（刑法学专业论文）我国的一般缓刑制度研究.pdf

山东大学硕上学位论文 内容摘要 缓刑制度，是一种重要的刑罚执行制度，如果运用得当不仅能够促使监狱的面貌 取得较大改善，而且也能有效降低再犯罪率，基于此种功效，其已为世界各国刑事立 法普遍采用，而且适用范围还在不断扩大。在我国，自2 0 0 3 年关于开展社区矫正 试点工作的通知下发后，作为社区矫正种类之一的。缓刑”再度引起我们的注意， 其适用过程中出现各种问题是在所难免的，同时这也暴露了缓刑制度的立法与司法方 面有许多待完善之处，鉴于缓刑制度对于实现刑罚的目的，推动刑罚执行活动的运作 意义重大，本人拟在众多学者的研究基础上，再次对缓刑制度进行研究 本文通过介绍缓刑制度的起源，使大家对两大法系的缓刑发展情况有宏观角度的 认识；通过我国9 7 年刑法与7 9 年刑法有关缓刑的规定之比较，充分论述我国在缓刑立 法方面的进步，当然进步不代表完美。本人认为仅仅从表层上对缓刑进行注释学分析 远远不够，本文论述了缓刑制度的理论依据，而且又从价值的角度对它进行深刻的研 究，使其理论进一步深化毕竟缓刑制度的出现是刑事理论发展的结果，也是刑罚制 度改革的结果，它体现了人们对价值的追求，因而把价值论引入探讨无疑具有积极的 意义。缓刑制度是世界性的法律制度，各国政治、文化背景等各方面的差异，使其有 关缓刑的规定各有特色，基于完善我国缓刑制度的目的，有必要对缓刑制度进行一下 域外比较，为避免论述冗繁及其他因素限制，本文仅选择美国、英国、法国、德国、 日本作为参照。就起源、类型、适用、考察及撤销等问题进行比较。立法是对社会资 源的第一次分配，如若使缓刑制度得以充分展示其价值与功能，不仅需要尽量减少立 法中的漏洞，还需要司法实践中的合理适用。我国缓刑的适用状况整体上来说是好的， 但并不代表不存在问题，我国缓刑的适用过程中依然存在着诸多不尽如人意的缺陷。 针对司法实践中存在的缺陷与不足，本文就法官素质、适用阶段、考察阶段及类型四 个方面的相关内容提出部分完善建议，以期能够为我国的缓刑制度的发展与完善做出 一点贡献 关键词；缓刑制度；理论依据；价值；域外比较；制度完善 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s y s t e mo fp r o b a t i o n ，髂o n eo ft l l em o s ti m p o r t a n ts y s t c r n so fp e n a l t ye x e 咖o n ，i f b c i n g p p c r l y 印p l i c d ，i t 惭n n o t 砌y i n l p r o v e t l l e 嬲p e c t so f 砸璐，b u ta l c l n d o w n t h e 船l eo f - c r i m e s o nt l l eb a s i so ft h e s ef 函c t i o n s ，i th 嬲b ng c i ! i e m l l ya d o p t e db y 删m yc o 州e s ，a n dt h e 蛳t si se x p 觚d i n g h l 叫rc o u n t 哪s i 眦刈m n 0 啪c e 涨m t m e l a u n c ho fc o m m m l i t y - k l dc c 毗以：t i o n sa 【p e r i l l l e n 乜 i sr e i s e di n2 0 0 3 ，鹪eo f 伽恤m 埘面 y b a s e dc 啪静c t i 啷，p l d b 砒i 优la t 仃a m e do l 盯甜删o na g a i n s 呲p r a c t i c a l p r o b l 咖sa m i a v o i d a b l e ，w b i c hr e v e a l s 也a ts o m e t h i n gn e c dt ob ej l i l m e di nb o m k g i s l a t i v e 缸dj l l d i c i a la s p e c t s s e e i i l gt h a tp f o b 砒i p l a y s 姐i i i l p o r t a n tp 缸i nt h e i m p l 锄髓删o fp 即a l t i e s ，id e c i d et os t u d yp r o b a l i o no nt h ea c l l i e v 啪e n 协o fo l d 盯 掣m 啪舶啮 n 呻t h ei n t r o d u c t i o f t h e 耐g i i l ，w e 、】l ，i ug e tam r o s p i ck n o w l e d g eo f t l i e d e v e l o p i n 觚to fp b a t i o ni n m c u n t 西e s ；t h r o u g ht h e p a r i no fo l da n d 删 a i l i l i i l a ll a w so np r o b a 蛞，w ew m 旭g i l i z et l l ep r o g 坞s