（宪法学与行政法学专业论文）公物法律关系初探.pdf

公物法律关系初探 中文提要 公物法律关系初探 中文提要 公物制度是大陆法系行政法学研究的重要领域，但在我国的研究才刚刚开始， 而公物法律关系的研究有助于我们更好的理解公物这一陌生的概念。论文包括六个 部分：第一，前言；第二，公物概念的基本介绍；第三，对公物法律关系及其研究 的理论基础和价值进行探讨；第四，对公物法律关系进行具体分析；第五，对公物 法律关系的司法救济进行探讨；第六，结语，阐述公物研究的方向。 关键词：公物公物法律关系司法救济 作者：梁晓华 指导教师：杨海坤 t h ep u b l i cp r o p e r t yl e g a lr e l a t i o n s h i pi n i t i a l l yr e s e a r c h e sa b s t r a c t t h ei n i t i a l l yr e s e a r c h e so nt h el e g a lr e l a t i o n s h i po f p u b l i cp r o p e r t y a b s t r a c t t h ep u b l i cp r o p e r t y ，i sa ni m p o r t a n ta r e ao fr e s e a r c hi na d m i n i s t r a t i v el a wo fc i v i l l a ws y s t e m 。b u ti no u rr e s e a r c hh a so n l yj u s tb e g u n ，a n ds t u d yo nt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e np r o p e r t yl a ww i l lh e l pu sb e t t e ru n d e r s t a n dt h i ss t r a n g ec o n c e p to fp u b l i c p r o p e r t y p a p e r si n c l u d es i xp a r t s ：f i r s t ，f o r w o r d s ；s e c o n d ，t h eb a s i cc o n c e p to fp u b l i c p r o p e r t y ；t h i r d ，t h es t u d yo f t h ep u b l i cp r o p e r t ya n dl e g a lr e l a t i o n so nt h eb a s i so ft h e t h e o r yo fv a l u e ；f o u r t h ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es p e c i f i cp r o p e r t ya n a l y s i s ； f i f t h ，p r o p e r t yl a wt h ej u d i c i a lr e l i e ft oe x p l o r e ；s i x t h , t h ec o n c l u s i o n , t h ed i r e c t i o no f r e s e a r c ho np u b l i cp r o p e r t y 【k e yw o r d s ：p u b l i cp r o p e r t y p u b l i cp r o p e r t yl e g a lr e l a t i o n s h i p j u d i c i a lr e l i e v e i i w r i t t e nb y ：l i a n gx i a o - h u a s u p e r v i s e db y ：y a n gh a i - k u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 学位论文使用授权声明 期：型翌生笙! ! 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 铷始一日 期：逖：生：1 上 期：丝皇笸：丝! 公物法律关系初探 前言 t 上一- l 刖吾 公物( 或行政公产) 是大陆法系行政法学研究的重要领域，但在我国，除了王 名扬先生的法国行政法中明确提出了“行政公产”概念外，在近十五年的行政法 学发展中，并没有对公物的具体研究，公物及相关领域的研究几乎成为行政法学的死 角。而在物权法制定过程中，随着对所谓“国家所有权”问题的激烈争论，行政 主体所掌握的大量的财产进入行政法学研究的视角，公物概念正式进入行政法学的 研究视角。 目前我们对公物的研究存在的问题是：i 基本引用法、德、日及我国台湾地区 关于公物的概念，作为基础性介绍的文章中对公物与其相类似概念混用，造成认识的 混淆；2 忽视对公物基本法律关系的研究，以传统民事法律关系理解公物利用中形 成的法律关系，导致对公众因公物利用致害的救济缺位。 