（宪法学与行政法学专业论文）公法学视野下的行政听证制度.pdf

摘要 行政听证制度是重要的行政程序之一，是行政法律制度的核心，是公法制度的重要 组成部分。然而从现代法学意义上来讲，行政听证制度并非我国土生土长，而是学习借 鉴外国的制度，因此行政听证制度存在着很大的排异性，以至于从1 9 9 6 年我国的行政 处罚法中对行政听证制度首次规定至今，虽已经历了1 0 余年的时间，发展仍然极其缓 慢，并且存在着立法层面不健全、执法层面不规范的问题，根本原因在于理论研究的不 统一。在着重介绍英美和德日为代表的两大法系的行政程序立法中关于行政听证的规定 后，取其能为我所用之处，并将行政听证制度纳入公法学视野，用公法的价值理念来定 位行政听证制度，即追求公平与效率并有效率的实现公平，追求自由与秩序，并有秩序 的追求自由。用公法的原则来规范行政听证制度，坚持人民主权的根本原则和依法行政 的基本原则。用公法的功能来判断行政听证制度，使其维护行政相对人权利的功能、控 制行政主体权力的功能、平衡行政过程中各方利益尤其是行政主体和行政相对人之间利 益的功能最大化的实现。用公法的研究方法来审视行政听证制度，用公法的研究进路来 重新建构行政听证制度的理论体系，期望能促进行政程序法的立法发展。 关键词：公法学；程序正义；民主行政；行政听证 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v eh e a r i n g s y s t e mi so n eo ft h ei m p o r t a n ta d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sa n da n i m p o r t a n tc o m p o n e n to f a d m i n i s t r a t i v el a wa n dt h es o u lo fp u b l i cl a ws y s t e m h o w e v e r , f r o m t h es e n s eo fm o d e mj u r i s p r u d e n c e ，a d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gs y s t e mi sn o tan a t i v eo fo u r c o r n t r y , i ti sl e a r n e df r o mf o r e i g nc o u n t r i e s ，s ot h e r ei ss o m em a l a d j u s t m e n t s ou n t i ln o w f r o ma d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gs y s t e mi na d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n tl a ww h i c hw a s p r o m u l g a t e di n19 9 6f o rt h ef i r s tt i m eo f o u rc o u n t r y , i th a sg o n et h r o u g hm o r et h a n10y e a r s ， w h i c hd e v e l o p m e n ti ss t i l le x t r e m e l ys l o w , a n dt h e r ea r eal o to fp r o b l e m ss u c ha su n s o u n d l e g i s l a t i v e l e v e la n dn o n s t a n d a r do fl a w e n f o r c e m e n t i nt h eu s a , b r i t a i na n d g e r m a n y , j a p a nw eh a v em a n yt h i n g s t ol e a r no na d m i n i s t r a t i v e h e a r i n gs y s t e m p u t a d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gs y s t e mu p o nt h ep e r s p e c t i v eo fp u b l i cl a w , u s et h ev a l u eo fp u b l i cl a w t ol o c a t et h ea d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gs y s t e m ，p u r s u i tf a i r n e s sa n de f f i c i e n c ya n da c h i e v ea e f f i c i e n tf a i r n e s s ，p u r s u i tf r e e d o ma n do r d e ra n dp u r s u i tf r e e d o mi no r d e r u s et h ep