si i lo l l fl e g i s l a t i o n it l l i n i 【t h a t “sn o te u g ht os t i l d y d 1 ) 砒i o nj u s tb y 缸m o t a 血1 9 s o1w i n a n a l y z e i tt l l 船t i c a l l y ，t h e n i 、i l ls t l i d y i t s 、棚鹏f l l 】曲e r t 0 训c h o ws t l l i 蛳a s t l l e d e v c l 叩m e n t o fc r i m j 枷岫a n d 删t y ，p b 砒i o na 耐v e 吐w t i i c h 托f i e c t st h ep u 璐l l i to f v 羽u e s ，i t sm e a i l i i l g n l lt os t i l d y t h ev a j u e s s y s t 咖o f p r o b a t i i sg l o b a l ，柚dt h e ma m a n yd i 舒甜如s 锄n gc 0 删髂 i i lp o l i c y ，c l l l t i i 他柚ds oo i l ，w h j c hm a k e st l ”邝l e so f p f o b a l i d i 丘棚m t f 0 rt l i ep u r p o o ft h ep c 删b c t i o n ，i ti s 联嬲鼢r yf o rt h e 咖p a r i s f o ra v o i d i 】唱al 曲g ( h yd i 吣sa i l d a n yo m 盯l i n 】j 坞ij u s tc o m p a 蚤e d 、 ，i t ha i n 耐c a ，e n g l 趾d f 砌，g 哪豫n y ，j a p a n 伽砖 耐g i n ，t y l ，a p p l i c a t i o i i ，i i l s p e c t i o na i l dc 缸c e l l a t i o n 锄d o l lt og i v ef i i l lp l a yt o p r o b a t i sp l d f e s s i o n a ls i 【i l l ，w es h o l l l dn o t 圳y 仃yo b e 吼t 0r e d u t h cl o o p h o l e si i l l e g i s l a l i 蛐，b ma l 印p i y i ta p p 面砒e l y t l l e 印p l i c a t i o f p m b a t i i s9 0 0 di l lg e n e r a i ， b l i tt h e 佗a ms m is o m en a w s r e g a r d i n gt om e 辩n a w sim a | 呛s 锄e m m a l 捌so n t h cq u a i i t yo fj u d g e s ，a p p l i c a l i o n ，i n s p e c t i o nm 证t ) ，p e ，协m a k eac o n 岫b i l t i t o 也e p e 慨i o f t h es y s t e n io f p b a t i i i lo 叫岫姆 k e yw o r d 戤s y s 自e mo f p r o b a t i ；t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ；v a l u 髓；c 伽p 撕s ；p e 溉d 帆 2 黼如 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：式! 兰日期：丝1 生芏旦多目 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：型蔓羞导师签名： 翌釜之日期：墅i 墨兰且乡目 山东大学硕士学位论文 引言 缓刑制度的出现是人类刑罚史上的一大进步，它被称为“当代刑罚制度的宠儿，” 国是一种重要的刑罚执行制度，能够“集刑罚的社会化、个别化、人道化于一身，”o 如 果运用得当不仅能够促使监狱的面貌取得较大改善，而且也能有效降低再犯罪率，基 于此种功效，其已为世界各国刑事立法普遍采用，而且适用范围还在不断扩大。在我 国，自2 0 0 3 年关于开展社区矫正试点工作的通知下发后，作为社区矫正种类之 一的“缓刑”再度引起我们的注意，其适用过程中出现各种问题是在所难免的，同时 这也暴露了缓刑制度的立法与司法方面有许多待完善之处，鉴于缓刑制度对于实现刑 罚的目的，推动刑罚执行活动的运作意义重大，本人拟在众多学者的研究基础上，再 次对缓刑制度的有关问题进行分析，但是本人由于各方面因素的限制，对于缓刑制度 庞大的理论与实践问题的论述，有可能出现失误，但愿本文能够为我国的缓刑制度的 发展与完善做出一点贡献。 这里需要说明的是，虽然我国的缓刑有一般缓刑与战时缓刑两种类型，但是由于 战时缓刑特殊的适用时间限制，至今尚无适用的实例可以考察，其存在的问题自然无 法论及，因而本文所涉及的我国缓刑，意即一般缓刑制度。 