故本文实则将从公物和公物法律关系两方面进行基础的探讨，第一大部分( 第一、 第二章) 着重介绍目前关于公物研究的基础理论和公物的基本概念，以对目前混乱的 公物及相关概念逐一梳理，并给出自己对于公物基本概念的理解；第二大部分( 本文 第三、第四章) 将从考察域外关于公物法律关系的视角出发，审视目前我国关于公物 法律关系理解的不足，给出自己关于公物法律关系的界定，并对公物法律关系进行解 构，并以对一个具体案例的分析，探讨公物利用关系纳入行政诉讼救济的可能性。 笔者以为本文的价值在于：1 有助于对物权法制定过程中引起巨大的争议 的国有财产的充分认识，对明确区分“国资委 所掌握的经营性财产和行政机关为提 供公共服务而控制的大量的“公益性财产 有益；2 有助于公物利用关系的法制化 进程；3 有助于完善公物利用过程中对相对人的权利救济。 。公物或行政公产概念存在有认识上的差异，虽然在本部分中采用公物概念，但在下文第二部分笔者将对 二者的却分进行考量，并指出采用公物这一概念的理由 公物法律关系初探一、公物导论 一、公物导论 我们研究公物( 或行政公产) 不得不面对的一个问题是基本概念的混乱，即什么 是公物，这个概念和我们传统行政法学研究中出现的其他概念，诸如公有公共设施、 行政公产等是什么关系，这些概念之间的区别和联系是什么。在上文中笔者即阐明对 公物和行政公产的概念并用可能造成理解的误解，那么在这一部分中笔者将对此予以 分析，明确界定公物的概念、特征、及其与其他相关概念的区别，以求为明确界定公 物的基本概念做出些许贡献。 ( 一) 公物的基本概念 我们最早接触公物及相关概念是在王名扬先生的法国行政法中，其将公物称 为“行政公产 ，具体概念为行政主体提供公共服务的物的手段，包括了直接提供和 间接提供的行政主体的财产；而在日本学者盐也宏看来，公物是日本行政法中一直维 持下来的概括性概念，具体指“公物是指国家或者公共团体直接为公共目的而提供使 用的有体物 将公物限定为行政主体直接提供的，并且为有体物；而在承袭日本行 政法学研究理念的我国台湾地区行政法学者看来，公物概念是个不系统的概念，分为 “最广义”的公物，指国家或自治团体直接或间接为达行政目的所必要的一切财产而 言，涵盖财政财产、行政财产、公共用财产，“广义的公物”，系指行政主体直接供行 政目的之用，包括前述的行政财产与公共用用财产，而第三是“狭义的公物，系指 行政机关遂行行政任务说提供的公物，包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公 共用财产，而一般指称的公物即是狭义的公物。 由上文可知公物一般是从行政主体 的角度出发进行的阐述，本质为提供公众所使用的公产品，属性为物( 一般指有体物) ， 故笔者以为公物在我国行政法学中可以做以下定义：公物是为行政主体所掌握之，以 提供公众服务为目的的物。 其具体包括以下几个方面的内容： 1 公物为行政主体所掌握。具体是指行政主体对公物必须具有控制权，这种权 利的属性具体为何，笔者将在下文关于公物法律特征中予以阐述，但行政主体必须对 。参见( 日) 盐也宏著：行政法，杨建顺译，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 4 2 页。 口参见李惠宗：公物法，载翁岳生主编：行政法。中国法制出版社，第4 6 2 页。 2 公物法律关系初探一、公物导论 此公物具有一种控制权。 2 公物以提供公用为目的。公用性是公物的本质属性，倘若公物离开了其公用 性也就不称其为“公 物，这是公物与在市场经济中自由流通之私物的最大区别。 3 公物本身为物。如上文所述，在法国行政法中将行政公产限定于行政主体所 掌握的财产，其并未限定该财产一定为何种属性，故还包括财产性权利，但在日本学 者看来公物仅指行政主体提供公用的有体物，而不包括无体物，更不是财产性权利， 而在台湾地区学者看来公物实则是财产，故应包含无体物，甚至于财产性权利。在笔 者看来，行政主体提供公用的主要是如道路、河流等有体物，但随着时代的发展，如 无线电信号等也逐渐进入实质公物的范畴，故再强调公物只属于有体物己不合适，故 对公物的理解应是广义的物的概念，包含有体物和无体物。 ( 二) 公物的法律特征 对于公物特征，各学者有从区分公物的法律特征和公物本身特征的角度出发予以 阐述o ，也有对此不区分而只以公物基本性质阐述，但对其基本内容争论不大，一般 认为公物的基本性质包括以下几个方面： 1 行政主体对公物具有所有权或是管理权。早期行政法学者一般否认行政主体 对公物具有独立的所有权，而其分析的角度在于，所有权是个具有独立、完全权能的 概念，本身并不受限制，而公物本身受公用目的的限制，故行政主体的公物所有权概 念是不成立的。 这是法国行政法1 9 世纪关于行政主体是否能拥有公物所有权的观 点，而到了2 0 世纪，法国行政法学者l 狄骥和g 热兹认为公物概念是将民法所有 权的概念移转到行政法中，这种移转既无正当理由、也无必要，故也否定行政主体对 公物所有权的观点 。但随着对公物认识的发展，行政主体不能拥有公物所有权的观 点逐渐得到纠正，到2 0 世纪，以m 奥里乌为代表的公法学者认为，行政主体对公 物具有所有权，而反对行政主体公物所有权的观点是站不住脚的。