r i n c i p l eo f p u b l i cl a wt or e g u l a t et h ea d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gs y s t e m ，a d h e r et ot h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e o ft h es o v e r e i g n t yo ft h ep e o p l ea n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so fa d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w u s et h ef u n c t i o no fp u b l i cl a wt od e t e r m i nt h ea d m i n i s t r a t i o nh e a r i n gs y s t e ma n ds a f e g u a r d t h er i g h t so ft h er e l a t i v ep e o p l e ，t oc o n t r o lt h ep o w e ro ft h ea d m i n i s t r a t i o ns u b j e c t , t ob a l a n c e o ft h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e sd u r i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s ，e s p e c i a l l yt h eb a l a n c eb e t w e e nt h e a d m i n i s t r i t i v es u b j e c ta n dr e l a t i v ep a r t i e s e x a m i n et h ea d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gs y s t e mw i m p u b l i cr e s e a r c hm e t h o d s ，r e c o n s t r u c tt h et h et h e o r e t i c a ls y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v eh e a r i n g s y s t e mi nt h er e s e a r c hw a yo fp u b l i cl a wa n dl o o kf o r w a r dt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to ft h e l e g i s l a t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea c t k e y w o r d s ：p u b l i cl a wt h e o r y ；p r o c e d u r ej u s t i c e ；d e m o c r a t i ca d m i n i s t r a t e ； a d m i n i s t r a t i v eh e a r i n g 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：监函 日期： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 】垆， 学位论文作者签名：幽出 指导教师签名： 日 期：2 皿卓耻午日 期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 在不同国家，听证的涵义虽有些许的差异，但根本词义为“听取意见”是毫无疑问 的。听证始于司法领域，是为了更好的维护当事人的诉讼权利并实现司法的公正，而 赋予当事人的一项程序性权利。而后，立法机关为更合理的制定法律文件而将听证制度 引入立法领域，是为立法听证。行政听证则是伴随着行政权的扩张而出现的新型听证， 是现代民主的主要表现形式。行政听证是一种正式的行政程序，是指行政机关在作出可 能影响行政相对人权益的行政行为之前，要听取行政相对人的意见，审查行政相对人提 供的证据，并根据行政听证笔录作出行政决定的过程，由此形成的制度称之为行政听证 制度。 理论学界通常认为我国行政听证制度的发展始于二十世纪九十年代后期，起点是 1 9 9 6 年第8 届全国人大第4 次会议通过的中华人民共和国行政处罚法( 以下简称行 政处罚法) ，这部具有划时代意义的法律文件在我国立法史上首次规定了行政处罚听证 制度，随后关于行政听证的理论研究犹如雨后春笋。1 9 9 7 年第8 届全国人大常委会第 2 9 次会议通过的中华人民共和国价格法( 以下简称价格法) 规定了价格听证制度， 行政听证进入了行政决策领域，这是我国行政听证制度的又一发展。