。甘雨沛著；比较刑法欠全 ( 下册) 。北京大学j f ；版杜1 9 9 7 年版，第1 1 3 7 页。 。左坚卫著：缓刑制度比较研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页。 山东大学硕士学位论文 第一章缓刑制度的起源及在我国的发展轨迹 一、缓刑制度的起源 一般认为，现代意义上的缓刑制度源于美国，马萨诸塞州波士顿市的鞋匠约 翰奥古斯塔在1 8 4 1 年向波士顿的违警法院提出，愿意为酗酒的轻微犯罪分子提供保 释，保证帮助其改变恶习，否则本人自愿承担经济损失，如若成功，法院一般不再作 出刑事判决，在近2 0 年的时间中，他成功帮助了约2 0 0 0 名犯人。由于奥古斯塔的成 功实践，1 8 7 0 年波士顿市制定了缓刑法，规定了对未成年人实行缓刑，但其仅限 于刑期的延期宣告，1 8 7 8 年马萨诸塞州的立法机关颁布了保护观察法，将缓刑的 适用扩展至成年人，但其仅仅适用于波士顿市的刑法法1 9 2 5 年国会通过了联邦缓刑 法律，授权联邦法院适用缓刑。9 在英国的早期实践中，无论是以“朗读第5 1 首圣诗”换取处罚减轻的恩惠，还是 法院的暂缓判决，以及“法官以具结处分的方式释放犯罪人，并以犯罪人答应保持善 行和保持宁静作为条件”的实践，都不具备现代缓刑的要件，与现代意义上的缓刑制 度有所不同。在英国，缓刑始于1 8 7 6 年，当时的印刷工赫德福德向英格兰禁酒协会教 堂建议，将该协会的活动扩大至向酒精犯罪分子提供帮助，随后即被采纳，1 8 7 9 年英 国制定了即决裁判法，1 8 8 7 年参照马萨诸塞州的法案制定了初犯缓刑条例， 1 9 0 7 年又颁布了犯罪人缓刑法，以立法的形式正式规定了缓刑，形成了英国的缓 刑制度。o 在大陆法系国家最早出现缓刑的是比利时，法国在1 8 9 1 年才通过了暂缓执行 法，而且规定只能对自由刑与罚金刑适用缓刑。德国借鉴法国的经验，但是最初没 有明确规定缓刑，以“附条件的赦免”适用缓刑制度的有关规定，直至1 9 2 3 年青 少年法院法通过后，缓刑制度才得以确立。日本于1 9 0 5 年仿照挪威刑法典的 规定，颁发法律第7 0 号关于缓期执行的法律，规定了缓刑制度，但是其真正得以 实施是在1 9 2 2 年旧少年法与 矫正院法制定以后。国 二、缓刑制度在我国的发展轨迹 毋参见吴宗宪、陈志海、叶旦声、马晓东著非监禁刑研究) ，中国人民公安大学出版杜2 0 年版，第瓣3 页。 参见刘强编著美国社区矫正的理论与实务 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年6 月第l 版，第“页 。参见左坚卫著缓刑制度比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年1 2 月第l 版，第9 - 1 0 页 2 山东大学硕士学位论文 在我国历史上，。缓刑”一词最早出现于周礼中，“若邦凶荒，则以荒辩之 法治之。令移民通财，纠守缓刑。”很明显此处的“缓刑”是国家对付凶灾的一种 救济措施，并不是现代意义上的缓刑制度。 在我国，最早规定缓刑制度的是1 9 l o 年清政府推出的大清新刑律，但是并没 有采用“缓刑”的称谓，而是称之为“犹豫行刑”，1 9 1 1 年北洋军阀的 暂行新刑 律将其更名为“缓刑”，此后，1 9 2 8 年与1 9 3 5 年的中华民国刑法也有缓刑制 度的规定。o 新中国成立后，1 9 5 0 年5 月司法部的关于假释、缓刑、剥夺公权等问题的解 释规定，。缓刑一般适用于对社会危害性较小的、处刑较短的、且依据具体情况又 暂不执行为宜的徒刑犯”。之后1 9 5 2 年的中华人民共和国惩治贪污条例中率先 以法律形式规定了缓刑制度，依据该条例，缓刑当时仅仅适用于贪污罪。o 1 9 7 9 年刑法对缓刑制度加以确认，之后，由予我国社会情况的诸多变化，1 9 9 7 年新刑法对缓刑制度作了较大的修改补充，主要体现在以下方面。 1 、扩大了缓刑的适用对象 新刑法第7 4 条规定，“对于累犯，不适用缓刑”，删除了7 9 年刑法中“反革 命犯不适用缓刑”的规定。首先，中华人民共和国宪法修正案第1 7 条：宪法第二 十八条“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破 坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”修改为“国家维护社会 秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义 经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”且9 7 年刑法将“反革命罪”修改 为“危害国家安全罪”。其次，危害国家安全的犯罪分子中，也有犯罪情节轻微，事 后又有悔罪表现的，如果对其适用缓刑确实不致危害社会，完全可以同普通犯罪的犯 罪分子一样，对其适用缓刑。 2 、延长了拘役刑的缓刑考验期 新刑法第7 3 条第1 款规定，“拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下， 但是不能少于二个月，”与7 9 年刑法“不能少于一个月”相比，其下限有所延长。 