程序瑕疵的 审查、对管辖权的审查、以及原告对其所追求的行政行为有无请求权的审查。3、 原告权利受到侵害的事实确认。而通常情况下，只要对行政行为的拒绝，违反了 某个支持请求权的规范，这就已经是违法的了。4、裁判时机是否业已成熟等。 主要是指案件的事实与法律要件均已具备， 因而法院能够就行政机关对原告有作 出特定行政行为的义务进行最终裁决。 8 （二）义务之诉的功能 论者称义务之诉的功能在于 “一是确保人民对国家的公法上的给付请求权， 使其获得司法救济；另一则是促使行机关履行其法定作为义务，而间接匡正行政 6 常晓云： “课予义务诉讼研究” ， 武汉大学硕士学位论文 ，2005 年 5 月。 7 刘飞： 德国公法权利救济制度 ，北京：北京大学出版社，2009 年，第 90 页。 8 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 244 页。 于合法正途。 ” 9就有关行政诉讼目的论的学说而言， 此盖取 “权利保护说” 与 “适 法性控制说（维持） ”并存者。前者的目的在于保护主观之个人权益，后者的目 的在于达成特定立法目的（如行政适法性之控制、公益之维护、权限争议之解决 等） 。所以并存者，乃因行政本身即具有分配社会资源与调整社会各种利益冲突 之功能， 人民权益既然系行政依法律规定加以调整， 若能确保行政活动的适法性， 自能保护私人权利。故有论者称，行政诉讼制度之存在理由，固系因人民方面权 利救济要求而来，但自法治主义依法行政原理观点，行政活动之适法性与人民权 益之保护二项目的实互为表里，如能确实达成其中一项，理论上亦可同时满足另 一目的要求。 10惟就本文旨趣，则欲着重讨论前者，即通过义务之诉，使民众受 到更为全面而有效的权利保护之功能（目的） 。具体来说，即是为确保人民对国 家的公法上的给付请求权得以实现，要求法院审理之际，不止于撤销行政机关违 法之决定， 或确认其决定违法， 在满足相当条件后， 更得判命行政机关作出决定， 或含特定内容之决定。 关于这点，须结合现代行政诉讼法自近代迄于现代的变迁来说明，俾可就 义务之诉对当代社会的重要性，获更深切之体会。具体而言，先就行政任务之发 展观之，当 19 世纪，自由主义兴起，人民要求将国家之行政作用限制于保障公 共安宁，并且应受法律之约束。私人、社会以及经济事项，则应由个人基于自由 竞争原则进行。在此一意义下之国家，为“自由法治国家” （liberaler rechtsstaat） ，亦称为“夜警国家” （nachtwaechterstaat） ，或“守夜国家” 。 时至 20 世纪，因工业化之影响，人口集中于大都市，加以战祸导致普遍贫困， 家庭及邻里关系解体，并由于工业社会发展之结果，个人之需求增加，人民对国 家行政服务之依赖日深。 国家除必须顾虑个人之社会安全外， 亦须设立种种设施， 作成种种给付。诸如，供应人民生活上必须之水、电；清除垃圾及废水；设立医 院与学校等。此外，国家尚须维持经济景气以及重新分配社会财富。国家除原有 防御危害之传统行政任务外，大量增加对社会、经济与文化之供应、给付及促进 等行政作用。国家行政，遂由单纯之秩序维护者，成为从事生存照顾以衣社会形 成之 “给付主体” （leistungstraeger） 。 在此一时代， 社会任务 （sozialauftrag） 与法治国家相结合，形成“社会法治国家” （sozialer rechtsstaat） 。在社会法 9 翁岳生主编： 行政诉讼法逐条释义 ，台湾五南图书出版公司，2002 年，第 89 页。转引自常晓云“课予 义务之诉研究” 。 武汉大学硕士学位论文 ，2005 年 5 月。 10 翁岳生主编： 行政法 ，北京：中国法制出版社，2010 年，第 1342 页。 治国家中， 国家除消极之维护社会秩序外， 并且积极从事给付作用以及社会形成。 惟国家从事给付作用以及社会形进时，亦受法律之指引及拘束。 11 面对行政上此种变迁，行政诉讼法也不得不作出调整以为因应。在自由法 治国家时代，行政法的任务主要是对干预行政（ordnungsverwaltung） ，或称秩 序行政者，进行拘束，要求行政须有立法机关所制定之法律为依据，始得干涉人 民之自由权利。 