2 0 0 0 年第9 届全国 人大第5 次会议通过的中华人民共和国立法法( 以下简称立法法) 、2 0 0 1 年1 1 月2 6 日国务院发布的行政法规制定程序条例和规章制定程序条例规定了行政 立法听证制度，行政听证制度的适用范围就此进一步扩大，从具体行政行为扩展到抽象 行政行为。2 0 0 3 年第1 0 届全国人大第4 次会议通过中华人民共和国行政许可法( 以 下简称行政许可法) ，其中专章规定了行政许可的听证制度，行政听证制度在具体行 政行为的适用领域突破了仅限于行政处罚的藩篱，又有所扩大。至此，行政听证制度已 经成为我国法律体系中的一项重要法律制度。 然而经历了十多年，我国的行政听证制度没有实质性的进展，仍然存在着诸多的问 题。一方面是立法层面的不健全。具体又表现为统一行政听证程序立法的缺失、已有行 政听证规定的不完善( 包括适用范围，听证主持入，听证笔录的效力，听证程序的监督 和救济机制等都存在诸多问题) 等。另一方面是执法层面的不规范。行政执法实践中不 严格遵循已有的相关规定，如行政处罚法和行政许可法中对听证的相关操作规 定就没有被严格遵守，现实中存在积极或消极规避听证的现象，以及行政听证形式化、 走过场等问题，这是行政听证责任制度缺失的结果。以上问题的理论根源在于我国的行 政听证制度并没有形成完整完善的体系。而没有构建起统一的理论体系原因则在于以往 的理论研究没有在一个共同的理论框架内用同一套话语体系来交流，而是学者们各说各 话，因此很难达成共识。理论的迟滞必然影响的实践中立法和执法的发展，本文旨在对 回广义的听证包括司法听证、立法听证，行政听证。而狭义的听证则仅指行政听证。 l 东北师范大学硕士学位论文 现有研究成果做一综述性的整理基础上，对行政听证制度重新定位，为其找到一个上位 范畴公法学，试图在这个全新的视野内对行政听证制度进一步审视，以期对行政听 证制度的基本理论体系的建构有所裨益。 2 东北师范大学硕士学位论文 一、行政听证制度的公法属性 公法与私法的区分自罗马法以来一直沿用至今，然而与之相对应的学科公法学与 “私法学”的发展却自其产生之日起就是不对称的、不平衡的。“私法学”一直以来都 是相当发达的，是法学、社会学学者关注的主要方面，而公法学诸如宪法学、行政法学 等则在很长时间内不被理论界重视甚至忽视，进而导致了公法学发展的严重滞后。迎来 二十一世纪的同时国内学者开始更多的关注公法学，自此行政法学的理论研究有了一 个全新的视角和框架，而作为行政程序制度的核心行政听证制度必然具备了公法制 度的共有属性，这种共有属性综合来讲，主要体现在其价值、原则和功能上，下文即从 行政听证制度的价值、原则和功能角度论证行政听证制度的公法属性。 ( 一) 行政听证制度的公法价值 任何制度的建立和运行都体现着某种内在的价值取向，行政听证制度也不例外。从 目前已有的研究成果中来看，有学者认为“对听证制度的价值分析，学者多以公平效率 为中轴，目前学者们的认识也基本一致，主要有以下两种概括：一是，听证制度价值取 向是注重公平兼顾行政效率。听证是协调公共利益和个人利益的程序机制，听证通过裁 决中立、相对人参与、公开等措施，来实现形式正义并逐步接近实质正义；二是，听证 程序具有外在价值和内在价值两个方面。听证程序在价值取向上更侧重于公正，同时也 不放弃对效率的追求。在程序公正和效果公正的关系方面，认为一切形式的听证程序都 可以满足程序公正的最基本的条件，可以成为公正程序，并且听证程序也有利于促进和 保障结果公正，但它不能避免不公正结果的出现。因此，听证程序的价值在于：公正的 程序与公正的结果之间稳定的、经常的联系。力l i l 以上观点有各自的可取之处，然而一项制度的建立与运行无论从主观建立者的意图 还是客观上可以实现的效果来讲都绝非简单的只有一种或一对相应的价值，对公平与效 率、自由与秩序的追求是行政听证制度的价值目标。 o “私法学”在法学领域的使用通常只集中在“国际私法学”中，这里的“私法学”是与“国际公法学”相对应使 用的，而在国内法中并没有在学理界通用，本文的使用意在与“公法学”形成对应，是指民商法学等研究平等主体 之间人身关系、财产关系等法律现象的学科体系，以简化论述时使用的语言，并非提l 一个全新的理论概念。 宙国内走在这方面理论前沿的是北京大学的袁曙宏教授，2 0 0 3 年袁教授在中国法学第五期1 - 发表了论建立统 一的公法学一文，首先在国内提出了应当建：以统一的公法学的理论主张，引发了很多学者的探讨，其中有肯定， 当然也不乏批评；2 0 0 5 年9 月，中国人民大学出版社 i i 版了袁曙宏教授协同宋功德学者著的统一公法学原论一 公法学总论的一种模式一书。该书旨在构建一种系统的公法学的总论所以以统一公法学为题，论述丫公法学的 研究对象、进路和方法：现行公法学学科体系的结构性缺陷及垂构；公私法划分的历史追溯、形式与实质、理想类 型与现代境遇：公法的维度、功能与制度：公法的机制设计与博弈平衡方法。这开启了公法学研究的一个新纪元 公法学的研究走入了系统性、整体性研究的新视域。 3 东北师范大学硕士学位论文 1 公平与效率甫效率的实现公平 公平是行政听证制度的首要价值追求。公平是人类的永恒追求，是法律的基本内涵 之一，任何法律的存在的都必须追求公平，否则就不能称之为法律。行政法尤其是行 政程序法是控制行政权力、保护行政相对人权利的最直接、最有效的法律，那么其首要 的价值自然是公平价值。行政程序法是直接应控制行政权之要求而生，行政听证制度是 行政程序法的核心制度，是行政程序的高级形式，是行政权借鉴司法权运行模式的新发 展，是行政主体行使行政权时为确保公平、保障行政相对人合法权益的重要手段。