因为依新刑法的规定拘役的刑期为1 个月以上6 个月以下，而缓刑考验期为原判刑期 以上，则拘役的缓刑考验期不会少于1 个月，那么“不能少于1 个月”的限制性规定 。左坚卫著： 缓刑制度比较研究，中周人民公安大学d ；版社2 0 0 4 年1 2 月第l 版，第1 2 页。 。参见是宗宪陈忐海等著非监禁刑研究，中国人民公安人学版杜2 0 0 3 年版， 第5 2 2 页。 。参见兑宗宪、陈占海等善非监禁刑研究中国人民公安人学“j 版祉z 0 0 3 年版，第5 2 3 页 3 山东大学硕士学位论文 岂不多余，而且1 个月时间太短，很难判断缓刑犯是否真正洗新革面。 3 、明确了考察主体 7 9 年刑法的规定是，“由公安机关交所在单位或者基层组织考察” 从此规定中公安机关成了“二传手”，使不具有执法权力的单位或者基层组织承担实 施各种考察措施的权力，似有不妥。因而新刑法第7 6 条规定“由公安机关考察， 所在单位或者基层组织配合”，明确了公安机关的考察主体地位，考察主体专门 化了，这样规定相对合理一些。 4 、补充规定了宣告缓刑的罪犯在考验期内的义务 ”新刑法第7 5 条规定，。被宣告缓刑的犯罪分子。应当遵守下列规定：( 1 ) 遵守法 律、行政法规、服从监督；( 2 ) 按照考察机关的规定报告自己的活动情况：( 3 ) 遵守 考察机关关于会客的规定；( 4 ) 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批 准。” 然而7 9 年刑法典中没有明确规定缓刑犯在考验期内的义务，从而使考察机关无 章可循，缓刑犯也是无所适从，致使部分缓刑犯在社会上不受任何管束，重新犯罪者 比比皆是，这完全违背“缓刑”的设立初衷。新刑法对义务的补充规定，使考察机关 不会因为无考察标准而失之过宽或者过严有利于对缓刑的有效考察。 5 、完善了缓刑的撤销条件 原刑法仅仅规定了一种撤销条件一“再犯新罪”的撤销，即第7 0 条q ”如 果再犯新罪，撤销缓刑”，“发现漏罪”与“严重违法”是新刑法第7 7 条增加的 撤销条件。 因为缓刑是以“罪犯确有悔罪表现，不致再危害社会”为条件的，如果其隐瞒了 自己的罪行，我们可以认为其没有侮罪，而且因“发现漏罪”撤销缓刑，一般也是 罚当其罪的体现( 当然本人并不赞成“一刀切”的做法，后文将有论述) 。“严重违 法”指“被宣告缓刑的罪犯在考验期内，违反法律、行政法规或者公安部门有关监督 管理法规的行为，情节严重。”虽然此行为没有构成犯罪，但是其没有达到刑法所规 定的“不致再危害社会”的效果，因此对其应当处理，不能姑息。 4 山东大学硕士学位论文 第二章缓刑制度的理论依据与价值 一、缓刑制度的理论依据 任何一种法律制度的产生、发展，都应当具备一定的理论依据。缓刑制度发展成 为一种重要的行刑制度，为各国法律所采用，这绝非偶然，而是由于其有着坚实的理 论依据。缓刑制度和刑罚目的的发展密不可分，可以说，有何种刑罚目的能够直接影 响统治者采用何种刑罚执行手段。 关于刑罚的目的，西方的学者发表了不同的观点，形成了诸多学说，其中主要是 报应刑主义与目的刑主义的对立。所以如果简单回答缓刑制度的理论依据是哪种刑罚 目的观，是不科学的，只有通过比较，才能正确说明这一问题。 l 、报应刑主义。1 8 世纪的刑事古典学派所主张的报应刑思想在西方各国刑法领 域曾占据着统治地位。无论是神意报应主义、道德报应主义，亦或法律报应主义，其 含义与特点都较为统一，即“以因果报应为基点，主张刑罚目的在于对犯罪的报复与 惩罚，认为刑罚只是由于犯罪才被科处，此外不应追求任何其他目的，刑罚是犯罪的 当然结果，犯罪是刑罚的原因，一切违反法律的行为都应受到惩罚。刑罚之所以应当 存在，不是因为处罚可以产生有益于社会性的结果，而是因为犯罪是一种错误的行为， 必须要受到处罚，犯罪是对法律的否定，刑罚是对犯罪的否定，就是对法律的尊重。” o 报应刑主义偏重“惩前”，忽视“警后”，在其指引下，刑罚是恶果的当然报应， 绝不允许行刑中途中断报应，因而缓刑制度缺乏产生的土壤和环境，因此，在报应刑 思想占据主导的时代，不可能产生缓刑。但缓刑制度吸收了该理论中的合理因素 惩罚，也许有人认为相对于监禁刑来说，缓刑不具有惩罚性，但缓刑不是免刑，对缓 刑犯考察制度的规定，限制了缓刑犯一定的人身权利与自由，相对于自由人来说，是 具有惩罚性的。因而缓刑作为一种行刑制度，是具有惩罚的性质的。 2 、目的刑主义。随着社会的发展，并没有出现人们期望的犯罪率下降。面对日 益增高的犯罪率。人们开始对报应刑主义产生质疑。在这种情况下，目的刑主义应运 而生了，但是以目的刑论为基础的刑罚理论分成若干流派，主要有一般预防主义，特 殊预防主义，教育刑主义。 。马克昌主编：刑罚通论 。武汉丈学出版社2 0 0 2 年7 月第2 舨，第5 3 、5 4 页。 山东大学硕士学位论文 首先，一般预防主义，又称为威慑论，是指通过对犯罪分子的惩罚，警告社会上 的一般人，尤其是那些不稳定分子，阻止其走上犯罪道路。如贝卡利亚曾说，“什么 是刑罚的政治目的昵? 是对其他人的威慑，当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是 为了不让他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能由政治社会对之科处刑罚。”