而在德、日等采 用公物概念的国家，对行政主体是否对公物具有所有权的认识也是有个逐渐发展的过 程的，并且，逐渐公认为，关于公物所有权的争论是没有必要的，而对公物来讲，其 梁风云：行政公产研究。中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文。虽然在该文中以行政公产概念来指称， 但笔者以为，其所称行政公产和本文的公物是同一概念，见前文。 参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第31 2 页。 同上。 同上第3 1 3 页。 3 公物法律关系初探一、公物导论 更重要的是公物的管理权。如有认为“行政主体在将物提供公用时需要拥有对该物的 支配权，即需要有权利依据，而该权利依据并不一定是所有权。 这种认识逐渐成为 目前的共识。 笔者以为，行政主体对公物的所有权问题可以从以下几个方面进行考虑： ( 1 ) 就行政主体的所有权问题。在目前已经制定有物权法的情况下，不管 对“国家所有权”的概念还存在有多大的争论，但毕竟已经在法律中规定了国家对物 的所有权，而在物权法中对所有权的主体规定为“私人、集体及国家”，尽管私 所有权包括有法人的所有权，而行政机关也是机关法人，但就目前行政机关是否拥有 对其支配的物的所有权并没有一个明确的法律依据。而从目前的理解来看这些财产应 属国家( 即全民) 所有，虽有设立的国资委代表国家行使对国有企业的出资人权利( 实 则在笔者看来，出资人的权利和所有者的权利几乎可以划等号，或者也可以称其为类 所有权) ，但是对公物的问题目前并没有一个独立的机构行使“类所有权。当然对于 行政机关所掌握财产的性质到底为何，其是否拥有对此财物的所有权，在目前还是存 在着争论，但从一般认识的角度出发，还是认为其不同于国资委对其掌握财产所行使 的权利。 ( 2 ) 就公物的所有权和管理权问题。如上文所说，在法国行政法学对此问题的 认识是逐渐的由单一所有权过渡到所有权和管理权分离的视角上来的，而在德、日和 我国台湾地区的行政法学者看来，公物所有权的概念并不重要，关键是其对公物的管 理使用权，甚至于有学者认为探讨公物的所有权已无必要，现在更应该探讨的是行政 主体对公物所享有的管理权 。 笔者以为首先从对公物本身的认识来讲，其本质是行政主体提供公用的物，而 强调行政主体单方面的对此拥有绝对的所有权在笔者看来实质并非公物研究的重 点；二则，在笔者看来，对于公物的提供主体来讲虽然一般认为是行政主体，但是 事实上也存在有“私主体 提供公物的事实。而从目前行政法学发展的现实来看， 伴随着公用事业民营化的浪潮，我国行政法学对私人提供公用事业的正当性和必要 性，几乎取得一致的意见，那么再单方面强调行政主体对公物所有的绝对所有权， 与目前的现实和理论的发展并不契合。 ( 日) 盐也宏： 行政法，杨建顺译，法律出版社1 9 9 9 年版第7 5 1 页，转引自梁风云：行政公产研究， 中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文 同上。 4 公物法律关系初探一、公物导论 那么是否我们的研究应该转向的是对公物的管理权，而再不谈公物的所有权呢? 笔者以为就目前来讲，研究还没到此地步。理由如下：第一，公物的研究在我国刚刚 起步，对其认识仅是起步阶段，关于公物问题的思考应全面，故，对公物所有权问题 应予以研究；第二，就目前对于行政主体( 主要是行政机关) 的财产的认识来讲，还 是存在有激烈的冲突的。诸如区分行政主体的公产、私产，即公产类似于本文的公物， 私产是能自由参与流通之物的认识，或者虽不进行此类的区分，但对行政主体所谓的 “公所有权”的认识还是逐渐成为行政法学界研究的方向，而公物的所有权或者是公 物的管理权研究对于这个争论也是不错的选择；最后，就目前关于公用事业民营化研 究的角度来讲，对于公物所有权和管理权的研究，也有助于我们加深我们对私主体参 与公共行政，尤其是在提供公共产品中，“私主体”的作用，和行政主体角色的转变。 故笔者赞同区分公物所有权和管理权的研究。 2 公物必须具有提供公用的目的。这在大家的认识中，基本认为是公物利用的 核心要素，具有根本意义。公物只有提供公用才具有其本身的价值，并且有学者认为， 其本身可以通过两个途径达致，一是以财产物的形态提供公用，二是以财产的价值( 如 货币) 形态间接提供公用。而一般认为直接提供公用是指物的形态，而以财产形态 提供公用的一般指提供行政主体使用的如行政大楼等，虽然此类物并不直接提供公众 使用，但是认为提供行政主体使用本身也是间接的提供给公众使用，故不管公物的提 供方式如何，提供公用是为公物的核心特征。 3 公物是为满足人生产、生活需要的独立的财产形态。强调公物为独立的财产 形态的原因一般认为在于其与传统认识中的公营造物概念相区分。如上文所说，公营 造物实质为人与物的结合体，类似于国内有学者提出的公务法人的概念，而公物，本 质上只指行政主体提供给公众的公共产品，故其本身应属于行政主体所能控制的物， 这里的“独立的财产形态 的含义就在于此，甚至于在笔者看来是对公物所享有的一 种独立的支配权，而并非是如民法所称的独立的财产形态在本质就要上升到公物所有 权的高度，而是上文所称之独立的管理权。 4 公物在物的本质上的特征。公物从物之本身角度出发所具有的特征，基本得 到学界公认的有以下几个方面： 第一，公物原则上不融通。