（宪法学与行政法学专业论文）农民工劳动权保障的法律思考.pdf

i 摘 要 尊重和保障人权是宪政的根本目的和最高原则，是宪法和宪政得以存在和发展的 基础。劳动权是公民的一项重要人权，加强对劳动权的研究，有利于弘扬宪法精神， 促进人权保障。 20 世纪 80 年代以来，我国社会经济结构发生了巨大的变化，最为显著的特征是 我国进入社会转型时期，社会劳动问题成为社会经济结构变迁的突出问题，其核心可 以归结为劳动权问题。作为一个较为特殊的社会群体，农民工权益的保障成为社会转 型时期研究的热点问题，其中农民工劳动权的享有与实现是农民工权益保障的基础。 农民工劳动权是农民工作为公民所享有的一项基本人权，具有劳动基本权与基本劳动 权的双重内容，兼顾自由权、社会权和发展权的多元性质，体现着应然权利、实然权 利与法定权利的动态平衡，凝聚着人格尊严、体面生存和实质平等、社会正义的价值 追求。就主体而言，农民工劳动权的核心是公民和农民工劳动者的问题；就实质而言， 农民工劳动权的核心是权利的享有与实现的问题。宪法以及相关法律的原则和规范为 农民工劳动权从应然状态向实然状态过渡提供了支撑。然而，法定权利仅是一种静态 的、客观的权利形态，社会不能仅依赖通过立法就产生就业机会，并解决与劳动权相 伴的各种问题，它要求将劳动权制度中的理想性因素转化为国家和社会各方的共同努 力，通过对立法权、行政权、司法权产生的深刻影响和变化达到农民工劳动权的制度 化实现和保障。 基于这样的判断和建构，本文立足当前学界对于农民工及其劳动权研究的理论成 果，运用实证分析方法，通过对阻碍农民工劳动权享有与实现的原因分析，探讨当前 社会转型时期健全农民工劳动权权利架构及权利保障机制等问题，积极探索了农民工 劳动权的自力救助行为，并分析在社会公权力与国家公权力保障农民工劳动权方面国 家所承担的义务，反思我国促进和保护公民劳动权的制度安排，提出进一步努力的可 能方向。 关键词：关键词： 农民工； 劳动权； 法律保护 ii abstract to respect and safeguard human right is the motto of a constitutional government and consequently should be the governments basic purpose and highest principle to guide its action. and it is also the foundation of constitution and the constitutional governments subsistence and development. labor right is one of the important human rights for citizens. more researches on labor right will be favor of carrying forward constitutional spirit and promoting the protection of human right. since the beginning of the 1980s, chinas social and economic structure has undergone tremendous changes. the most notable feature is the integration of the transition period, the problem of social labor has become the prominent issue in the changes of socio-economic structure, and the core of which can be attributed to labor rights. as a special social group, it has become a hot issue to protect the peasant laborers lawful rights and interests in the social transition period in china, and to get and enjoy the labor rights is the foundation for protecting the peasant laborers lawful rights and interests. as a basic human rights, the labor rights of the peasant laborer consists of two aspects the basic