。 缓刑能否体现一般预防的理论要求呢? 如上所述，缓刑限制了犯罪分子的人身自 由，甚或将其置于社区中，让其从事一定的公益劳动，那么无论人们的价值观念如何 变化，如何因人而异，总不会认为这种措施是对犯罪行为的肯定吧? 虽然其具有宽容 性，人道性，不及监禁更具痛苦性，但正常人不会愿意自由受到这种约束的，因而可 以起到一般预防的效果。 其次，特殊预防主义，又称矫正论，认为刑罚不应当报应犯罪，而应让犯罪分子 再社会化，也就是说，使其能够消除反对社会的人格，能够再度适应共同生活，成为 社会中有用的成员；刑罚应当适用于犯罪分子而不是犯罪行为，犯罪分子反社会性是 刑罚得以存在的本质依据；适用刑罚的程度应当与犯罪分子对社会造成的的危害程度 相符合，而且还应当依据其社会危害性与人身危险性的变化情况及时变更，如果犯罪 人确有悔改，对社会和公众的安全不再有威胁时，应当可以终止刑罚的适用。o 特别预防论注重“惩前”，更加注重“警后”。较科学地阐述了刑罚目的。在特 别预防论的指导下，在行刑过程中运用缓刑措施成为可能，因为如上所述，被宣告缓 刑的犯罪分子虽然没有被关押，但是其必须遵守法律和相关规则，人身自由受到了一 定限制，使犯罪分子得到改造，不敢再犯，从而起到了特殊预防作用。这样，可以说， 特别预防论为缓刑制度提供了理论依据。 再次，教育刑主义，李斯特是教育刑主义的代表人物，他认为，“刑罚的一个很 重要的目的在于教育和改造犯罪人，消除其危险性，使之重返一般市民社会生活，” 他指出，“与其说刑罚的目的是威吓、惩戒一般人，莫如说是使人得到改造、教育更 为重要一些；刑罚唯一正当之目的，就是防止再犯。因此，国家应该教育改造犯罪人， 使之回归社会。” 教育刑主义意识到对罪犯及准罪犯的改造教育，使刑罚由报复的工具演变成教育 改造的手段，主张刑罚应以“改造罪犯、保全社会”为重点，促使犯罪分子思想转化， 。 意 贝卡利亚：论犯罪与刑罚黄风译中国法制m 版社2 0 0 2 年9 月第l 版。第4 9 页。 。参见马克昌主编刑罚通论 武汉大学出版社2 0 0 2 年7 月第2 版。第5 6 - 5 8 页。 陈兴良著；刑法的启蒙，法律i j j 版杜2 0 0 3 年2 月第2 版，2 5 8 页 6 山东大学硕士学位论文 增长知识，从而早日回归社会。 缓刑制度的目的，就是鼓励犯罪分子改过迁善，如果犯罪分子确有悔改，符合缓 刑的条件，即可附条件地暂缓宣告或者执行刑罚，一方面，因其不再具有反社会的恶 性，不会对社会造成危害，保护社会的目的即已达到；另一方面，也让服刑人回归社 会，实现再社会化。由此看出，教育刑主义也为缓刑制度提供了思想依据。 二、缓刑制度的价值 价值是哲学上的概念，是指客体同主体的需要相符合的状态，法的价值即是指法 对于主体而言，有何意义。“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特 定社会结构和经济结构相对性的基本价值，否则就不能被认为是一种真正的法律 制度。”国那么刑罚具有何种价值呢? 学者多有不同观点，本人比较认同谢望原教授 的看法，即认为，“刑罚的终极价值包括自由、秩序与正义。”o 缓刑作为一种刑罚 执行制度，其当然应当体现刑罚本身具有的价值，以下我们将具体分析缓刑制度是如 何体现秩序、正义与自由的价值的。 l 、缓刑制度的秩序价值 思想家们一般将秩序看作一种事物的和谐状态，奥斯丁曾经说，“秩序就是有差 异的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方，灾难的原因是失 去秩序。”卢梭则认为，“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。” 很显然，假如社会生活中不存在秩序，那么任何人都不可能有能力做好自己的事情 或满足自己最基本的需要。 马克思认为，“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。 一个社会如果没有比刽子手更好的自卫手段，并通过世界指导性的报纸把自由的 残酷标为永恒的法律，这样的社会实在是太美妙了。”固可以说，犯罪侵害了社 会秩序，而刑罚是控制此侵害的一种工具。那么缓刑是如何控制犯罪，恢复及维护社 会秩序的呢? 首先，缓刑作为一种行刑制度，可以平衡国家、监狱、罪犯间的关系。犯罪侵犯 了社会秩序，国家为了惩罚犯罪，创制并运用刑罚，从而维护社会秩序，然而，当犯 罪率上升，越来越多的罪犯被置于监狱中，监狱便出现了人满为患的情形，无法发挥 。 美 博臀海默：法理学：法律哲学与法律方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 0 年第l l 版，作青致 中文版前育。 o 参见谢晕原著刑罚价值论。中国检察出版牡1 9 9 9 年版，第6 5 页。 。转哼l 自徐娃明主编、胡秋江副土编：法理学教程，中国政法人学i 版社1 9 9 9 年8 月第1 版，第3 3 8 ，3 3 9 页。 。马克_ 5 5 i ，恩格斯会集第8 卷 m ，人民；版社1 9 5 6 版，第5 7 9 贝。 7 山东大学硕士学位论文 其应有的作用，刑罚的惩罚与预防目的也就无法实现了。