关于公物原则上不能自由进入流通市场，一般认为为 。梁风云：行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文。 5 公物法律关系初探一、公物导论 了保证公物提供公共服务的需要，对于公物不能在市场中自由流通是公认的。但在我 国有学者认为，对于公物能否成为自由流通物是要区分的，对于诸如江河湖海、军舰、 枪炮等绝对公物是不能进入流通市场的，而对于如一些事业单位掌握的财产是要分情 况而定，而这也是得到我国制定法的呼应的，如我国担保法第8 、9 、3 7 条的规定，就 采取了这种模式。在笔者看来，对此问题的思考应从以下方面考虑，公物本身是物， 物的价值就体现在其流通之中，而公物在经济学界看来实则为公共产品，本身是属于 私主体不能提供，或者提供并不符合经济原则的东西，故由国家或行政主体提供，那 么其本质上的价值还是体现在流通之中，而从担保法制定的角度来讲，对于学校等提 供公用部分的财产，本身并非完全限制其流通，而是在这其中需要一个“命名”或者 是“去除公共性的”环节，如果此部分公物已经经过这一环节，还是可以成为担保物 的，故目前在我国来讲，公物不能自由流通并不是绝对的，其所欠缺的即是这一程序 ： 第二，公物原则上不被公用征收。2 0 0 4 年宪法修正案和后来的物权法对公 用征收的问题进行了规定，结束了我国无公用征收相关法律规定的历史，但在物权 法对公用征收的对象限制为私人财产，而对本身就属于公物的财产能否再被公用征 收呢? 对此问题，各国有不同的做法，在有的日本学者看来，本身属于公物范畴的东 西，在“非公用废止后原则上不得为公用征收” 但对此问题也有不同的认识，如日 本的田中及我国台湾地区的行政法学者认为：“于特别场合下，新创设的公用事业较 目前使用该土地的事业更有必要时，则可以称为征收的标地物。 故对此问题的规定 并非绝对，笔者以为，就目前来讲，我国在现实中将公物的主体规定为国家、集体和 一些私人，在现实中存在有可能属于集体所有的公物不提供于国家使用的可能，故对 公物的征收有此必要，其中重要的在笔者看来是对此问题的利益衡量，而这需要我们 的行政法学予以相应的关注。 第三，公物不受取得时效的限制。一般认为公物原则上不受取得时效的限制，理 由在于“公物既为供公众利用，自不许他人应时效而取得” 当然也有学者认为可以 。梁风云：行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文。 9 笔者以为，公物的命名程序是相当重要的，即使是行政主体本身所掌握的财产，要进入公物领域也得经 过这么一个程序，并且这个程序也有助于私有财产提供为公物的正当化，这一程序在笔者看来可以称其为公物的 “命名程序”。并且笔者将在下文阐述公物法律关系时予以重点论述。 o 涂怀莹：行政法原理，第4 6 3 页，转引自梁风云：行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论 文。 o 粱风云：行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文。 o 吴庚： 行政法之理论与实用，第1 9 3 页( 1 9 9 7 年8 月增订五版) ，转引自温岳生：行政法( 上册) ， 中国法制出版社。 6 公物法律关系初探 一、公物导论 适用时效取得，如日本学者鸠山在其所著的日本民法总论中主张“私人于所有权 取得后，在未废止公用前，其公用仍然继续者，不妨承认其取得时效。”更多的是从 区分公物的角度来进行阐述，如我妻荣、杉树章三郎等学者认为，河川流水等不得为 私权标的，故不得适用时效取得，至于道路等成为私权的标的者，则得依时效取得， 而有学者主张公物完全类似于普通物品，在取得和废止方面都适用取得时效。 笔者 以为就物的本身来讲，取得时效作为确定物之归属具有重要价值，故对于公物的所有 者主体的确定，实属必要。由于取得时效实则还有一个消灭原物属性的价值，而就公 物本身来讲，不能简单应时效而丧失其物之公用性，这其中在笔者看来重要的还是公 物本身要具有个命名的程序，故笔者认为就公物的所有权角度可以适用时效取得，但 时效取得并不就进而引申到对公物公用性的消灭，这并非同一概念。 第四，公物原则上不受行政强制执行的限制。在一般学者看来，由于要保证公物 本身的属性和提供公共服务的必要，公物原则上不能成为行政强制执行的标地物，但 是在日本学者看来，对此问题也并不是绝对的，“不能断然认为强制执行当然不可能， 现在这种理解是通说，不过即使承认强制执行，也并不丧失作为公物的法地位。这一 问题的存在和他有公物的所有权转移的情况相同。 故在笔者看来，对此问题和上文 所说公物的流通问题相同，即这其中也存在有一个重要的“命名程序”。 第五，公物不受相邻关系的限制。一般认为公物亦不受相邻关系的限制，而这种 相邻关系一般是发生在公物中的不动产和私人的不动产之间，主要包括两个方面的内 容，一是私人邻地不动产为公物负担的义务；二是公物为私人邻地不动产所负担的义 务。对于私入不动产为公物不动产受相邻关系的限制一般是得到公认的，而且在学界 看来，这本身并不是完全受民法相邻关系的限制，而是必须考虑公法因素，故此种情 况下，私产有为公物的公共利用承受相邻关系限制的义务。