rights of labor and the basic labor rights, it also includes the rights of freedom and social development, denoting the dynamic balance between the obligatory rights, the actual rights and the legal rights, therefore, it comprises the following value pursue: personal dignity, decent living, substantive equality and social justice. on the subject, the core of labor rights is citizens and workers; on the substance, the core of labor rights is the realization and protection of labor rights. supported by constitution and relevant legal principles and norms, the labor rights of the peasant laborers have undergone the transmission from granted human rights to legal human rights. however, the statutory right is just a kind of static and objective right, the society can not generate employment opportunities through legislation, and neither can it help to solve the problems associated with labor. it is required that we should transform ideal factors of labor rights system into efforts from nation and society together. we can make institutionalized realization and protection of the labor rights of the peasant laborers through profound impact on legislative power, executive power and judicial power. based on the academic theory on labor rights and current social reality, through empirical research this thesis focuses on improving the labor rights construction of the iii peasant laborers and corresponding protection of the labor rights in the transition period in china, it also explores the ways of the peasant laborers self-reliant relief and the mode of protection by public authority of society and public authority of state, which initiate institutional arrangements on the promotion and protection of labor rights in china, denoting a possible trend of further development. key words: peasant laborer; labor rights; legal protection 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查 阅和借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 引 言 什么是劳动权？农民工劳动权的权利架构是什么？作为劳动权义务主体，国家应 如何保障农民工劳动权的享有与实现？