行政 听证制度设立的初衷即在于保证行政权力主体与行政相对人这对形式上本不具有平等 地位的双方能够在实质上得到更多的平等和公正。行政听证制度是指行政机关在作出影 响行政相对人的行政行为之前，听取行政相对人的意见，采纳行政相对人提供的证据， 并据此作出行政决定的制度。由此概念可以看出行政听证制度的存在就是通过在程序上 提供一种操作的依据，而使当事人直观的感受到公平的一种外在的制度设计，因此公平 是行政听证程序制度的首要价值追求。 效率同样是行政听证制度的价值追求之一。行政权相对于立法权和司法权来讲有着 自身独特的功能，这也就要求行政权在行使时有着不同于其他两者之处，这主要体现在 对效率的追求上，行政权从性质上来讲就是一种积极主动的权力，行政权作为执行权必 须果断迅速的作出相应的决定和决策，否则执行力就会削弱。行政权自产生之初就被要 求高效的行使，效率在高度集中的计划经济时代甚至一度被视为首要的目标，但随着市 场经济在全球的确立，行政权的扩张使得对于效率的追求退居二位，公平则跃居第一位， 这是人权保障的必然要求。 公平与效率绝非简单的相互排斥、更不是此消彼长的关系，而是对立统一的。公平 一定是高效率公平，“迟到的正义非正义 ，这句司法领域常引用的法谚在行政领域同样 适用，只有迅速的、便捷的公平才是最能让行政相对人感受的到的公平；效率是为了公 平的效率，只追求时间上的迅捷而忽视公平的效率，即使再省时省力也会降低甚至毫无 公平认可度，不会被行政相对人所接受。所以公平和效率要很好的结合，公平优先，兼 顾效率，效率为公平服务，更有效率的实现公平是行政听证程序制度的价值追求。“自 然正义规则限制了行政活动的自由，遵循这些规则需花费一定的时间与金钱。但如果减 少了政府机器的摩擦，时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则， 可减少苦怨，所以可以说自然正义原则促进效率而不是阻碍效率。1 2 l 因此公平与效率是 对立统一的，要更有效率的实现公平。 2 自由与秩序有秩序的追求自由 自由是行政听证制度的最高价值追求。自由是人类的最高追求，可以说人类的成功 进化正是源于其对自由的追求，从解放手臂直立行走到解放大脑独立思考，直至今日乃 至未来，人类孜孜不倦追求的正是更广泛、更少限制的t l 由。自由是人权的最主要、最 。此处足在最广义的语境下使用公平一词的，其内涵包括公正、正义，平等等多项内容。 4 东北师范大学硕士学位论文 核心的表现形式，没有自由也就无所谓人权了。行政听证制度是一种行政相对人可以直 接参与的程序设计，只有真正的参与其中，自己的事自己做主，这才是自由的。因此行 政听证制度的最高价值追求是自由。 秩序是自由的保障和前提。秩序是人类社会存在并延续的必要保证，是社会稳定的 基石，无序的社会注定是混乱的，人类的安全都无法保证，更无从谈起其他了。行政听 证制度是一系列程序性的规定，最直接体现出的是秩序价值，因为只有相应的程序规定 健全，行政权力主体严格按照规定的要求来行使权力，社会才是有条不紊的。 自由与秩序是相伴而生的，秩序为自由服务，自由是有序的自由。秩序的存在就是 为了自由的实现，无序的社会注定是混乱的，无限制的自由并非真正的自由，因为其他 主体同样追求无限的自由，如果没有秩序的合理界限，混乱的环境下权利的行使必然受 到其他主体行使权利的干扰，那么自由自然也就打了折扣，因此自由可以追求最大限度 的少限制，但绝对不是无限制的自由，而这个限制就是秩序的限制。只有在有序的社会 环境下自由才能顺畅的实现，因此自由是行政听证制度最高追求，但必须有秩序的追求 自由。 ( 二) 行政听证制度的公法原则 公法是调整和控制公权力的法，公法的基本原则是公法的内在精神和基本准则，支 配着全部公法制度的运作。 综观我国学者关于行政听证制度的原则的论述，有以下几种有代表性的观点：有学者认 为，( 1 ) 听证的基本原则为职能内部分离原则；( 2 ) 意思先定原则：( 3 ) 司法规则准用 原则；( 4 ) 技术性审查原则。有学者认为听证应遵循四项基本原则：( 1 ) 公开原则；( 2 ) 职能分离原则；( 3 ) 事先告知原则；( 4 ) 案卷排他性原则。有学者认为行政听证应遵循 ( 1 ) 职能分离原则；( 2 ) 回避原则；( 3 ) 禁止片面接触原则；( 4 ) 当事人在听证程序 中法律地位平等原则；( 5 ) 决定基于记录原则。还有学者认为听证原则内涵按照适用范 围的差异可分为一般原则和特殊原则，一般原则包括依法行政和保护管理相对人合法权 益原则；公正和公开原则；程序正当原则和处罚与教育相结合原则。行政听证程序的特 殊原则包括公正和效率兼顾原则；自愿原则；听证与调查、裁决分离原则；自我监督和 自我纠正相结合原则。有学者认为中国行政听证制度的主要原则是公正、公开、便民和 效率原则。【3 l 以上观点存在这样的问题，即混淆了原则与制度、原则与价值之间的两个差别，如 职能分离、案卷排他、事先告知、言辞辩论、司法规则的准用、回避等都是具体的制度， 而不是原则，而公开、公正、便民、效率等是价值追求，是人民主权原则的表现形式。 行政听证制度首要遵循的原则应该是人民主权原则和依法行政原则，这是公法的两大主 要原则。而且这两个原则的地位和作用是不同的，前者是行政听证制度的根本原则，后 者是行政听证制度的基本原则。 