而在公物为私产承受相邻 关系限制则存在有争议，大多认为为确保公物提供公共服务的，公物一般不受此限制， 但是也存在例外的情况，如有学者认为主要存在着公共道路对沿途不动产所有者或使 用者所负担的某些义务，于私人称为道路便利权，但此种义务相当有限，且所受此种 义务极窄，以不超过公物的公用性为限。固 。梁风云：行政公产研究中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文。 o 同上。 。( 日) 盐也宏：行政法，杨建顺译。法律出版杜1 9 9 9 年版，第7 5 6 页。 o 梁风云：行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士论文。 7 公物法律关系初探一、公物导论 ( 三) 公物与相关概念的界分 1 公物与行政公产的区分。公物概念与行政公产的概念之争由来已久，即使是 在日本和我国台湾地区对于这个问题的争论也是从没停息过，固然这里可能有翻译的 问题，但笔者以为可能是对此问题的理解有各自的视角，才导致矛盾的存在。 我们最早接触的是“行政公产 这一概念，是王名扬先生在其三部曲之一的法 国行政法中提出的。一直以来，国内学者阐述行政公产理论，基本都以其界定的概 念为准，即“行政主体为了执行职务，除必须具备法律手段外，还必须具备人的手段 和物的手段。而物的手段，即是行政主体的财产制度。而法国法律将行政主体的财产 区分为公产( d o m a i n ep u b l i c ) 和私产( d o m a i n ep r i v e ) 前者原则上受到行政法的 支配和行政法院的管辖，后者原则上受私法的支配和普通法院的管辖，行政法学中主 要说明公产问题。 故在很长时间内国内学者都受此概念的影响，认为行政公产就是 行政主体财产的中专门受行政法支配和调整的财产，本质上还是从私法角度去理解。 而有学者认为行政公产和公物二者是不一样的，“至少有采纳行政公产概念和公 物概念区分的两种观点，采纳公产概念的是类似于王名扬界定的公产概念，并认为公 物的概念只针对物这一内容，而现实中行政主体提供公用的还包括权利，故应适 用行政公产概念，而一部分赞同适用公物概念的认为财产是属概念，包括物和债，还 有智力成果之类，而在物则包括有体物和无体物的概念下，物的概念本身已经能涵盖 所有公物领域，相反公产概念太宽泛，有大而无当之嫌，故应适用公物概念 。圆当然 也有学者认为行政公产和公物二者概念的争论并无必要，而其认为“其采用公物这一 概念，而认为公产和公物概念的采用在很大程度上只是一种语言学上的分歧。 并认 为采用公物概念的理由也有如下的考虑：公产表现为行政主体对客体的一种财产性 权利，而公物体现为客体意义上的财产，而与权属意义上的并无必然的联系；从法 理分析上来讲，公产强调所有者的身份，而公物强调的是物的本身，这更符合行政法 意义上作为行政作用方面的物的手段的认识，故采用公物这一概念。 那么到底行政公产和公物的概念区别在国内有无必要呢，笔者以为可以从以下几 个方面进行思考： 回王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版3 0 1 页。 。梁风云行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士论文和徐艳荣：公物初论，中国政法大学2 0 0 4 年 硕士论文中的争论，转引自刘志强：公物及其法律关系基础性研究，西南政法大学2 0 0 6 年硕士论文。 o 刘志强：公物及其法律关系基础性研究，西南政法大学2 0 0 6 年硕士论文，第4 8 页 公物法律关系初探 _ 、公物导论 ( 1 ) 从二者在各自适用地，主要是以法国为代表的行政公产和以日本为代表的 公物概念的区别来看。如上文所说王名扬先生在其法国行政法中将行政公产视为 行政主体的物之手段，但是在下文中却是将其与私产放在一起，作为行政主体所拥有 的财产的一部分，故本质上还是从行政主体的财产权角度来讲，而从这一角度来讲， 行政公产这一词的运用是符合的。而在继承德国行政法传统的日本，有学者认为“在 法国的d o m a i n ep u b l i c 的概念不是民法上的所有权，而是成立了公所有权，而在德 国关于供公共之用的物形成特别的法理，而在日本对于公物的概念是指国家或者公共 团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”并更认为公物在日本并未形成法定概 念，而只是个学术概念。而考察德国行政法中公物概念的产生我们可以发现“奥托迈 耶曾根据法国的公产理论，试图在德国行政法里引进公所有权理论 故由此可知， 德、日等国的公物理论亦是来自于法国的行政公产理论，但是德日注重的是物之本身， 而法国注重的乃是物之所有权，这是二者的最大区别。 ( 2 ) 从我们目前国内认识的角度。