本文以农民工劳动权的权利保障机制为研究对 象，不但包含狭义劳动权的内容，而且包括劳动权的辅助性权利内容，即作为“权利 束”的广义的公民劳动权。农民工享有与实现其作为宪法权利的公民劳动权，是国家、 企业（或雇主）以及农民工劳动者三者之间的权利博弈过程。国家作为义务主体，应 如何积极保障作为社会权的农民工劳动权，但又不至于侵害其劳动自由权；如何规制 企业（或雇主）可能出现的侵害农民工劳动权行为，而又不至于限制其通过自身的用 工自主权和发展权为农民工提供可能的就业机会，这就需要对国家公权力的介入实施 规制。这也就是本文需要探讨的重点所在。 20 世纪 80 年代以来，我国社会经济结构发生了巨大的变化，最为显著的特征是 我国进入社会转型时期，社会劳动问题成为社会经济结构变迁的突出问题，其核心可 以归结为劳动权问题。作为一个较为特殊的社会群体，农民工权益的保障成为社会转 型时期研究的热点问题，其中农民工劳动权的享有与实现是农民工权益保障的基础。 而劳动权是人权的重要组成部分，作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的 人权类型，劳动权因其具有生存权与发展权的属性而备受关注。从诞生时起，劳动权 的发展与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题中应有之义。农民工是我 国劳动者群体中的一员。因为“亦工亦民”的特殊身份，农民工一直处于我国政治经 济体制的社会排斥与被迫接纳的两难境地。现实生活中出现的大量侵害农民工劳动权 的现象，与我国当前大力推进社会主义新农村建设步伐不相协调，成为社会和谐发展 进程中的不和谐音符。因此，探讨当前农民工劳动权的法律保障机制，就具有一定的 理论意义和实践价值。 目前，学界对农民工劳动权研究的理论成果主要有： 常凯：劳权论（北京：中国劳动社会保障出版社，2004 年版） ；董保华：劳动关 系调整的社会化与国际化（上海：上海交通大学出版社，2006 年版） ；蒋月：中国农 民工劳动权利保护研究（北京：法律出版社，2006 年版） ；国务院研究室课题组：中 国农民工调研报告（北京：中国言实出版社，2006 年版） ；冯彦君：劳动权论略（社 会科学阵线，2003 年第 1 期） ；李炳安：公民劳动权初论（湖北师范学院学报哲学社 会科学版，2004 年第 1 期） ；叶良芳：劳动权刑法保护论纲（法治研究，2007 年第 8 期） ；常凯：论不当劳动行为立法（中国社会科学，2000 年第 5 期） ；徐刚，方立新： 论劳动权在我国宪法上的定位（浙江大学学报，2007 年第 4 期） ；周婧：试论宪法劳 动权的双重性格（南京农业大学学报社会科学版，2006 年第 2 期） ；范进学：市场经 2 济条件下的劳动权论（山东法学，1996 年第 2 期） ；方江宁：劳动权概念命题及其法 律意义（学海，2003 年第 6 期） ；沈同仙：劳动权探析（法学，1997 年第 8 期） ；李雄： 劳动权保障与制度重构以“农民工”为视角（现代法学，2006 年第 5 期） ；马新 福，薛长礼：劳动权的法社会学论析（吉林大学社会科学学报，2004 年第 2 期） ；孙 春苗： 论农民工民间维权 ngo 在社会转型期的发展空间 （调研世界， 2006 年第 10 期） ； 王涛：农民工平等就业权的法律保护（兰州学刊，2006 年第 2 期） ；孙正娟：农民工 劳动权益维护的制度分析（社会学研究，2005 年第 11 期） ；郭富锁：农民工问题的法 律分析（青海社会科学，2005 年第 4 期） ；高建明：论农民劳动权的实现（贵州警官 职业学院学报，2006 年第 5 期） ；周笛：论农民工劳动休息权的保护（云南大学学报 法学版，2006 年第 5 期） 。 当前学界对农民工及其劳动权的研究， 主要是从现有法律规定中存在的缺陷出发， 探讨劳动权的内涵及如何完善农民工的劳动权益保护制度，其中有宏观分析的角度也 有仅取农民工及其劳动权益的某个方面进行详细论证的，两种研究方式都取得了一定 的成果。但是，在劳动权与劳动权益的区分上、权利保障架构方面还存在不足，尤其 是对一个前提性的问题没有做出回答：国家作为公民劳动权的义务主体，在保障公民 劳动权享有与实现方面，应如何设计公民劳动权的权利架构，并且应如何规制自身公 权力，而不至于对公民享有与实现劳动权设置障碍。只有解决这样一个问题，才能保 障农民工劳动权得以切实的享有和实现。本文在尝试解答这一问题的基础上，对健全 农民工劳动权保障的机制提出了一些看法。 本文主要采用了实证分析法和理论分析法。在分析农民工劳动权现状和原因剖析 部分运用了实证分析方法；在回答什么是劳动权、农民工劳动权的权利架构是什么， 以及国家如何保障农民工劳动权的享有与实现方面运用了理论分析方法。 