现代意义行政法， 即据此一 “行政之法律拘束”（gesetzesbindung der verwaltung）而建立。而行政诉讼法则是以撤销诉讼为主要手段，人民提起 行政诉讼的主要目的是，藉由司法权之手，除去行政权之不当干涉，从而保障其 自 由 权 利 。 但 在 社 会 法 治 国 家 时 代 ， 行 政 法 须 进 而 对 给 付 行 政 （leistungsverwaltung）进行规范，保障行政相对人公法上的给付请求权。此 时仅以传统的撤销之诉为手段，已不能满足当事人的需求。 一种典型的情况是原告向该机关提出申请，遭到拒绝。原告若提出撤销之 诉，即使胜诉，法院仅能责令行政关撤销其“拒绝”这一行为，并不能命行政机 关作出原告所欲申请的行政行为。例如 12，建筑商在与之住家相邻土地上赶 工，每晚至夜间点依不停工。请求建筑主管机关，限制之每日施工时间 不得逾夜间时，节假日全日不得施工。建筑主管机关认为夜间及例假日施工 并未违法，拒绝之请求。如仅对主管机关之拒绝决定，依诉愿法及行政诉讼 法提起行政争讼，请求撤销，纵然该拒绝决定果经撤销，亦不等于建筑主管机关 对其作成所请求之决定，仍未获得救济。须知此际 b 争讼的目的，乃是希望通 过他的请求获益，达到一种较之于争讼前更佳的境况。如果仅仅撤销行政机关的 拒绝决定，并不能使其获得实益。b 只能再向该主管机关提出申请，若遭拒绝， 当事人势必再度争诉，然而结果仍是未知之数。此种情况，既是对国家资源的浪 费，也与及时有效保护行政相对人权利之旨相悖。因此，b 通常不会要求撤销行 政行为，而是想要法院判决命建筑主管机关作成特定的决定，即对 a 的施工行为 进行管理。此际，义务之诉的功能，即积极督促行政机关实施行为，减免重复争 讼之累，为人民提供更为有效的权利保护，价值益形凸显。 （三）义务之诉的难题 11 李建良等： 行政法入门 ，台湾：无照出版公司，2004 年，第 50 页。 12 陈敏： 行政法总论 ，台湾：新学林出版有限公司，2010 年，第 195 页。 既然义务之诉使法院以更加积极的姿态“干预”行政机关，以收“全面” 保护之功效，问题也随之而来。行政相对人向法院争讼的目的主要在于藉由法院 之手， 判命行政机关作出其所希望得到的行政行为。由法院以客观第三人立场就 此类型案件加以裁判，长年以往，可收去除行政机关滥权或恣意之功效。然而， 法院究竟能在何种程度上，责令行政机关作出行政行为则生疑问。若着眼相对人 权利的保护，也许会强调司法权积极干预行政权，以达到全面保障相对人权利的 目的。但是，行政活动大多具有专业性质，是否适宜作出行政作为，可能是基于 专业判断而决定，法院似不宜对此加以干预。再者，通过司法权对行政权的监督 虽有助于防止行政的恣意专断，但迳由司法机关替代行政机关作出决定，又如何 保证不导致司法权的恣意专断。关于这点，可从行政之法律拘束与形成自由，以 及司法权之界限两方面说之。 就行政之法律拘束与形成自由而言，基于权力分立原则，行政权在于执行 立法机关所制度之法律。行政权之行政不得违反法律，在其合法性受争议时，由 司法机关予以审查。由此显现行政之受法律拘束。惟行政除执行立法机关制定之 法律外，亦常以自我形成之方式实现国家目的。在给付行政内，立法机关有时仅 以预算为粗略之指示，再由行政自行拟定执行细节。在计划行政内，法律除规定 基本之指导方针外，大多授权行政自行策划，产生计划裁量之活动空间。即使在 干涉行政内，行政机关无法律规定不得限制人民之自由权利，行政亦非仅在于实 现立法机关之意思。法律之不确定法律概念及裁量授权，保留行政得自行判断及 形成活动空间。故行政虽受法律拘束，但亦仍具有形成之自由。 13 就司法权界限而言，司法权依其性质，自有其界限，而不可漫无边际就一 切情事进行裁判。在实体裁判条件审查阶段，法院通过审查，只允许属于“法律 上的纠纷”者，进入后一阶段。 （在日本法院法第 3 条将“对一切法律上的 纠纷进行裁判”作为法院的权限。 ）一个特定的纠纷要构成“法律上的纠纷” ，应 当具备两个基本属性：法律判断可能性与权利义务关联性。 （其最高法院判例的 观点） 换言之， 如果不能通过法律判断加以解决， 或者与当事人的权利义务无关， 则不属于“法律上的纠纷” 。 14 具体而言，如下两种情形就不属于“法律上的纠纷” ：第一，关于特定科学 13 陈敏： 行政法总论 ，台湾：新学林出版有限公司，2010 年，第 156 页。 14 王天华： 行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究 ，北京：法律出版社，2010 年 第 26 页。 命题的真伪或者宗教教义的解释、艺术作品的评价，即使发生对立也不属于法律 上的纠纷，因为它无法通过法律判断来解决；第二，法令的解释及其效力问题与 特定人的权利义务无关地成为纠纷对象时，尽管它可以通过法律判断加以解决， 法院法第 3 条所规定的“法律上的纠纷” ，因为它不是与人的权利义务具体 相关的案件，缺乏“具体事件性” 。 15 在理由具备性审查阶段，司法权的界限则涉及司法审查的深度或者密度问 题，特别是行政裁量的司法审查问题。关于这个问题，最著名的论者当属田中二 郎。 日本宪法施行初期曾有人认为， “ 行政机关不得进行终审裁判意味着 自由裁量事项的全面否定” 。其理由是： “司法权高于行政权并监督行政权是法治 国的关键。只有如此，法治国才能成为真正意义上的法治国，即司法国。只有如 此，人民才有了基本权，人民的基本权才能得到保护。司法权高于行政权，这是 宪法第 76 条所规定的。 ”田中二郎对此提出了严厉批判： “这一观点犯了一个错 误，没能准确理解何为裁判。 司法或者裁判是以对法律上的争讼进行裁断为目 的的作用。行政上的合目的性即行政上是否妥当是否符合公益的判断，司法权是 不能干涉的。 ”田中二郎还指出： “应当由行政机关的裁量来最终决定的，属于行 政机关的行政性、技术性裁量的作用，必须从司法审查的范围中排除出去。 ”田 中二郎的观点在日本有着巨大而深远的影响， 行政事件诉讼法第 30 条的规定 在一定意义上就体现着这种思想： “对行政机关的载量处分，只有在其超越裁量 权的范围或者存在裁量滥用的情形下，法院才能撤销。 ” 16 综上所述，可知司法权仅就可通过法律进行判断者和与当事人权利义务有 关联者加以审查。且在审查密度上，并非对行政权的作用进行全面审查，关涉到 行政上的合目的性即行政上是否妥当是否符合公益的判断，司法权是不能干涉 的。 此时行政有以自我形成之方式实现国家目的的空间，法律常以不确定法律概 念及裁量授权之方式，保留行政得自行判断及形成活动空间。 因此，在义务之诉中，法院因人民之请求， “积极”干预行政机关作成决定， 或含特定内容之决定，不无逾越司法权界限之虞。从前面讨论可知，司法权若侵 犯行政自行判断及形成活动空间， 这与司法权只对法律上纠纷进行裁断的功能不 符。对于特定领域的作用，是否妥当是否符合公益，具备该领域专业知识的行政 15 同上。 16 同上。 机关更适宜作为判断者。将“合法性”判断委诸司法权，而加“合目的性”判断 留给行政权，不为无因。甚者，虽然司法权一重要作用在于监督行政权，防止行 政权专断，但若司法权得“全面”审查行政权，行政权沦为其附庸而失其分权制 衡之作用，又如何防止司法权之“专断” 。当然，行政虽有形成自由，亦受法律 拘束。行政行使裁量时，仍应遵循法律授权之目的及有关之法律界限。 值是之故，义务之诉中，司法权应限定在何种范围内，始能既发挥积极高 效保护人民权利之功能， 又能尊重行政权之形成自由， 便成为问题。 在第一章中， 我们已据台湾地区与德国有关义务之诉的法条与学说， 勾勒出义务之诉两阶段审 理的大概情形。在两个阶段法院审理的各项要件中，关涉司法权界限问题者，主 要有三项：1、实体裁判条件审查阶段对诉权的审理，2、理由具备性审查阶段对 违法性的审理，3、以及裁判时机是否到来（成熟 reif）的判断。 第一项关系到义务之义的开启， 尤其对于行政机关尚有裁量余地的情况下， 法院能否因人民之请而介入。 第三项关系到司法权能在多大程度上直接干预行政 权的作用。