东北师范大学硕士学位论文 1 人民主权原则行政听证制度的根本原则 人民主权原则是行政听证制度的根本原则。人民主权原则又称主权在民原则，是指 一国的全部权力来源于人民，归属于人民，置于人民的控制之下，即人民拥有国家最高 的、终极的、自主的和具有普遍效力的权力。 4 1 所有公共权力都来源于人民，行政权自 然不会例外，加之行政权是一种天生具有扩张性和侵略性的权力，为更好的规范其行使， 不至于致其在运行中发生异化，人民的广泛参与、亲自监督是最直接、最有效的方式， 行政听证制度不能本未倒置，要时刻谨记人民才是权力的真正主人。人民主权的实现方 式通常有直接民主和间接民主两种方式，实践已经证明直接民主是高成本低效率的，在 人口爆炸以及多种复杂情况存在的现代社会是不可取的，间接民主则是相对可行并有效 的方式。行政听证制度正是现代民主的重要表现，因为行政听证赋予了行政相对人广泛 参与的权利，可以自己亲自参加，亦可以指定代理人参加。不论以何种方式参与都体现 了人民主权原则的深入其中。 2 依法行政原则行政听证制度的基本原则 依法行政原则是行政听证制度的基本原则。依法行政原则又称行政合法性原则，是 整个行政法的基本原则，简单的说就是行政要受法的控制。从广义上说，指行政权力的 运行、行政行为的实施等要符合法律规范，而且还要符合公平正义等法的精神、一般法 律原则。从狭义上说，是指行政行为应符合实定法律规范的要求。f 5 】 行政法规范以内容为标准可以划分为实体性规范和程序性规范。人们逐渐认识到程 序性规范相较于实体性规范更能有效的规制行政权力主体的行为，所以依法行政的核心 是依行政程序法行政，因此行政听证制度从设立到运行都应该严格的遵循依法行政的要 求，把依法行政作为基本原则、核心理念秉承和遵守。 2 0 0 4 年全面推进依法行政实施纲要明确指出依法行政的六项基本要求：合法行 政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信，权责统一。合法行政要求行政机关实 施行政管理时，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章的规定， 行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织 义务的决定。合理行政要求行政机关实施行政管理时，应当遵循公平、公正的原则。要 平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除 不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以 采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。程序正当则要求 行政机关实施行政管理时，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外， 应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见：要严格遵循法定程序，依法保障行 政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责， 与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。高效便民则要求行政机关实施行政管理 时，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、 法人和其他组织。诚实守信要求行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定 事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定：因国家利益、公共 6 东北师范大学硕士学位论文 利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行， 并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。权责统一要求行政机关依法 履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机 关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到 执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信，权责统一是控制行政权力、 维护行政相对人合法权益的根本要求，是依法行政原则的主要表现，更是指导依法行政 具体操作的基本方向、方法。 ( 三) 行政听证制度的公法功能 以往关于行政听证制度的功能的论述主要有以下几种观点：有学者认为：( 1 ) 听证 具有集思广益，维持正义；( 2 ) 加强政治沟通，促进政治参与；( 3 ) 提高行政效率，防 止政治腐化；( 4 ) 消除政治偏私及杜绝行政权之专横等功能。有学者认为，听证制度只 适用于行政立法和行政执法领域，行政立法听证具有实现直接民主，扩大民主参与；提 高立法质量，加强立法的科学性；减少执法成本，提高公民的法律意识和守法的自觉性； 协调各种利益关系等功能。