本文主要分为三个部分：第一部分阐述农民工劳动权的内涵；第二部分从农民工 劳动权现状的实证分析入手，分析农民工劳动权保障存在缺陷的原因；第三部分探讨 了农民工劳动权的自力救助方式，以及完善社会公权力与国家公权力对农民工劳动权 享有与实现的保障机制，并反思我国促进和保护公民劳动权的制度安排，提出进一步 努力的可能方向。 3 第 2 章 农民工劳动权的内涵 2.1 农民工的定义 当前，我国尚未在法律上统一进城务工农民的称谓。媒体宣传、研究文献以及市 井社会大多将这一社会群体称为 “农民工” 。 以前的政府文件中一般以 “进城务工人员” 代指农民工，2006 年 3 月 27 日正式发布的国务院关于解决农民工问题的若干意见 中采用了“农民工”的称谓，并在文首指出：农民工是“户籍仍在农村，主要从事非 农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已 成为产业工人的重要组成部分。 ” 笔者认为， 农民工是指户籍在农村并享有土地承包经 营权，但脱离户籍所在地进入城市从事第二、第三产业，以工资收入为主要生活来源 的劳动者。其包含三个方面的涵义：第一，农民工是没有城市户口、仍然保留着农村 户籍的劳动者。按照我国户籍管理的规定，全国人口划分为农业户口和非农业户口两 大类，相应地也就有了城市户口和农村户口之分。农民工既然拥有农村户口，那么， 从身份上讲，农民工则还保留着农民的身份。 第二，农民工在城市就业和工作，从事 第二、 三产业的职业， 其劳动时间和收入主要是在城市和依靠非农产业的工资性收入。 因此，从职业上讲，农民工是工人。第三，农民工是脱离户籍所在地进城务工的劳动 者。即农民工是“离土又离乡”的农村劳动力，是离开乡村走向城市的从事非农产业 的劳动者，而不包括“离土不离乡”的非农业产业劳动者和“离乡不离土”的农业产 业劳动者。 2.2 劳动权的内涵 我国宪法和劳动法没有直接使用“劳动权”这一概念，而是使用劳动的权利或劳 动权利的概念 。 中国大百科全书 （法学卷）中对“劳动权”的释义是， “具有劳动 国务院关于解决农民工问题的若干意见提出，要逐步地、有条件地解决长期在城市就业和居住农民工的户 籍问题。 意见规定，中小城市和小城镇要适当放宽农民工落户条件；大城市要积极稳妥地解决符合条件的 农民工户籍问题，对农民工中的劳动模范、先进工作者和高级技工、技师以及其他有突出贡献者，应优先准予 落户。具体落户条件，由各地根据城市规划和实际情况自行制定。改进农民工居住登记管理办法。 （参见新华 网:我国将解决长期在城市就业居住农民工的户籍问题eb/ol,2006-03-28.） 劳动权是否等同于劳动的权利或劳动权利，学界颇有争论。有学者认为“广义上的劳动权概念与劳动权利是等 值概念” ， “从外延上看，把劳动权视为劳动权利的简称也未尝不可” （冯彦君.劳动权论略j.社会科学阵 线,2003,(1):167-175） ；有的学者从社会法的视角主张在劳动权概念问题上应持“宜粗不宜细”的态度，没有 必要过细地区分“劳动权”与“劳动权利”等概念的详尽差别，并指出其所称“各项劳动权均应从属于劳动法 的范畴，即它们必须是在劳动法调控和保障范围内的权利，是劳动法上的权利” （许建宇.社会法视野中的劳动 权a.林嘉.劳动法评论:第 1 卷c.北京:中国人民大学出版社,2005:78-80） ；还有学者认为两者属于“包含” 或“属种”关系（主张这种关系的文章主要有：常凯.劳权论当代中国劳动关系的法律调整研究m.北京: 中国劳动社会保障出版社,2004:12；范进学.市场经济条件下的劳动权论j山东法学,1996,(2):13-17） ；但也 有大量学者认为两者之间是有差异的，不能等同。持两者不能等同观点的文章主要有：范进学.市场经济条件 下的劳动权论j.山东法学,1996,(2):13-17；沈同仙.劳动权探析j.法学,1997,(8):31-34；方江宁.劳动权 概念命题及其法律意义j.学海,2003,(6):85-91；李炳安.劳动权论m.北京:人民法院出版社,2006:21-25。 4 能力的公民能够得到有保障并有适当报酬的工作的权利” 1358。 法学界对劳动权的认识 存在“劳动权一元论” 、 “劳动权二元论” 、 “劳动权多元论”等观点，但对劳动权的主 旨是“有保障的工作”和“报酬”的看法基本一致，如关怀教授指出： “劳动权是指具 有劳动能力的公民有获得有保障的工作， 并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。 ” 225 而笔者认为，劳动权是具有劳动能力的公民，依凭国家、社会提供的条件，平等享有 劳动机会，自由选择、从事社会劳动实现生存和发展的权利以及在此过程中形成的权 利。