而第二项的认定，是司法权得以直接干预行政权的前提，其中，尤以 对行政相对人的请求权基础审查最为重要。因此，下文将分别选取义务之诉审理 中诉权、请求权、裁判时机成熟这三项着重讨论，并结合有关行政裁量的理论， 对于义务之诉中司法权与行政权的分界进行考察。 二、诉权 （一） 义务之诉中的诉权概述 德国行政法院法第 42 条第 2 项规定，除非法律另有规定，原告只有在认为 其自身权利被一个行政行为、 拒绝行政行为或停止作为侵害时， 方可提起诉讼 （诉 权 klagebefugnis） 。据此可知，诉权有三个三个基本要素：权利（recht） 、属于原 告的权利和权利侵害可能性（maeglichkeit） 。具体而言，在义务之诉中，只有 当原告主张行政机关的拒为处分或怠于处分致使他的权利受到了侵害， 义务之诉 才是适法的。它包括三点 17：1、原告必须主张一项权利 (并非纯粹的经济利益或 17 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 287 页。 者反射利益)。2、只能主张属于他自已的（eigenes）权利。 （区别于公众的权利 或者第三人的权利）只要不能“明显而确定地排除” （nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen）被主张的权利属于原告即可。3、该权利是否可能 受到了被诉措施的侵害（moeglichkeit der verletzung） 。但在义务之诉中，不 可以对权利侵害之可能性提出过高的要求，否则就会过早地涉及理由具备性问 题。此处也应适用“显然性规则” （evidenzformel） ，即仅当从任何角度看，权 利侵害都显然而确定地不可能发生时，才可以排除诉权。 18 诉权概念之功能，主要在于拒绝就行政诉讼理解为一种客观合法性审查的 观点。市民不应借助一个行政诉讼，把自已变成公共利益的“卫士” ，并由此把 行政法院卷入对公共利益的不同阐释的冲突中。另一方面，诉权还有利于清晰地 区分纯政治和经济上的利益与本来意义上的权利。诉权的现实意义在于两点，一 是 防 止 向 行 政 法 院 提 起 民 众 诉 讼 （ 排 除 民 众 诉 讼 ausschuss der poppularklage） ， 二是将法律上的可能受害者与纯事实上的利害关系人和被干扰 者之间划清界限。诉权的界定功能，从专业角度来看，将权利侵害与可容忍的干 扰区分开来；从个人意义上看，则涉及具体到影响的个人，跟仅仅具有一般利益 的公民之间的区别。 19 （二）保护规范理论 诉权的前提是，被主张的权利必须是原告自已的权利。由此也勾勒出了行 政法院第 42 条第 2 款的真正目的，即阻止民众诉讼。倘若原告主张的是公众的 权利，或者他人的权利，则此处涉及的无论如何都是权利的反射，却不是（自已 的）权利，从而他就不享有诉权。 公法在传统上是以 共同关系为导向的 。它首先要保护公 共利益 （oeffentliche interesse） ，并使此利益与某一个人或者某一社会群体的权利 相对立。即使某些时候对个人自由有所限制，这种情况的发生，从第三人的角度 来看，大都不是出于他自已的利益，而是为了诸如安环境保护、风景保护等公共 利益。确切地说，个人只能作为公众的部分，从这种保护中获益。因此，有利于 18 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 289 页。 19 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 242 页。 个人的保护规范（schutznorm） ，毋宁说是一种例外。 20 就公法上的规范而论，保护规范理论（schutznormtheorie） 21强调两个重 要因素：1、一个根据法律可以清楚界定（abgrenzbar）的潜在原告的范围；2、 规范的目的（zweck der norm） ，它至少也必须是旨在保护原告的。对于保护规 范理论更为详细的阐释，可以从王天华老师讲解的，有关日本司法实践对此问题 的处理情况，获得较明白之理解。 