而对于那些犯罪情节轻微， 又有悔罪表现，人身危险性较小的罪犯，对其适用缓刑，将其置于社会中矫正，一方 面可以协调罪犯、监狱、社会秩序之间的冲突，另一方面又有利于罪犯顺利回归社会， 与狱中行刑相比，其有利于消除某些不安定因素。 其次，缓刑不是被任意授予的，是要满足一定条件的，虽然各国规定有所不同， 但还是有诸如罪种、刑种、实质要件、例外情形等多重条件限制的。这种综合的评定， 是为了证明其人身危险性减少，再犯的可能性降低，这样既可以保证刑罚报应的力度， 又可以保障社会的安全与秩序。 再次，缓刑并非不再执行原判刑罚，而是附有条件的各国都规定缓刑有一定的 考察期限，在考察期限内缓刑犯必须遵守相关的规定，否则就会撤销缓刑。一般来说， 再犯新罪是撤销缓刑的基本条件，其他的条件各国的具体规定有所不同。考察制度的 规定在一定程度上防止了犯罪行为的再发生，有利于社会秩序的安定。 最后，适用缓刑有利于犯罪分子建立一种正常的生活秩序。中世纪哲学家迈蒙尼 德曾说过，“法律占有至关重要的地位，因为它规定人们的生活秩序，而这种生活秩 序有助于人们追求最终的完善。”。缓刑有助于犯罪分子得到谅解，得到尊重，激发 其改造积极性，树立了生活自信，也使其家庭看到希望，从而利于犯罪分子以后生活 秩序的稳定。毕竟生存能力低下，社会对罪犯歧视往往容易导致罪犯无法过正常的生 活，从而重新犯罪。而对人身危害性较小的犯罪分子适用缓刑，引导其适应社会，可 以帮助其建立正常的生活秩序，从而进一步保障社会秩序的稳定。 2 、缓刑制度的正义价值 正义本来是伦理范畴的概念，具有正直、公正、公平的涵义。亚里士多德指出， “正义本身乃是他者之善或他者之利益，因为他所为的恰是有益于他者的事 情。”圆埃米尔布伦纳认为，“无论是他还是它，只要给每个人以其应得的东西，那 么该人或该物就是正义的；一种态度，一种制度，一种法律，一种关系，只要能使每 个人获得其应得的东西，那么它就是正义的。” 美国哲学家约翰罗尔斯则认为， “所有的社会基本价值都要平等分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配 合乎第一个人的利益，这就是一般的正义观。”总之，一般来讲，正义指在一定的 。谢望缀著： 刑罚价值论。中国检察出版社1 9 的年版，第6 2 页。 。彭舂凝： 论经济法的伦理基础) ，载李吕麒经济法：h t t p ：- w g d 1 e d u 。郑：口新：理解公平的三种伦理维度 ，载中国应用伦理学嘲；h t t p ：，a e c 帕c 饷 。 荧】约翰罗尔斯；正义论 ，何怀宏、何包刚、廖中自译，中国社会科学出版社l 8 版，第6 5 页 8 山东人学硕十学位论文 社会关系中，关系双方的利益均衡，而且必须是善的均衡，亦即，正义兼具平等、正 当与公平之义。法律自产生后，就与正义有着密切的联系，正如德沃金所说，“正义 肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则，”国因而正义是法律的重要价值， 法律本身应当体现正义，刑罚应当体现正义，缓刑也应当体现正义。 首先，缓刑体现了平等性。平等性是指“人或事物的地位完全处于同一标准与水 平，都被同样对待。”。对具有相同犯罪情节、相同处罚情节的犯罪分子，原则上应 当处以相同的刑罚，这可以满足人们渴望被尊重的欲望，包括立法平等、司法平等， 是正义所不可或缺的。缓刑的适用有着严格的条件限制，这是为平等适用缓刑把关， 针对一般的缓刑犯有着相同考察义务的规定，等等，这都体现了平等的要求。当然有 原则必然也存在例外，肯定平等并不是否定差别，由于未成年人各方面因素的特殊性， 多数国家对于未成年人适用缓刑的条件，大都规定可以较成年犯罪分子宽松一些，针 对特殊情形的缓刑犯可以为其设特定的义务，从而为实质上的平等提供可能性。 其次，缓刑的正当性。正当性是指某事物的存在与发展有合理性依据。前已述及， 缓刑赖以存在的理论依据不仅包括预防主义与教育刑主义，也包括报应刑主义。现代 各国刑法典关于缓刑制度的各种规定，其实践中的运用，使得犯罪情节轻微的缓刑犯 虽不在监狱，但并不能享受普通人所有的一切权利，既对犯罪分子的已然之罪做出惩 罚，又注重预防未然之罪，满足了正当性的要求。 最后，缓刑的公平性。公平性是指要公平地分配刑罚，这涉及到刑罚的分配标准， 主要有两种分配标准：一种是报应主义公平观，即依“已然之罪”来确定刑罚，类似于 按劳分配，另一种是预防主义公平观，即依“未然之罪”来确定刑罚是，类似于按需分 配，通说认为，刑罚的分配应以“按劳分配为主，按需分配为辅”。缓刑制度依据每 个罪犯的具体情况，既包括己然之罪的情形，也包括判断会否有未然之罪的情形，区 别性地执行刑罚，贯彻了刑罚个别化原则，能够为实现刑罚的实质公平提供更多的选 择。 3 、缓刑制度的自由价值 自由是表明主体意志的独立程度的概念，它有哲学、政治及法律三个层面的 意义其中从法律上讲，自由总是与权利相关联，亚里士多德最早从法律层面提出了 。 美 德沃金著：法律帝国) ，李常青等译，中国大百科拿书出版社1 9 9 6 年版，第鹋页。 。孙力、王兆峰：刑罚正义的价值蕴涵探析，载刘家琛主编当代刑罚价值研究，法律出版社2 0 0 3 年版 第1 5 6 页。 。参见同上。 