其主要包括四个方面的含义：一是劳动权的权利主体是而且仅是具有劳动能力的 公民，即依法能够享有劳动权和承担劳动义务的公民；二是公民享有自由选择和执行 工作而免受国家、组织或个人干涉的权利；三是国家负有提供劳动机会的积极保障义 务；四是劳动权不应是单一性权利，其内容应包含与劳动密切相关的、促进劳动权享 有和实现的辅助性权利。 公民劳动权属于宪法权利的基本权利范畴。宪法关于公民劳动权内容的规定，需 要体现于各部门法的具体规定之中，即劳动权利或劳动的权利其实是作为宪法权利的 劳动权其原则、精神和宗旨等在普通法律中的具体化。并且，劳动权作为一个严格的 法律概念，是劳动者所享有的特定的角色权益。可以说，劳动权是一种与劳动相关联 的利益、自由、资格和能力 3168。从外延上看，劳动权有广义和狭义之分。广义上的劳 动权包括一切与劳动有关的由宪法和法律所宣示的权利，与劳动权利是等值概念。狭 义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义，仅指获得和选择工作的权利。我国 宪法第 42 条规定： “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途 径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提 高劳动报酬和福利待遇。 ”此处所言之劳动权，是指狭义劳动权，即工作权、就业权。 而我国劳动法则采用广义界定方法，进一步明确了公民劳动权的外延。 劳动法 第 3 条规定： “劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休 假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险 和福利的权利、 提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 ” 普通法律关 于劳动权的诠释是宪法劳动权的原则、精神和宗旨的具体体现，因此，对公民劳动权 的探讨应该包含广义劳动权的内容。根据国际人权公约和我国有关法律的规定，一般 认为，我国公民的劳动权包括以下几个方面 459： （1）平等就业权和择业权； （2）劳动 报酬权； （3）休息休假权； （4）职业安全卫生保护权； （5）职业技能培训权； （6）社 会保障权； （7）提请劳动争议处理权； （8）结社权； （9）参与管理权； （10）集体谈判 权。这些具体权利之间有着密切联系，互相配合，互相支撑，形成一个有机整体。 劳动权不是单一的权利，而是由各种具体的劳动权利共同组成的“权利束” ，即劳 动权是一种集合权。其具有基本劳动权与劳动基本权的双重内涵，体现着应然权利、 实然权利与法定权利的动态平衡，凝聚着人格尊严、体面生存和实质平等、社会正义 的价值追求。对劳动权内涵的理解，还包括以下几个方面： 5 一是劳动权的主体。劳动权的主体包括权利主体和义务主体。宪法权利的权利主 体是指公民、法人和其他组织。在劳动权的权利主体方面，我国宪法规定， “中华 人民共和国的公民有劳动的权利和义务” 。 我国宪法所指的劳动权主体公民， 是指 具有中华人民共和国国籍的自然人，是相对于外国人和无国籍人而言的，表明国家和 社会对我国公民的劳动权承担法定义务。一个人只要具有中国国籍，是具有劳动权利 能力和劳动行为能力的中国公民，就享有宪法规定的劳动权。而我国劳动法第 3 条规定的劳动权主体劳动者，是指“与在中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织形成劳动关系的劳动者、与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的 劳动者” 。 只要是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人， 就具备成为劳动者的可 能。在此意义上，劳动法规定的劳动权主体不仅包括具有中国国籍的自然人，也包括 在中国境内就业的外国人或无国籍人。中国公民、外国公民和无国籍人都受劳动法保 护。本文所探讨的劳动权权利主体是指我国宪法规定的劳动权主体公民。 劳动权的义务主体，就是劳动权的义务相对人。一般意义上，劳动权的义务相对 人主要有 258： （1）国家，准确地说是政府。作为公权力的代表，国家拥有丰富的政治 资源、经济资源、社会资源、文化资源和制度资源等，具有保障公民劳动权得以实现 的基本条件，其义务涵义也是多方面、多层次的。 （2）社会，具体地说是社会团体。 （3）组织。主要是指与劳动者形成具体劳动关系的特定用人单位，包括企业、农村集 体经济组织、个体私营经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。 （4）个人。本 文所探讨的劳动权义务主体主要是指国家义务主体。 二是基本劳动权与劳动基本权 243。