在日本，法院以起诉者必须具有“法律上的利益”为标准，限定原告的范 围。 22据日本最高法院的判决，将“法律上的利益”之“法律”限定为“系争行 政处分所依据的行政法律规范” ，将“利益”限定为“起诉者作为行政相对人的 自已的利益” 。此判决立场着眼于原告适格与系争行政处分的要件之间的关联， 即看起诉者所主张的利益是否属于系争行政处分所依据的行政法律规范作为其 个别利益而加以保护的利益，此即“保护规范理论” 。 23 此理论包括如下三个要件：1、不利要件：该起诉者是否因系争行政处分而 受到利益侵害？2、 保护范围要件： 该利益是否被纳入该行政法规的保护范围？3、 个别保护要件：该行政法规是否把它作为个别利益来加以保护？ 24 对于这个理论，日本司法实践上是有发展的。早期采严格立场 将 “法律上的利益” 中的 “法律” 仅指系争行政处分所依据的那个行政法律规范， “利益”则仅指独立于一般公共利益的个人利益；只要实定法上找不到这种利益 受到该行政法律规范保护的头绪，就否定原告适格。 但如此严格的解释标准，会导致相当部分相对人将无法得到行政诉权。例如 核电设施设置地点的附近居民提起行政诉讼， 请求法院确认该核电设施的设置许 可无效。根据日本核规制法规定了原子炉设置许可的要件。关于原子炉设施 的安全性，该法第 24 条第 3 款规定： “ （原子炉设施的设置者）要具备设置原子 20 德参见弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 252 页。 21 同上。 22 其行政事件诉讼法第条规定： “处分的撤销之诉和裁决的撤销之诉，只有对请求该处分或者裁决的 撤销具有法律上的利益者（包括在处分或裁决的效果因期间经过及其他原因而消失后仍具有以处分或者裁 决的撤销来恢复的法律上的利益者）才能提起。 ” 23 “新泻空港诉讼”判决： “ 行政事件诉讼法第 9 条对撤销诉讼的原告适格作了规定。该条所谓的对请 求撤销该处分有法律上的利益者 ，是指自已的权利或者法律上受保护的利益因该处分而受到侵害或者确 实有可能受到侵害的人。这里所谓的法律上受保护的利益 ，是指这样一种利益：规定了该处分的行政法 规，不是把它作为不特定多数人的具体利益来吸收和解消于一般公共利益之中，而是把它作为各个个人的 个别利益来加以保护。 ” 24 王天华： 行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究 ，北京：法律出版社，2010 年，第 23 页。 炉所必要的技术能力，同时要具备足以保证原子炉正常运转的技术能力” （技术 能力要件） ；第 24 条第 1 款规定： “原子炉设施的位置、构造及设备，必须无碍 于防止原子炉所引发的灾害” （灾害防止要件） 。同时，该法第 1 条这样规定其立 法目的： “防止灾害、保障公共安全。 ” 在该案中， 相关法规并没有明确表示要保护核电设施周围居民的个人利益。 如果继续按照前述法院严格立场，则起诉的居民将被否定原告适格。但在这起案 例中， 日本最高法院认为本案中附近居民可以提起行政诉讼，原因是判断行政诉 讼的原告适格“应当考虑到该法规的宗旨和目的，以及该法规意图通过该行政处 分加以保护的利益的内容和性质” 。也就是说，该要件规定的宗旨在于通过要求 主管机关严格审查以避免核事故发生，如果主管行政机关的审查存在错误和遗 漏，就有可能发生重大事故，而事故一旦发生，距离核设施越近受害的概率就越 高，而且这种受害是直接和重大的。据此，即可认为技术能力要件及灾害防止要 件所保护的不仅是作为一般性公共利益的公众的生命和身体安全及环境上的利 益， 还包括作为各个个人利益的那些居住在原子炉设施周边，一旦事故发生将受 到直接且重大灾害的居民的生命和身体安全等利益。 以这个判决为开端，日本最高法院普遍地采用了这样的解释方法： “行政处 分所依据的法规，即使其文本多少有些抽象，只要它可以解释为包含着保护周边 居民的生命身体等安全的法意， 就应该在原则上把它解释为保护作为个别利益的 周边居民的生命和身体安全等利益。 因为周边居民的生命和身体安全等利益是不 能吸收和解消于一般公益中的。 ” 25 由此可见，对前述三要件的解释宜采更为灵活宽松的立场。日本 2004 年修 改的行政事件诉讼法第 9 条增设第二款： “法院在就处分或者裁决相对一方 以外的人是否具有前款规定的法律上的利益时行判断时， 不能只根据该处分或者 裁决所依据在法令规定的文本， 还应当考虑该法令的宗旨和目的以及 （行政机关） 在该处分中应当考虑的利益的内容和性质。在考虑法令的宗旨和目的时，与该法 令有着共通目的的相关法令存在， 还应当斟酌该处分或者裁决违反其所依据的法 令时蒙受侵害的利益的内容和性质以及侵害的形态和程度。 ”由此为三要件的适 用提供了一个“开放的解释平台” 。 25 王天华： 行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究 ，北京：法律出版社，2010 年，第 61-63 页。 保护规范理论的意义在于， 将 “行政诉权” 的法律基础应当置于行政实体法， 只要通过解释行政（实体法）法律规范，发现有其意图加以保护的利益（ “行政 法上的权利” ） ，就应当保障“行政讼权” （以行政诉讼实现“行政法上的权利” 的权利） 。而不应将“行政讼权”局限于行政诉讼法的规定，虽然两者确有关系， 但不应以行政诉讼法妨碍其实现。 （三）无瑕疵裁量请求权 无瑕疵裁量请求权要解决的是这样一种情况，当行政相对人请求行政机关 作出一项具体行政行为，而该具体行政行为属于裁量行为，行政机关对于是否作 出、如何作出，皆享有裁量余地，如果行政机关对相对人的申请怠于作为，行政 相对人可否请求法院通过司法权督促行政机关作出一定行为。 一般认为，如果授权裁量之法规范，不仅在于规定公共利益，并且至少同 时也在于规定有关人民之利益时， 人民可因此具有请求行政机关为无瑕疵裁量决 定之权利。因为，对行政机关而言，当法律授与其裁量权时，不仅因此具有了裁 量的权力，同时亦负有法律上之义务。司法权固然不宜深入到行政裁量权内部， 审查裁量行使是否合目的，侵犯其具体裁量行为的作出，但至少可以就裁量的合 法性进行审查。如果司行政机关怠于作出裁量行为，将导致裁量瑕疵而违法，司 法权的介入便不算越权。 在德国，判例和文献首先肯定的是，在警察法和安全法中满足特定前提时， 存在诉权，如果有关机关在其裁量决定中，不仅应考虑公共利益，而且应照顾原 告的利益。特殊的警察法和安全法上的规范，除了对公众的保护之外，也在很大 程度上具有为邻居、 交通参与和沿途居民等提供保护的目的。 就是这个 （dieser） 目的，而不是裁量的开启，才产生了诉权。即使在这些情形中，也仅当作为基础 的那个规范至少也有助于对他的保护时（auch seinem schutz dient） ，或者他 可以引用某一基本权利时，原告才具有对行政机关之干预的请求权。 26 再从前述 b 因 a 建筑商之施工而受影响， 请求主管机关干预的案例来讨论： 台湾地区“建筑法” 第条规定： “主管建筑机关对于建筑工程施工方 法或施工设备，发生激烈震动或噪音及灰尘散播，有妨碍附近之安全或安宁者， 26 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 291 页。 得令其作必要之措施或限制其作业时间。 ”请求建筑主管机关依建筑法第 条，限制之每日施工时间不得逾夜间时，节假日全日不得施工。建筑主管机 关认为夜间及例假日施工并未违法，拒绝之请求。b 依“行政诉讼法”第 条，提起应为行政处分之课予义务诉讼。 依建筑法第条，建筑主管机关依其裁量决定是否采取行动。主管机关 除对应否采取措施， 具有 “决定裁量” 之裁量权外， 对采取何种措施， 亦具有 “选 择裁量” 之裁量权。 行政机关具有裁量权时， 应为合义务之裁量， 不得恣意为之。 在有裁量之逾越或误用时，所为之决定依属不法。 建筑法之目的在于维护公共安全、 公共交通、 公共卫生及增进市容观瞻 （建 筑法） 。因此建筑法第条之规定，主要在于达成公益。惟维护相邻地之安 全及安宁，至少亦为该条规定之保护目的。 基于施工行为对干扰及危害之严重性及范围， 建筑主管机关不采取行动， 即可能构成裁量瑕疵。