行政执法听证具有查明事实真相；保证行政自由裁量权公正 行使；为公正裁决提供程序保障；体现行政相对人的主体性和参与的平等性；提高行政 执法活动的透明度，增加行政行为的可接受性，便于司法审查等功能。有学者认为，实 施行政听证制度有三大功能：一是保护功能，二监督功能，三教育功能。还有学者认为 听证具有发现案件事实保证裁决中立，保障相对人平等、有效地参与行政决定的功能。 1 6 】 以上观点实际上是从不同的角度、不同的层面概括了行政听证制度的客观作用或主 观追求的目标，但并没有很好的总结出行政听证制度对于行政权的运行本质上的功能之 所在。行政听证制度为行政权力主体行使行政权力是提供了一套规范的程序规定，充分 体现了行政听证制度的公法功能，即维权、控权和平衡功能。 1 维权功能 行政听证制度的维权功能是指其对行政相对人的合法权益的维护和保障。行政听证 是指行政机关在作出影响行政相对人权益的行政行为之前，要听取行政相对人的意见， 采纳行政相对人提供的证据，并据此作出行政决定。从这一概念不难看出行政听证的目 的在于更充分的保护行政相对人的合法权益，当然最终的合法权益是指相应的行政行为 所能直接或间接影响到行政相对人的那部分实体权利和利益，但除此之外，还有行政相 对人的程序性权利，如行政听证的申请权，行政听证的参与权等等，正是行政听证制度 所直接保障的行政相对人的权益。 7 东北师范大学硕士学位论文 2 控权功能 行政听证制度的控权功能是指其对行政权运行的调整和控制。作为重要的一项公权 力，行政权较之其他诸如立法权、司法权有着与生俱来的扩张性和侵略性，所以对行政 权控制的研究一向很多，理论和实践都证明对权力的约束和控制除了明确规定权力的界 限范围的实体性方式外，最有效的就是程序性的规定了，清晰的标明每一个步骤、手续、 环节，让行政权的每一次运行都透明的展示在相对人的眼前，是否权力有越位、缺位、 不到位的情况，一目了然。行政听证制度就是这样一项制度，清晰明确的规定行政听证 程序的启动、进行、结束的一系列流程，对行政听证的主持人、参加人详细交代，对案 卷的制作及效力明确说明。这就足以保证行政权力主体在作出影响行政相对人合法权益 的时候，能够切实的控制行政权的运行，使其在权限范围内正常运行。 3 平衡功能 行政听证制度的平衡功能是指其对行政过程中诸多主体的多元利益的博弈和平衡。 现代社会是一个利益多元化的社会，任何制度的运行中所涉及的法律关系也绝非简单的 一两种关系，行政听证制度是诸多公法制度中的一种，行政听证过程中至少存在以下几 种利益关系，首先是作出行政行为一方主张的利益，其中又可分为公共利益和本部门利 益两种性质完全不同的利益。其次是行政相对人一方主张的利益，其中又可分为合法利 益和非法利益。再次是作为听证主持一方的行政权力主体的利益，其中自然也不乏公共 利益和本部门利益。最后是其他行政听证参与人的利益。不同的主体之间的不同利益必 然是相互冲突的，行政听证程序正是起到了一种平衡利益的作用，或者准确的说是控制 不法利益的活动空间而保证合法利益的有效实现，当然前提是这个行政听证程序是“善 的，是完备的、健全的。 行政听证制度的利益平衡功能是怎样体现出来的呢? 首先，行政听证程序确立了主 持人的超然地位，是居中的，与行政听证中的双方当事人都没有厉害关系，以保证公正 的进行听证程序。其次，在行政听证程序中，拟作出行政行为的行政权力主体与行政相 对人的地位是平等的，具有基本上对等的听证权利义务。第三，是行政法上一项重要原 则在行政听证中的应用，那就是比例原则，衡量行政行为的可行性要严格遵守比例原则， 即在双方举证辩论之后，主持人要衡量行政行为的目的与手段之间的关系，是否行政行 为非实施不可，实施的话，采取的手段是否是损害最小的。从这个角度看行政听证主持 人做的工作就是利益的平衡。 综上，行政听证制度是一项追求公平与效率、自由与秩序，遵循了人民主权和依法 行政原则，并兼具维权、控权、平衡的三大公法功能的公法制度。 8 东北9 币范大学硕士学位论文 二、从公法学角度对国外行政昕证制度的考察 行政听证制度( 行政法律制度之一) 自产生之初就是作为一项公法制度存在的，这 不仅在严格区分公私法的大陆法系如此，在始终不承认公私法划分的普通法系也是如 此，因为在普通法系虽然不存在形式上的公私法划分，但却存在着实质上公私法的划分。 以行政法为例，正如美国行政学者f j 古德诺在1 8 9 3 年的比较行政法中指出：“英 美没有行政法的概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是英美学者一向不注意法律 分类的缘故。一1 7 1 “每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。 i s l 通常认为，听 证制度在普通法系源于英国的自然正义宪法原则，发展于美国的正当程序原则；而在大 陆法系听证制度则是法治( 依法治国) 理念的自然发展。以下行文仅以普通法系的领军 和代表国家英国、美国以及大陆法系中颇具代表性和特色的德国、日本为例，考察两大 法系中行政听证制度的产生与运行，以期为我国行政听证制度建设提供借鉴。 ( 一) 普通法系的行政听证制度 普通法系是以判例法为主要法律渊源的，虽然到了垄断资本主义时期为应对日益 复杂的经济政治及市民生活，英美国家也开始兴起成文立法，但判例法的主体地位至今 没有被取代。