社会劳动问题首要的而且核心的问题是基本劳 动权问题。基本劳动权是人在社会劳动关系中的基本权利，亦即人的就业权，亦可称 之为工作权。就业权是基本劳动权的核心权利，也是劳动权“权利束”的核心权利与 基础性权利。其主要包括职业自由权、平等就业权、就业保护权等。随着社会经济发 展的要求和法律实践的探索，围绕就业权的辅助性权利，诸如就业服务权、职业指导 权、职业介绍权、职业培训权、职业保障权等，也逐渐纳入基本劳动权的范围。劳动 基本权则是一个传统的概念。在各国的法律实践中，劳动基本权通常指发生在组织劳 动中的雇主与雇员之间的权利，即团结权、集体谈判权、集体行动权，也称之为团结 权、团体交涉权、争议权，各国的劳动法学界一般将其称之为“劳动三权” ，日本法学 界又称为“劳动基本权” 573。劳动基本权与基本劳动权形成一个完整的权利整体，亦 即作为“权利束”意义的综合劳动权。 三是应然劳动权与实然劳动权。一般而言，权利具有三种形态 611：应有权利、法 定权利和实有权利。依凭这一逻辑，劳动权的权利形态也可以做出这种界分 250：应有 劳动权、法定劳动权与实有劳动权。实有劳动权是公民和劳动者已经享有和实现的劳 动权，是公民和劳动者已经实现的法益；法定劳动权是宪法和法律规定的各项劳动权 的总和，是一个国家法治文明、经济发展水平的制度表现；应有劳动权是道德伦理意 6 义的、自然法意义的劳动权，是一项基本人权，但不是约定权利，也不完全等同法定 劳动权。即劳动者不能基于应然之劳动权而要求国家、社会提供法律规定之外的保障 机制，亦不能以法定之劳动权要求国家、社会提供就业职位、工作种类等具体的应然 态样。我国宪法规定了公民享有劳动的权利和义务，并不等于国家基于公民的劳动权 而负有直接安排公民工作岗位之必然义务。相对于人人获得工作岗位的“结果平等” 而言，国家的提供义务属于“机会平等”层面 756。 四是劳动权究竟存在于哪些过程？非劳动过程存不存在劳动权或其派生权利？笔 者认为，劳动权及其派生权利主要存在于就业过程、劳动过程以及集体维权过程。在 就业过程中，劳动者所享有的是就业权，是劳动权中的前置性权利，因为没有就业， 其它劳动权利就无从实现；在劳动过程中，劳动者享有劳动报酬权、劳动安全权、休 息权等；在集体维权过程中，劳动者享有团结权、集体谈判权以及罢工权等 8124。 农民工是我国劳动者群体中的一员。作为公民，其享有宪法规定的劳动权权利内 容。作为具体的劳动者而言，农民工享有我国劳动法对劳动者提供的权利保障内 容。 劳动法第 3 条将宪法规定的公民劳动权内容进行了具体化，其主要包括平等就 业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保 护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处 理的权利以及法律规定的其他劳动权利。因此，笔者认为，农民工劳动权的主要内容 可以划分为三个方面：一是人身方面的权利，主要有职业安全权、就业择业权、劳动 和休息权等；二是财产和经济方面的权利，主要有劳动报酬权、福利待遇权和社会保 障权等；三是政治和文化方面的权利，主要有团结权、罢工权、职业培训权、民主管 理权及劳动争议处理权等。 7 第 3 章 农民工劳动权保障的现状分析及原因剖析 3.1 现有农民工劳动权保障的法律规定 3.1.1 宪法对公民劳动权的规定 我国宪法第 42 条规定， 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。 国家通过各种 途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上， 提高劳动报酬和福利待遇。 国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。 第 43 条规 定劳动者有休息的权利，国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和 休假制度。此外，与劳动权密切相关的宪法条文还包括第 33 条、第 35 条、第 37 条、 第 38 条、第 41 条等规定。公民劳动权受宪法保障，同时，宪法还规定了国家应制订 劳动就业的方针， 通过各种途径和形式， 为公民获得就业机会创造条件， 这是公民 （当 然包括农民工群体）劳动权得以享有与实现的根本保证。 3.1.2 现行法律对农民工劳动权保障的规定 3.1.2.1 中华人民共和国劳动法 劳动法第 3 条规定了劳动者的平等就业权、自由择业权、劳动报酬权、休息 权、职业安全权、职业培训权、劳动保障权、提请劳动争议处理权等各项权利。第 7 条规定劳动者有权依法参加和组织工会。第 13 条规定妇女享有与男子平等的就业权 利，不得以性别为由拒绝妇女或者提高对妇女的录用标准。