建筑主管机关在此种情形，至多得就采取如何之措施也裁 量。 三、请求权基础审查 （一）请求权审查的意义 在义务之诉的理由具备性阶段，法院能除了撤销违法的具体行政行为外 27， 能否进一步判决被告作一个具体行政行为的前提是对于原告权利侵害和被告决 这的违法性进行确认。关于权利侵害的问题，在义务之诉中， “如果对行政行为 的拒绝，违反了某个支持请求权的规范，这就是违法的。 ” 28。而对于违法性的审 查，除一般的管辖权与程序外，对于义务之诉而言，最有重要的“不是行政机关 的 拒 绝 理 由 （ ablehnungsgrund ）， 而 是 原 告 的 请 求 权 基 础 （anspruchsgrundlage） 。 ” 29由此可见，审查请求权基础对义务之诉的重要性。 它是判断当事人是否具有请求行政权积极介入的权利基础。 27 虽然义务诉讼之本质，是一种给付诉讼，但在请求行政机关作成行政处分而遭拒绝时，该课予义务诉讼 包含撤销该拒绝决定之撤销诉讼成分。 28 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 443 页。 29 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 439 页。 如果原告对其所追求的行政行为具有请求权（anspruch） ，行政机关对原告 所申请的行政行为的拒绝或怠于作为就是违法的。 而原告对具体行政行为的作出 是否拥有请求权，这实际上仅取决于实体法上的具体规定。在德国，这样一种权 利可以产生于某一法律（gesetz） ，或者产生于某项基本权利（grundrecht） 、某 个保证（zusicherung） ，以及某一公法合同（oefentlicher vertrag） 。 30 （二）我国有关请求权学说的述评 在我国，学者据不作为案件的状况，整理出三类请求权基础。分别是：1、 法律规范的明确规定；2、行政许可的适用范围；3、先行行为的内在要求。 31另 有学者从行政义务角度出发，归纳出四类行政义务的来源。分别是：1、法律规 定的行政义务；2、行政契约中设定的义务；3、行政承诺和行政奖励等行为而产 生的义务；4、以及行政机关的附带保留行为而产生的义务。该著者虽未以请求 权命名而代之以“因法律或者其他名义产生的权利” 。 32然揆诸具体内容，实与请 求权审理所讨论者相当。因此，一并评述如下。 前一学者认为，对于第一类，法律规范明确规定有请求权基础者，因注意 两点：一是这里的法律规范既包括法律、法规、规章等正式形式，也包括行政机 关的规范性文件等非正式形式。二是从具体的规定模式上看，既有法律规范直接 授予相对人某种请求权的， 也有法律规范通过间接授予行政机关某种职权或职责 而认可相对人请求权的，甚至还可能是相互结合规定的。对于后一种模式，作者 举了“汤晋诉当涂县劳动局不履行人身权、财产权法定职责案”加以说明。 该案中，原告汤晋认为建材公司违反劳动法律、法规，损害了自已的合法 权益， 写信要求当涂县劳动局查处，当涂县劳动局将要求查处违法行为的来信批 转无处理权的物资局去处理，自已既不履行监督检查的职责，也不向物资局了解 监督的结果如何，并且不给来信人答复。 法院认为，根据劳动法第、条的规定，当涂劳动局有 责任、也有权力对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督、检查和处理； 当涂县劳动局要求查处违法行为的来信批转无处理权的物资局去处理， 自已既不 30 德弗里德赫尔穆胡芬： 行政诉讼法 ，莫光华译，北京：法律出版社，2003 年，第 440 页。 31 章志远： 行政诉讼类型构造研究 ，北京：法律出版社，2007 年，第 152-153 页。 32 江必新、梁凤云： 行政诉讼法理论与实务 ，北京：北京大学出版社，2009 年，第 1177 页。 履行监督检查的职责， 也不向物资局了解监督的结果如何， 并且不给来信人答复， 不能认为其已经履行了法定职责。否则，法律赋予公民的检举、控告权利就会形 同虚设。 