9 山东大学硕士学位论文 自由的概念，“自由并不意味着不受拘束地放纵自己，随心所欲地生活，而指在法律 所许可的范围内追求善的生活，法律是人们所订立的生活规则。”对于受刑的人来 讲，自由的丧失使其原有的许多权利无法行使，因为“自由是权利的另一种形式，它 们是同质的东西，”回缓刑制度限制了犯罪分子的自由，同时通过对其应有权利的维 护，保障了其应有的自由。 首先，缓刑使特定的犯罪分子回归社会有利于保护罪犯的权利。试想，将犯罪人 关到高度警戒的监狱里，长达数年，仅仅是告诉他：每天起床和睡觉的时间以及每天 应当做的事情，刑期满后将他推向街头，且期望他可以成为一个守法的公民，这是很 不可思议的。也就是说将犯罪分子置于社会环境中，帮助其适应社会生活，使其获得 更多自由，比突然进入社会更有利于社会化，更有利于使成为一个守法公民。 其次，缓刑使犯罪分子应有的尊严得到尊重。监禁使犯罪分子“与世隔绝”，这 不仅阻止其社会化程度的提高，而且无法使其尊严得到应有的尊重，这将使得受刑人 十分痛苦；造成难以弥补的心理伤害，造成“公民的个人自由将会牺牲太多”的局面 依据现代的刑罚理论，应通过刑罚轻缓化达到教育改造目的，缓刑制度恰恰弥补了监 禁刑的不足，避免了对罪犯权利的过度伤害，从而保障了罪犯的权利。 最后，缓刑保护犯罪分子其他应有的权利。罪犯也是人，他应当享有被剥夺或者 限制的权利之外的，人人皆有的权利，如可以结婚、生子，然而在监禁的情形下，其 权利难免出现残缺，行使其他应有权利的要求往往难以得到满足，而在缓刑的条件下， 除部分权利受到限制外，其它权利都得到恢复，从而使其积极从善，成为一个对社会 有益的人。 。转引自徐显明主编、胡秋江副主编法理学教程，中国政法大学出版社。t 9 蚺年版，第3 3 2 页 。孙力、王兆峰： 刑罚正义的价值蕴涵探析) ，载刘家琛主编当代刑罚价值研究，法律出版社2 3 年版 第1 5 6 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 第三章缓刑制度的域外比较 缓刑制度作为世界性的法律制度，正以其旺盛的生命力不断地发展，各国政治、 经济、文化背景等各方面的差异，使其有关缓刑的规定各有特色，基于完善我国缓刑 制度的目的，有必要对缓刑制度进行一下域外比较。然而，世界上有多少国家，就有 多少种关于缓刑制度的规定。为避免论述过于冗繁，及其他各方面因素的限制，本文 仅选择美国、英国、法国、德国、日本五国作为参照物进行比较研究，不仅仅是因为 五国是现存两大法系中比较有代表性的国家，而且是因为他们在缓刑制度的设置上较 为完善、合理 一、缓刑的产生方式比较 通过缓刑制度起源的论述中可以看出，美国、英国与法国的缓刑制度都是本 土诞生的，而德国、日本还有我国皆是移植的方式，而且我国在最初的移植过程中非 常得不成功，为什么会出现如此大的差异呢? 本人认为，这同正当的刑罚理念环境存 在与否有关系。 美国的历史比较短，其处于英属殖民地时，法律便表现出了“思想活跃、言论自 由、宗教信仰的宽容”国等特点，其本土没有经历过奴隶制与封建制社会，作为殖民 者的西欧国家带入封建因素也很少，独立宣言的发表，更是开创了民主、自由、 平等的传统，再加上资产阶级启蒙思想家的刑法理论，近代社会法学派的理论及实用 主义的理论都对缓刑制度的确立起到了巨大的作用，缓刑制度自然而然就先在其本土 产生了 在欧洲大陆，科技的进步，工业革命的出现，物质文明显著进步，精神文明得以 发展，于是文艺复兴运动产生了，启蒙运动所主张的“自由、平等、博爱、民主、理 性”的人文观念得以传播，人道主义的刑罚观念深入人心，人们开始注重人性，关注 入的价值，而且1 9 世纪中期后，欧洲各国的刑事犯罪问题日渐严重，自由刑的执行地 监狱弊端日益严重，人们开始对犯罪分子持一种宽容的态度，对刑罚应当更多地 考虑的是人道、无害、经济，应当真正使犯罪分子回归社会，于是缓刑制度渐渐在欧 洲大陆产生了。o 。何勤华主编：美国法律发达史 ，上海人民f l l 版社l 册8 年版，第1 0 页。 。参见左坚卫著缓刑制度比较研究 。中国人民公安大学出版杜2 4 年1 2 月第l 版第4 7 页 山东大学硕士学位论文 中国与日本于1 9 世纪的中后期被西方列强打开了国门，虽然两国也先后都掀起了 思想启蒙、制度移植、刑罚改良等运动，然而日本明治维新之后在仿效西方的法律理 念与法律制度中取得了很大成功，中国却根本无法与之相提并论。这不仅仅与政府的 立场有关，也与当时社会的发展情况有关系，日本的刑法理念曾经受过中华法系的深 刻影响，但也使其累积了吸收、融合的经验，在被打开国门之后，当时的日本政府为 改变劣势，不懈地进行外交努力，在吸收外来文化时表现出自信与自觉，渐渐采取了 与欧洲国家相同的人道主义理念，从而为缓刑制度的引进创立了人文的环境。晚清统 治者依仗着“中华民族灿烂的古代文明”自尊自大，在面对外来文化时表现出极力抗 拒，后又因为内忧外患，不得不进行所谓的“修律”，然而仅仅是流于形式，根本没 有触及法律理念，其依然固守重刑主义的传统思想，未能真正得接受人道主义的刑罚 理念，因而即使确立了缓刑制度，也因不具有合适的生存环境，使得其最终难以避免 失败。 目前，。