英美相比较而言，美国的立法成文化程度略高于英国，体现在行政程序法 上，英国的行政程序法主要是适用普通法上的自由正义原则产生的行政程序法判例，【9 l 而美国则制定了联邦行政程序法，针对行政听证这一部分，在其中的第五百五十三 条、五百五十四条、五百五十六条、五百五十七条分别对行政听证的适用范围、程序、 听证主持人及其权力和责任、举证责任、证据、记录作为裁决的根据等做了详细的规定。 在英美国家文化中，自然正义原则的历史可以追溯到人类产生之初，人们相信自然 正义是不可剥夺的权利，甚至在人类的第一次审判中，上帝在惩罚亚当和夏娃时也是询 问了事实的真相之后，才作出惩罚的决定( 见圣经旧约失乐园) 。而近现代意义上 自然正义的观念最早出现在英国1 2 1 5 年制定的英国大宪章之中。该宪章第三十九 条规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕， 监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”( n of r e e m e ns h a l lb e t a k e n0 1 i m p r i s o n e do rd i s s e i s e do re x i l e d0 1 i na n yw a yd e s t r o y e d ，n o rw i l lw eg ou p o nh i m n o rs e n du p o nh i m ，e x c e p tb yt h el a w f u lj u d g m e n to fh i sp e e r so rb yt h el a wo ft h el a n d ) 自然 正义原则经历了由司法领域到立法领域再到行政领域的发展演变过程。拉塞尔勋爵说 过：“除非有相反的明示，那就意味着，议会绝不会通过法律授权行政机关违反自然正 义原则而行使权力。事实上，议会通过立法要求行政机关在具体的程序上遵守自然正义 回此处的渊源是指法律表现形式。 9 东北师范大学硕士学位论文 原则。 i o l “自然正义原则包含公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法 官；人们的抗辩必须公正的听取。 f lj j 前一项规则意味着任何人没有资格裁决他可能或 可以正当的被怀疑他会偏私的案件，首席法官赫华特勋爵道出了该原则的真谛：“因为 问题不在于在本案中书记官是否说了他不当说的话或提出了他不当提出的评判意见，问 题在于他在案件民事方面是否与该案有某种瓜葛，以至他不适合在刑事方面作法官们的 书记官，对这个问题的答案不取决于他事实上做了什么而取决于他可能做什么，凡是能 引起人们怀疑的司法过程有不当干预的事一概不能做。一0 2 1 其后，行政权的扩张的一个 重要表现就是行政机关有了一定程度上的司法权，行政裁判广泛发展，所以在许多判例 中法官将行政机关的行为近似等同于司法机关的行为，将自然正义的原则加以运用。诚 如韦德所说：“它们如此的普遍，如此之自然，以至于不限于司法权。它们同样适用于 行政权，有时也适用于合同创设的权力。正是在适用于普通法的行政权的过程中，公共 机构往往忽视它们，比如警察当局在解除一名警察时或大臣在批准住房规划时。近些年 来随着法院发展出自己的规则，随着行政权范围的扩大，这类案件大量增加。自然正义 成了行政法最活跃的部分之一。 1 3 1 “公民在其权利和利益受到行政决定的不利影响时， 有权为自己辩护，而且有权要求其意见必须由一个没有偏私的行政官员决定。一个行政 决定不得由与其有厉害关系的人作出这是自然公正原则对行政程序的要求。所谓没有厉 害关系，是指自己及亲属对此行政决定没有财产利益和其他足以影响行政决定的非财产 因素，包括物质因素、感情因素和精神因素。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没 有偏私存在，而且在形式上也不能令人合理的怀疑其有可能有偏私。英国法院在很多判 决中声称公正不仅需要真实存在，而且需要使人相信它是存在的。在西方法制传统中， 对公正和正义的追求不仅在于真实性，还在于其程序性。而且，实现正义的程序往往具 有重要的意义。此即所谓正义不仅要实现，而且要看见其实现。 1 1 4 后一项规则是指，“行 政机关在作出决定时，必须给予有利害关系的行政相对人以发表自己意见的机会。行政 机关在处理公民的诉愿时，必须让双方了解对方的论点和依据，以便提出自己的辩护。 行政机关只有在听取双方意见后才能作出决定。同时，行政机关本身在和公民发生关系 的过程中作出对公民不利的决定时，也必须遵守这个原则，必须事先告知行政机关的意 图，听取行政相对人的意见。公民必须有因蒙受不利而陈述意见的权利。具体而言，行 政机关必须听取行政相对人的意见包括三个方面的内容：其一，公民有在合理的时间以 前得到通知的权利；其二，了解行政机关的论点和根据的权利；其三，为自己辩护的权 利。 1 5 l 在美国，正当程序原则是行政听证程序的基本依据，美国原是英国的殖民地，英国 法属于普通法系，和欧洲的其他大陆法系国家的法律体系不同，而美国在殖民地时期已 经接受英国的法律传统，直到十九世纪下半期才摆脱英国法的影响。然而美国法律体系 的基本结构和概念已由英国法律传统所决定，迄今未变，理解美国的法律体系必须以英 国的渊源作为起点。1 1 6 1 因此美国是正当程序原则j 下是英国自然正义原则的发展和演化。 