作者提出行政许可的适用范围作为第二类请求权基础，理由是课予义务诉 讼的提起常常因行政许可而发生， 因而准确界定行政许可的适用范围也是法院在 审查原告请求权基础时必须格外关注的事项。因此，对于行政许可不作为或拒绝 作为而引发的课予义务诉讼， 法院必须通过行政许可适用范围的审查确定原告究 竟有无请求权的基础。 第三类是先行行为的内在要求。这是指，行政机关的某项先行行为为其自 身设定了特定的义务， 那么相对人在满足所设定的条件时， 即享有相应的请求权。 一旦相对人的请求遭到拒绝或者不答复，就可以提起课予义务诉讼寻求救济。并 举“荣成市人民政府单方允诺招商奖励行政诉讼案”为例。该案中，法院认为， 被告荣成市开发区管委会所发布的招商引资奖励办法已经为自已设定了兑现 引资奖励的公法义务，而原告因符合奖励条件而获得了相应的公法请求权，这一 请求权的行使因被告的不作为而没有获得满足， 原告的财产权益也因此而遭受侵 害。 为此，法院最后作出了责令被告荣成市开发区管委会给付原告万美元奖励 的判决。可见，在课予义务诉讼原告请求权基础的审查中，也不能忽视行政机关 某项先行行政行为的影响。 后一位学者所提出的四类行政义务，与此三类有重合之处。如第一类，法 律规定的行政义务中，指出对于法律要求行政机关应当作出的行政行为，行政机 关必须作出，否则就是违反作为的义务。例如，根据安全生产法第条规 定， 负有安全生产监督管理职责的部门违法作为义务的情形有：发现未依法取得 批准、 验收的单位擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处 理的； 对已经依法取得批准的单位不履行监督管理职责，发现其不再具备安全生 产条件而不撤销原批准或者发现安全生产违法行为不予查处的。 这与章老师所举 第一类颇为近似。 又如在对于因行政承诺和行政奖励等行为而产生的义务这一类 中，指出行政机关对外宣称的行政承诺、行政奖励等行为，使行政机关负有作出 特定行政行为的义务。并以两项法律规范为例：根据税收征收管理法第 条的规定，任何单位和个人都有权检举违反税收法律、行政法规的行为。税务机 关应当按照规定对检举人给予奖励。 税收征收管理法实施细则第条规定， 税务机关应当根据检举人的贡献大小给予相应的奖励。 此外，又讨论了两类行政义务的来源。一类是行政机关在行政契约中设定 义务， 行政机关必须作出相应的行政行政为。这种行政义务由于是在合同中约定 的，因此较为明确和具体。例如， 政府采购法第条、第条、第 条规定了供应商可以就政府采购合同中相关问题要求采购人（即政府）进行答复 的权利。供应商对政府采购活动事项有疑问时，可以向采购人或者采购人委托的 采购代理机构提出询问，采购人应当及时作出答复。对采购人和采购代理机构在 规定期间内不作答复的，可以向法院起诉。另一类是因行政机关的附带保留行为 而产生行政上的义务。附带保留行政一般存在于行政许可领域。有学者谓行政许 可是指对符合条件者的不作为义务的解除。 附带保留是指法律对于公民的特定行 为作一定程度的保留，除非获得例外的许可。附带保留分为两种情形，一种是预 防性的附带保留，即为了预防公民权益滥用，对一定事项进行法律上的限制，仅 在例外情形下得获许可。另外一种是严格控制的附带保留，即公民某种行为为法 律所禁止，只在非常严格的条件下才得许可。在德国，这两种情况称为许可保留 的预防性禁令和压制性禁令（胡书） 。预防性的附带保留诸如，申请人通过司法 考试后要求司法机关颁发法律职业合格证书。 严格控制的附带保留的例子十分罕 见。例如， 集会游行示威法第条规定： “在下列场所周边距离十米至三百 米内，不得举行集会、游行、示威，经国务院或者省、自治区、直辖市的人民政 府批准的除外： （一）全国人民代表大会常委员会、国务院、中央军事委员会、 最高人民法院、最高人民检察院的所在地； （二）国宾下榻处； （三）重要军事设 施； （四）航空港、火车站和港口。 ”通常情况下，即便申请人有可能获得严格控 制的附带保留的行政许可，但是原告在诉的适法性方面仍然缺乏理由，法院将驳 回其起诉。 此处有两点需讨论，第一点，将请求权审查放在诉讼要件