不可否认的是我们国内对公物( 或行政公产) 的认识基本来自于王名扬先生的法国行政法，虽然这个词汇的使用在其法国行 政法中即已开始，但是在很长时间内，并未成为国内行政法学的热门词汇，行政公 产领域也未成为学界研究的重点，而这一情况的转变就目前来讲能找到的研究是梁风 云的硕士毕业论文行政公产研究( 中国政法大学2 0 0 1 年硕士毕业论文) ，其在适 用中是采用公产的概念，当然即使是在与其同一高校的2 0 0 4 年硕士论文，徐艳荣的 公物初论却是以公物来指称此概念，而新近的西南政法大学的硕士毕业论文刘志 强的公物及其法律关系基础性研究则是明确以公物这一概念来指称，并且其认为 “关于公产和公物的概念区别在我国更多的是来自于词源学上的区别，并认为与日本 类似，行政公产或公物在我国并未成为法定用语，而是一个学术词汇。” 综上所述笔者以为，我们应该采用公物的概念，虽然这更多的也只是从学术意义 上来界定此概念，但毕竟公物概念更能从物这一行政手段来界定行政主体提供的公共 服务的物的方面。理由在于王名扬先生界定的行政公产，难免不与另一相对概念行政 私产二者相提并论，而其在法国行政法中也是这么阐述的，这是从行政主体的角 度，相对来讲更是符合八十年代强调行政主体地位的角度。而在目前，我们应追求的 o ( 日) 盐也宏著：行政法，杨建顺译，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 4 2 页。 o 梁风云：行政公产研究，中国政法大学2 0 0 1 年硕士论文第五页。 o 刘志强：公物及其法律关系基础性研究，西南政法大学2 0 0 6 年硕士论文。 9 公物法律关系初探 一、公物导论 是达成行政主体与行政相对人地位的平等，只从行政主体单方面界定，并不合适，并 且也难以明确区分物权法界定的国家所有权概念和公产二者之间的联系与区别； 二则，公产更多的强调的是财产性权利，而公物概念强调的是物之本身，而我们对公 产的认识是公产是行政主体手段之物的手段，相对来说更符合从物的角度来界定公产 这一概念，故笔者在本文中采用公物概念。 2 公物与国家所有权的区别。国家所有权在我国的争论由来己久，从八十年代 开始关于国有企业改造时起，学界对此问题的争论一直没有停息，而物权法的出 台算是对此问题的争论作了一个总结，即按照目前物权法的第四十五条的界定， 国家所有权是指“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”，而在 有些学者的界定中即认为“国家所有权是国家对全民所有的财产进行占有、使用、收 益和处分的权利。”故我们理解的国家所有权是指从民法角度将国家视为一个私主 体，其对财产所拥有的民事权利，而我们理解的行政法学上的公物概念与此相差甚大， 那为何二者还能引起混淆呢，笔者以为有以下几个方面的因素： ( 1 ) 公私法视角的不同是造成此混淆的主要因素。国家所有权本质来说还是从 私法角度对物的界定，故将国家作为一个私主体，而强调对其所掌握的财产享有民事 上的权利，故本质还是私权利。公物概念强调的是行政主体为了实现行政目的而为公 众提供的服务，虽然有学者从“行政法上的物权 这一概念来阐述实质上的公物概 念，但除了以行政主体作为一个单独的类似于民事主体来论述其所提供的公共服务， 显得有些不伦不类之外，大多行政法学公认的是“国家所有权 是从民法这一私法的 角度来阐述国家作为主体所掌握的财产，本质上这个财产还是可在私法领域自由流 通。而公物概念是从公法角度的阐述，而公物在本文的阐述中我们可以发现其本身有 诸多限制，二者实为不同，但在法学界还是有将公物从行政主体的财产的角度来理解 的现象，故造成了混淆。 ( 2 ) 部门法研究的差异是造成混淆的另一因素。从中国期刊网( 中国知网) 搜 索“国家所有权 这一概念可以发现，对于此问题的争论由来已久。从改革开放之初 对所有权和经营权分离的争论起，对国家所有权的争论就没有停止过，而在其中具有 代表性的就是王利民先生的国家所有权研究( 中国人民大学出版社1 9 9 1 年4 月第 。马新彦主编：物权法法条精义与案例解析，中国法制出版社，第1 2 9 页 o 周长琼：行政法上的物权研究，山东大学2 0 0 6 年硕士毕业论文。 l o 公物法律关系初探一、公物导论 1 版) 。而最终形成在立法中的是物权法中明确了“国家所有权 这一概念，不 管对于“国家所有权”这一概念是否赞同，不可否认的是众多的学者对此问题进行了 思考，大量的学术资源被投入对此领域的考量，形成了大量的学术成果；而反观公物 概念，最早阐述行政公产概念的是王名扬先生在其法国行政法中，但在此后很长 一段时间内，学界并未对此问题进行研究分，直到2 0 0 1 年才有中国政法大学的梁风 云在其硕士毕业论文行政公产研究中进行了介绍性的论述，并且到现在也才只有 四篇硕士论文和几篇的学术论文，而且均是对公物的基本介绍，远未形成学术争论， 明确的立法更是没有，与关于“国家所有权”的争论形成了鲜明的反差，以至于造成 了一说公物或行政公产的概念就让人认为这个就是国家所有权的一部分的现象。 笔者以为虽然目前“国家所有权”的概念已经在物权法法中得到了明确的阐 述，但这毕竟是从民法这个私法角度对此问题的认识，故本质还是私主体对自己物所 拥有的权利，目的解决的是对其物之权利的确认，而公物或行政公产是行政主体提供 公共用的物，解决的是行政主体提供给行政相对人的公共服务，故公物和国家所有权 实为不同。 3 公物与行政法中界定的国有公共设施、公营造物及公务法人的概念区别。