第 16 条第 2 款规定： “建 立劳动关系应当订立劳动合同。 ” 第 52 条规定： “用人单位必须建立健全劳动安全卫生 制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防 止劳动过程中的事故，减少职业伤害。 ”第 79 条规定： “劳动争议发生后，当事人可以 向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，也可以 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 ”应 当说，我国关于劳动权的宣示性规定内容广泛，较为全面，初步构建了劳动权利体系， 这也当然地适用于农民工。其涵盖的内容主要包括：用人单位和农民工订立劳动合同 以保护劳动关系；用人单位须保证良好的工作环境；通过专门的劳动争议解决机制来 解决劳动纠纷；实行劳动监察举报制度等。 3.1.2.2 中华人民共和国劳动合同法 劳动合同法于 2007 年 6 月 29 日公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。全文共 98 条，其规定与劳动法及现行法规政策的主要区别包括：在适用范围方面， 劳 动合同法第 2 条、第 96 条规定中，把民办非企业单位和事业单位中实行聘用制的工 8 作人员（法律、行政法规和国务院另有规定的除外）纳入了调整范围，扩大了适用对 象。在用人单位的规章制度方面， 劳动合同法第 4 条、第 46 条、第 80 条等赋予劳 动者和工会更多的职能和权利。在办理用工手续与签订劳动合同方面， 劳动合同法 做了详细的规定。如第 7 条、第 10 条、第 11 条、第 14 条、第 82 条等规定。在劳动 合同的条款、劳动合同试用期、劳动合同约定违约金、劳动合同解除和终止的情形以 及经济性裁员等方面进行了新的修改和规定，并且新增了申请支付令、劳务派遣以及 必须签订无固定期限劳动合同等内容，对违反规定的行为设定了具体的法律责任。 劳动合同法的颁布实施，不仅对于规范和构建劳动合同制度具有直接的现实 意义，而且对我国经济社会的持续发展和劳动关系整体的稳定和谐具有重大的积极意 义。 劳动合同法承袭劳动法“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨，注重对劳 动者权益的保护，可以在一定程度上使劳动关系双方达到平衡，即立法出发点不是为 了单纯保护劳动者，而是为了在劳动者和企业之间寻求平衡，有效解决劳资冲突，促 进劳资合作，实现劳资双赢和共同发展。 3.1.2.3 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 劳动争议调解仲裁法于 2007 年 12 月 29 日通过，将于 2008 年 5 月 1 日起施 行。 劳动争议调解仲裁法 对现行的劳动争议处理 “一调一裁两审” 程序进行了补充、 修改，着力于缩短周期、提高效率、降低维权成本，其主要在三方面有了创新和突破： 一是确立了多元化的劳动争议调解模式。在企业调解基础上增设基层人民调解组织调 解的职能，并明确了区域性劳动争议调解组织的地位及职责。二是明确规定劳动争议 调解协议书对双方当事人具有约束力，并对有给付内容的调解协议书的履行，特别规 定了劳动者申请支付令的程序。 三是规定部分劳动争议案件实行有条件的 “一裁终局” ， 可以有效解决当前一些用人单位恶意诉讼，拖延履行义务而导致的劳动争议处理周期 长的问题，能及时化解部分劳动争议案件，有效维护农民工劳动者的合法权益。 3.1.2.4 国务院关于解决农民工问题的若干意见 2006 年 3 月 27 日发布的 国务院关于解决农民工问题的若干意见（以下简称 意 见 ） ，全文分为 10 个部分 40 条，涉及了农民工工资、就业、技能培训、劳动保护、 社会保障、公共管理和服务、户籍管理制度改革、土地承包权益等各个方面的政策措 施，突出显示了农民工劳动权问题的重要性。 意见对严格劳动合同制度、严格工资 支付制度等做了明确指示，并指出，农民工问题事关我国经济和社会发展全局，维护 农民工权益是需要解决的突出问题，解决农民工问题是建设中国特色社会主义的战略 任务。具体而言， 意见对农民工劳动权益的保护主要体现在以下几个方面： 第一，户籍管理方面， 意见提出，我国将解决长期在城市就业居住农民工的户 籍问题。并规定：中小城市和小城镇要适当放宽农民工落户条件；大城市要积极稳妥 9 地解决符合条件的农民工户籍问题， 对农民工中的劳动模范、 先进工作者和高级技工、 技师以及其他有突出贡献者，应优先准予落户。具体落户条件，由各地根据城市规划 和实际情况自行制定。改进农民工居住登记管理办法。 