重刑化”的传统观念仍扎根于公众的内心中，其对于预防与惩罚犯罪只 能起一时的效用，时间久了，其会导致恶性循环为了保证缓刑制度的顺利适用，必 须将重刑观念驱逐出思想与实践的空间 二、缓刑制度的类型比较 由于各国法律传统及制度构架等方面的差异，导致了缓刑制度立法模式的迥异， 立法模式的迥异又决定了缓刑制度类型的多样化，因此，“缓刑”不可能存在一个统 一的定义，但是对缓刑类型的比较却可以揭示出其涵义及特征，那么，比较各种类型 的缓刑之优劣，是有必要的。比较六国的立法例，可以将缓刑制度分为以下三种大的 类型： ( 一) 缓宣告缓刑 又可称之为宣告犹豫制，宣告犹豫主义。此种缓刑为英、美创立，其可以进一步 划分为以下两种类型。 l 、罪的暂缓宣告，是指对于那些已经认定为有罪的或者可能被判处有罪的犯罪 分子，将有关认定程序予以停止，暂缓作出有罪的判决，然后将其交付考验的制度， 即在确定被告人有罪之前，可以暂缓宣判。 这是缓宣告缓刑中的特殊类型，美国的特拉华、怀俄明等州即采取此种类型，但 山东大学硕士学位论文 是必须得到被告人的承诺。回 此类型可以使犯罪分子完全不存在前科的记录，确实有利于其改过。但从另一方 面说，犯罪分子没有被宣告有罪。则心理上可能感受不到应有的罪刑压力，难以起到 特别预防的作用，同时给别人一种“犯罪反而没事了”的表象，又难以起到一般预防 的作用；其次，犯罪分子没有被宣告有罪，那么此时对其进行监督考察，会否给人一 种侵犯人权的错觉呢? 再者，该种缓刑适用必然是相关诉讼程序停止，如果犯罪分子 在考验期内没有切实履行义务，那么需要对其重新定罪量刑，但此时毕竟间隔时间过 长，无法有效收集相关证据，难以保证判决的准确性，而且对同一犯罪行为先后启 动两次审理，也是违反诉讼经济原则的。 2 、刑的暂缓宣告，是指对于被认定有罪的犯罪分子，暂缓宣告其刑罚，将其交 付考验的制度。 1 9 l o 年时，美国有3 7 个州，哥伦比亚特区实行此种缓刑，目前美国所有的司法 区都适用此种类型的缓刑。o 而在英国，自1 9 0 7 年犯罪人保护观察法实行以来， 刑的暂缓宣告缓刑也得到了广泛适用。o 当然其在欧洲大陆也同样得到重视，法国新刑法典第1 3 2 6 0 条、第1 3 2 6 3 条至第1 3 2 6 5 条、第1 3 2 6 6 条至第1 3 2 7 0 条分别规定了三种推迟刑罚宣告的模式， 即普通推迟刑罚宣告、附考验期的推迟刑罚宣告、附命令的推迟刑罚宣告，实际上与 刑的暂缓宣告制度没有太大分别。德国刑法典第5 9 条( 1 ) 规定：“因犯罪被判 处1 8 0 单位日额金，且具有下列条件时，法院除警告行为人有罪外，还可对其进行警 告，确定其刑罚，且保留对刑罚的判处，”其被称为“刑罚保留的警告”，。此 与英美的暂缓宣告制度相似，但是仅仅适用于罚金刑。法国与德国的规定相比，有所 不同的是，前者在是在刑罚尚未确定的前提下暂缓宣告刑罚，而后者是以明确的刑罚 为前提的。 “刑的暂缓宣告”是以“有罪的宣告”为前提的，从逻辑上说不存在错误。但是 如果事先没有量定刑罚，即法国的立法模式，又存在与“罪的暂缓宣告”同样的问题； 而德国的模式，即事先已经量定刑罚，但是暂缓宣告，可以避免上述“诉累”问题， 而且有利于改造犯罪分子，有的学者认为，虽然是对其刑罚暂缓宣告，但由于已经作 o 日 菊田幸一，犯罪学 群众出版社l 9 年版。第2 4 l 页 。查尔斯丁林纳德：在失败中度过百年的缓刑制度，载犯罪研究2 0 0 0 年第l 期。 。 h 大_ l 军仁：刑法概说( 总论) 。冯军译中国人民大学h j 版杜2 0 0 0 年版，第4 8 7 页。 。德国刑法典 ( 2 0 0 2 年修订) 。徐久生、庄敬华详；中国方正出版社2 0 0 4 年版，第2 5 页 山东大学硕士学位论文 出了有罪的宣告，那么“曾经是犯罪人”的观念就会深深印刻在心里，此时他的心理 极有可能会失去常态，但是本人认为，“宣告有罪”恰恰能起到一种警示作用，让犯 罪分子时时提醒自己，切实履行相关义务，积极改造，认真学习，争取刑的“暂缓宣 告”转变成“不再宣告”，从而使改造达到最佳效果。 此外，在英、美两国，依据法律后果可以将“刑的暂缓宣告”划分为原判失效的 暂缓宣告与原判保留的暂缓宣告。 第一，原判失效的暂缓宣告，如英国对初犯或犯罪轻微的缓刑犯，取消其犯罪记 录。美国的加利福尼亚、犹他、北达科他等州，缓刑期限一旦届满，即取消认定有 罪。 第二，原判保留的暂缓宣告，如英国对表现良好的缓刑犯，只取消其刑罚；美国 大多数州对顺利结束考验期的缓刑犯同样作为前科犯记录，除非因大赦而被取消认定 有罪时才是例外。o 原判失效与原判保留的暂缓宣告，有类似于原判失效与保留的暂缓执行之处，因 而关于其优缺点，二者之间也有共同点，后面将详细说明，此处先不论述。 ( 二) 缓执行缓刑 又可称之为执行犹豫主义，是指犯罪分子在被宣告有罪并判处相应刑罚之后，由 于满足一定条件，而在一定期限内暂缓执行其刑罚的制度，其是欧洲大陆普遍适用的 缓刑制度。缓执行缓刑还可以依据不同标准进一步划分为具体的类型，目前最普遍适 用的划分标准是法律后果，此外法国新刑法典规定的类型，也可以作为一种划分 参照模式加以分析一下。 1 、依据缓执行缓刑的法律后果，可以将其分为下列两种类型： 第一，原判决失效的暂缓执行，是指被判处缓刑的犯罪分子，在一定期限内没有 出现撤销缓刑的法定情形，则期满原有罪判决失效，此为法国与比利时首创，现为许 多国家适用。如 法国新刑法典第1 3 2 3 5 条规定，“因重罪或轻罪被判刑并得到缓 刑的被判刑人，自