国 有公共设施是行政法学的研究范畴之一，而一般定义为：“国有公共设施是指政府出 于公共利益的需要，直接投资或以各种融资渠道投资兴建的，亲自管理经营或委托相 关私法主体进行管理和经营的、非营利性的直接供公众持续使用的一类有形公共产 品”而在台湾学界认为“公有公共设施应系指个个供公中使用之有体物而言，在概 念上偏重于物的要素。 由此可知，国有公共设施本质上也是行政主体提供给相对人 的公共产品，那么与公物的区别又是在哪呢? 在台湾学者看来二者也是有区别的，学 界的认识在于“惟若深入探究同为行政组织法上物之要素的公物与公共设施概念，则 可发现两者之概念范畴是否相同即非毫无意义。例如国家赔偿法第三条第一项所 规定之公共设施，台湾学者一般将之理解为供公共目的使用之有体物或其他物之设 备而言，并且偏向于指称人工公物，而不包括如河川、山林等自然公物在 内。” 由此定义可知，国有公共设施主要为公物之人工形成部分的物，而公物的概念 显然还包括自然形成的物品，故公物的概念显然要广于公共设施的概念，而公共设施 。黄静：国有公共设施法律问题初探，苏州大学2 0 0 4 年硕士毕业论文。 o 蔡茂寅：公营造物法- 公企业法，载翁岳生主编之行政法，中国法制出版社，第4 9 8 页 o 同上。 l l 公物法律关系初探一、公物导论 实则应属公物的范畴。 公营造物是我国台湾地区行政法学的一个重要概念。台湾行政法学界认为“营造 物一词并非台湾地区实定法上的用语，其字来自于德国法的a n s t a l t ，经日本行政法学 者翻译而成，再经台湾地区学者将此概念引进来之后，就此定着下来。公营造物乃是 指行政主体为达一定之行政目的，所设置之继续供利用之人与物的结合体m 并明 确指出营造物乃是人与物的结合体。而也有认为营造物实际上是“实施给付行政的 技术组织 或者是“公营造物系经由法条所创设或支持，而在组织上为具有一定独 立性且拥有人员与物质的一个单位，并在设计上有意识地与母体机关加以区别，使其 能合于专业、自主的方式、履行被交付的行政任务。 并且由于营造物这一物的指称 与其本质上是行政组织的缘故，故二者容易产生混淆，在德、日及我国台湾地区逐渐 采用公共设施来指代营造物。故，从此概念理解，营造物的概念实是行政主体提供 公共服务的人与物的结合，是一个组织，而公物的概念只是指行政主体提供的公共服 务部分的物之概念，二者实则不同。 “公务法入”是新近在国内行政法学界产生的一个概念。自学生诉高校的案例逐 渐增多之后，对于像高校这样机构的性质研究在我们行政法学界就成为一个热点，而 这其中就有将其称为公务法人的呼声，具体是指“与营造物、公共机构这一概念相类 似的主体均称其为公务法人，其范围与公营造物相同 而在该学者的阐述中，认为 指称公务法人的原因就在于存在于各国的公营造物、公共设施、公主体、公立公益机 构等概念对我们行政法学的研究造成了混淆，故用公务法人这一概念来指称，以统一 其含义。由此可知，公务法人的概念本质上是与德、日及我国台湾地区的公营造物的 概念是类似的。那么是否我们学界有必要独创这一概念呢? 正如上文所说，公营造物 的概念本身由于有误导的因素，极易造成将营造物理解成物的概念，而忽视其中的人 的因素，故采用公务法人的认识，就对法人的理解，在国内是能达成共识的，故用公 务法入概念来指称是有一定益处的。而公务法人指称人与物的结合，公物概念则只指 称物之部分，故二者实则并不一致。 o 蔡茂寅：公营造物法公企业法，载翁岳生主编之行政法，中国法制出版社，第4 9 8 页。 o 陈敏著：行政法总论，1 9 9 9 年版，第8 7 9 页，转引自刘志强：公物及其法律关系基础性研究，西南 政法大学2 0 0 6 年硕士论文。 国黄锦堂著：行政组织法论，翰芦图书出版有限公司，2 0 0 5 年5 月版，第3 2 5 页。 西刘志强：公物及其法律关系基础性研究，西南政法大学2 0 0 6 年硕士论文。 o 马怀德：公务法人问题研究，载中国法学2 0 0 0 年第4 期。 1 2 公物法律关系初探二、公物法律关系概述 公物法律关系概述 ( 一) 传统公物法律关系的界分 1 域外经验的考察。考察目前法、德、日等国关于公物法律关系研究的现状我 们可以发现，在王名扬先生的法国行政法中，对公物法律关系实则是从以下几个 方面阐述的，即“公物的所有、管理、使用。 其在第五章关于行政主体财产的论述 中具体将公物法律关系的具体论述为：第三节，阐述行政主体的公物所有权，虽然在 该论述中主要解决的是行政主体对行政公产的所有权问题，但是在笔者以为严格来讲 其解决的是行政主体对行政公产的支配权问题( 在笔者下章的论述中将对此作重点阐 述) ，这其中的公物法律关系是指，行政主体与行政公产之间行政的所有关系；第四 节，阐述的是行政主体对行政公产的管理权，其所形成的是行政主体对行政公产的管 理关系；第五节，阐述的是行政相对人对行政公产的利用，也即行政相对人对公产的 利用权问题，其所形成的是行政相对人与行政公产之间的权利义务关系。 而在日本行政法学者盐也宏的观点中也做类似的阐述，当然其也认为关于行政主 体对公物的所有权也并非绝对，而是强调行政主体的公的所有权的前提下也承认“私 主体”的所有权。固然这符合从行政过程论的角度来研究公物法律关系，但毕竟并未 对公物法律关系做出明确的阐述，并且在笔者看来如果我国行政法学对此进行单纯的 移植还是存在有以下的问题的： 第一，过于强调行政主体对公物的所有关系，而忽视随着时代的发展，对公物所 有权的认识已经发生变化。