在美国，正当程序( d u ep r o c e s s ) 原则一词首先由詹姆斯麦迪逊在起草权利法案 1 0 东北师范大学硕士学位论文 时提出，并被美国联邦确立为一项基本原则。正当法律程序原则的法律依据是美国宪法 第5 修正案和第1 4 修正案的正当法律程序条款。一般而言，根据美国最高法院的解 释，宪法规定的正当法律程序有两个方面的含义：一是程序性正当法律程序( s u b s t a n t i v e d u ep r o c e s s ) ，二是实质性正当法律程序( p r o c e d u r a ld u ep r o c e s s ) “程序性正当原则的 中心含义是指任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并 获得听审的权利。实质性正当法律程序所限制的是政府作出决定的实体内容，即政府决 定所涉及的国家权力界限和公民权利范围是否符合英语国家一般认可的公正和正义标 准。 b t i 英美两国的行政听证制度虽然在表现形式和具体操作上有所差异，但在自然正义和 正当程序的宪法原则为程序性权利保护保驾护航这一点上是相同的，也正是这样，行政 听证制度的运行才有了根本性的保障和最高效力的支持。 ( 二) 大陆法系的行政昕证制度 德国等大陆法系国家听证制度的理论基础是依法治国理论，特别是依法行政理论， 起初这一理论认为：“行政权发动时，只要形式上依照法律即可；如果行政权的发动违 反了法律，对相对人造成利益损害，除了行政机关自身纠正以外，只要允许行政相对人 提起行政诉讼即可达到法治主义的目的。也就是说，依法行政的重点放在行政权接受司 法监督方面。 1 1 8 1 随着社会的发展，这一理论受到了挑战，人们普遍认识到，人民的主 张应当反映在行政决定的过程中，这样才能真正实现行政的合法和合理，因此依法行政 理论得到了修正，其主要原因就在于事先的行政程序控制思想受到了重视。具体是指行 政相对人除了可以运用传统的司法救济途径来维护自己的合法权益外，还可以在行政决 定作出前或作出的过程中，启动行政听证程序，充分表达自己的主张，防止可能的侵害 的发生。 1 9 1 大陆法系的特点在于成文法是最主要的法律渊源，所以对大陆法系行政听证 法律制度的探究要从法律条文本身入手。 德国联邦行政程序法： 第二十条( 回避) 1 下列人员不得在行政程序中为当局工作：( 1 ) 本人是参加人的：一 ( 2 ) 参加入的亲属；( 3 ) 依法或受委托为参加人进行一般代理或者行政程序代理的人； ( 4 ) 行政程序参加人的代理人的亲属；( 5 ) 为获得报酬在参加人处工作的人，或在参 加人处作为董事会、监事会或其他类似机构的成员工作的人；这不适用于所在雇佣单位 为参加人的人；( 6 ) 在其官方身份以外的事务中提供鉴定或进行其他工作的人。 第二十八条( 对参加人的听证) 1 干预参加人权利的行政行为公布前，应当给予参 加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。2 根据具体案件情况不需要给予听证的， 可以不举行听证，尤其是在下列情形中：( 1 ) 面临紧急危险或者公共利益所必须立即作 国美国宪法第五修正案规定：“来经j 下当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”：第十四条修正案规定：“无 论何时，亦不得于未经正当法律程序前使任何人丧失其生命、自由和财产。” 1 1 东北师范大学硕士学位论文 出决定的；( 2 ) 举行听证将不能确保遵守对决定有重要意义的期限的；( 3 ) 对参加人在 申请或陈述中所做的事实陈述，将不会作出不利的不同认定；( 4 ) 当局发布的一般命令、 大量相同种类的行政行为和借助自动化设施的行政行为；( 5 ) 行政执行中涉及的措施。 3 如果听证将抵触公共利益时，不举行听证。 第二十九条( 参加人查阅案卷) 1 当局应当允许参加人查阅有关程序的案卷，如果 了解案卷对主张和维护其合法权益是必要的话。前述第一句的规定直到行政程序终结， 不适用于决定的起草以及决定的直接准备工作。按照第十七条和第十八条由代理人进行 行政程序的，只有代理人有权要求查阅案卷。 第六十三条( 正式行政程序规定的适用) 1 法律规定实行正式行政程序的正式行政 程序依据本法进行。2 本法第六十四条至第七十一条的规定适用于正式行政程序。如果 与上述规定不相抵触，本法其他条款也同样适用。3 第十七条第二款第二句规定的通知 和第十七条第四款第二句规定的催告，在正式行政程序中应当进行公告。官方公告的生 效条件，是当局将公告或者催告载于官方公报和在决定可能产生影响的范围内发行的地 方日报。 第六十四条( 申请形式) 正式行政程序以申请为条件的申请人应当以书面的或者以 当局签字的形式提出。 第六十五条( 证人和鉴定人的协助) 1 在正式行政程序中，证人负有陈述证言、鉴 定人作出鉴定的义务。民事诉讼法关于证人的陈述义务、鉴定人的鉴定义务、关于拒绝 作为鉴定人以及公务人员作为证人或鉴定人接受询问的规定，相应的在此适用。2 证人 或鉴定人，没有民事诉讼法第三百七十六条、第三百八十三条至第三百八十五条和第四 百零八条所述理由拒绝作证或鉴定的，当局可请求证人或鉴定人住所或居所地有管辖权 的行政法院进行询问。证人或鉴定人的住所或居所不在行政法院或特别设定的法庭所在 地的，也可请求有管辖权的初级法院对其进行询问。在申请中，当局应当说明询问标的， 并提供当事人的姓名和住址。法院应当告知参加人进