正如上文在论述公物的所有权和管理权中阐述的那样，在 民营化的浪潮下，固然公用事业仍以公营为原则，但“公私协力为民营化类型提供一 新契机，使国家在行政任务之选择上不再只能采取。全有或全无之解决模式 圆， “私主体 提供的公共产品有助于解决行政主体在提供公产品之不足，并促进公共服 务更有效率的进行已经得到行政法学界的认同，出现了大批的由“私主体 所有的为 提供公共服务而存在的如高速公路、城市交通等现象，如果再片面强调对公物，行政 国王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社，其关于行政主体的财产一章中，对行政公产的阐述是从 第三节论述行政公产的性质，阐述行政主体是否能对行政公产享有所有权；第四节，阐述对行政公产的管理权； 第五节，阐述对行政公产的利用。 o 詹镇荣：民营化法与管制革新，元照出版社2 0 0 5 年版，第2 l 页。 1 3 公物法律关系初探二、公物法律关系概述 主体必须掌握所有权，这与事实不符，也阻碍了民营化的发展。 第二，单向、机械的过程论忽视了公物提供过程的灵活性和复杂性。在上文学者 的论述中，公物法律关系的论述是从其“所有、管理、利用 三阶段的模式来论述的， 那么是否公物的利用过程就是如此的简单和不变呢，在笔者看来并非如此，如公物在 利用和管理的过程中即可能存在有交叉、公物的所有关系和利用关系并非存在有绝对 的对立，一部分属于间接提供于公共服务的政府大楼、办公用房等，实际利用者为行 政主体，故从行政主体到行政相对人的单向的利用关系并非与复杂的现状相符。 第三，单纯的移植可能并非符合我国目前公物理论研究的发展。固然我国行政法 学的发展来源于德、日等国的影像，且王名扬先生的三段论的阐述，对于我国行政法 学中公物理论的发展是有裨益，但是是否我国行政法学可以全盘照搬，或者照搬如日 本的公物法律理论呢? 笔者以为并不尽然，一则各国行政法学具有或多或少的区别， 即使如完全承袭日本行政法学的我国台湾地区在具体的行政法领域中也有不同的论 述，反映到公物理论中的一个显著的代表就是对于日本行政法学一般认为公物仅指提 供公用的有体物，而台湾地区的行政法学对公物表述为公共用的财产，而在我国的行 政法理念中可能更多的要采用的是财产的概念；- n ，我国提供公用的物在本质上来 说不同于德、日等，其所强调的行政主体的所有权而至少在目前与我们关于行政主体 财产的认识有异。我国物权法将物的所有者规定为国家、集体及私人。虽然行政 主体也归入法人的范畴，并有国资委这一特殊主体的存在，但是就行政主体提供公用 的财产却并不相同，一般认为所属国家，而其仅行使占有、使用的权利，故完全移植 此内容就目前来讲并不合适。 2 国内公物法律关系研究现状。公物法律关系的研究在我国也刚刚起步，而从 目前关于公物的研究来看，在研究中均会涉及关于公物法律关系范畴的内容，但目前 对此问题进行系统性阐述的仅有一篇硕士论文即刘志强：公物及其法律关系基础性 探究( 西南政法大学2 0 0 6 年硕士毕业论文) 。其分析如下： 公物属于行政法律关系研究范畴，故对公物法律关系的研究一般均从行政法律关 系的角度出发，而经历了“夜警察国家”的行政法律关系和管制社会的行政法律关系， 在目前给付行政的情况下并不适合。而目前学者一般认为“行政法律关系是指由行政 法规范确认和调整的因行政权力的行使而形成的行政主体与其他当事人之间的权利 1 4 公物法律关系初探 二、公物法律关系概述 义务关系”。但是也有观点认为行政法律关系应当作为一个反映行政关系这个部门特 性的整体概念，表示属于经行政法调整后，那些特定社会关系的集合概念。据此，其 认为“行政法律关系是指行政机关在实现国家行政职能过程中，因行政职权的配置、 行政职权的行使和对行政的监督，经行政法调整之后所形成的行政机关互相之间、行 政机关与公务员之间、行政机关与( 行政相对人) 公民之间、行政机关与各监督主体 之间的权利义务关系 。故该论者认为公物法律关系应该表述为：“所谓公物法律关 系，是指在公物建立、使用、管理、监督过程中，公物所有者与管理者之间、所有者 与使用者之间、管理者与使用者之间，使用者、管理者与监督者之间所形成的各种行 政法律关系。” 这被其称为“最广义”的公物法律关系表述。 固然这个关于公物法律关系的表述通盘考虑了公物实践中的法律关系，并在该论 者看来具有以下的价值：其一，强调了社会实践的动态性和行政法应当具有的包容性； 其二，扩展了行政机关和“行政职能”的内涵和外延；其三，丰富了参与主体的角色 和类型。但是在笔者看来，此概念存在有如下的不足： 第一，此公物法律关系的定义造成概念的杂糅，就目前来讲，对行政主体与行政 监督者的关系在我国行政法学中认为是内部法律关系，虽然对此存在有争论，但是将 内部法律关系包含在公物法律关系中是否合适是值得深思的，而公物的使用者和监督 者的关系，在笔者看来实质还是属于行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，故 将此关系独立是否有此必要，是值得怀疑的。这导致我们行政法学传统区分的外部法 律关系和内部法律关系的交叉。 第二，并未完全区分公物利用过程中的具体形态、虽然在该理论中，该论者将公 物的利用过程区分为公物的“提供、管理、利用、监督 过程，虽然这亦是从动态上