第二，就业政策方面， 意见指出，我国将改革城乡分割的就业管理体制，逐步 实行城乡平等的就业制度，建立城乡统一、平等竞争的劳动力市场，逐步形成市场经 济条件下促进农村富余劳动力转移就业的机制，为城乡劳动者提供平等的就业机会和 服务。 意见要求，各地区、各部门要进一步清理和取消各种针对农民工进城就业的 歧视性规定和不合理限制，清理对企业使用农民工的行政审批和行政收费，不得以解 决城镇劳动力就业为由清退和排斥农民工。 第三，签订和履行劳动合同方面， 意见要求所有用人单位招用农民工都必须依 法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。严格执行国家关于劳动合同试用 期的规定，不得滥用试用期侵犯农民工权益。劳动保障部门要制定和推行规范的劳动 合同文本，加强对用人单位订立和履行劳动合同的指导和监督。 第四，工资制度方面， 意见要求各地要严格执行最低工资制度，合理确定并适 时调整最低工资标准，制定和推行小时最低工资标准。用人单位不得以实行计件工资 为由拒绝执行最低工资制度，不得利用提高劳动定额变相降低工资水平。严格执行国 家关于职工休息休假的规定，延长工时和休息日、法定假日工作的，要依法支付加班 工资，实行同工同酬。并且，建立农民工工资支付监控制度和工资保证金制度，从根 本上解决拖欠、克扣农民工工资问题。 意见要求严格规范用人单位工资支付行为， 确保农民工工资按时足额发放给本人， 做到工资发放月清月结或按劳动合同约定执行。 劳动保障部门要重点监控农民工集中的用人单位工资发放情况。对发生过拖欠工资的 用人单位，强制在开户银行按期预存工资保证金，实行专户管理。 第五，社会保障方面， 意见指出，要积极稳妥地解决农民工社会保障问题，依 法将农民工纳入工伤保险范围， 优先解决大病医疗保障问题， 逐步解决养老保障问题。 意见要求所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴 纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支 付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支 付费用。 第六，职业安全与技能培训方面， 意见要求，企业必须按规定配备安全生产和 职业病防护设施。要向新招用的农民工告知劳动安全、职业危害事项，发放符合要求 的劳动防护用品，对从事可能产生职业危害作业的人员定期进行健康检查。从事高危 行业和特种作业的农民工要经专门培训、持证上岗。并要求，继续实施好农村劳动力 转移培训阳光工程。充分利用广播电视和远程教育等现代手段，向农民传授外出就业 基本知识。完善农民工培训补贴办法，对参加培训的农民工给予适当培训费补贴。 第七，子女教育方面， 意见要求输入地政府要承担起农民工同住子女义务教育 10 的责任，将农民工子女义务教育纳入当地教育发展规划，列入教育经费预算，以全日 制公办中小学为主接收农民工子女入学，并按照实际在校人数拨付学校公用经费。城 市公办学校对农民工子女接受义务教育要与当地学生在收费、管理等方面同等对待， 不得违反国家规定向农民工子女加收借读费及其他任何费用。 第八，保护农民工土地承包权益方面， 意见提出，不得以农民进城务工为由收 回承包地，要纠正违法收回农民工承包地的行为。农民外出务工期间，所承包土地无 力耕种的，可委托代耕或通过转包、出租、转让等形式流转土地经营权，但不能撂荒。 农民工土地承包经营权流转，要坚持依法、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得 强制或限制，也不得截留、扣缴或以其他方式侵占土地流转收益。 此外， 就业促进法 、 工会法 、 企业劳动争议处理条例等相关法律法规中， 均包含有保障公民劳动权和维护劳动者合法权益的内容。这些法律法规构成了我国劳 动权保障的法律体系，也是保障农民工劳动权享有与实现的法律依据。 3.2 农民工劳动权保障不足的实证分析 农民工劳动权遭受侵害往往不是单纯一项权利， 而是几种具体权利同时受到侵害， 侵权形式有的表现为侵害人身方面的权利，有的表现为侵害财产方面的权利。2006 年 6 月至 11 月，笔者有幸参加了民进湖南省委社会主义新农村建设中的法律保障问题 研究课题研究工作，其中“关于建构和谐社会中农民工权益法律保障机制研究”的 社会调查涉及到农民工劳动权现状的有关内容。主要包括： 1、外出打工时用人单位是否与您签订有正式的劳动合同？ 2、您在打工期间是否有过中途被解雇的经历？ 3、在解除劳动关系时用人单位是否支付了您应得的劳动报酬？ 4、如果您与用人单位发生了劳动纠纷争议，您会怎么办？ 5、在劳动纠纷争议处理方式中，您认为哪种方式最有效？ 6、您认为当前农民工劳动争议处理工作中存在的突出问题是什么？（可多选） 课题调查采用偶遇抽样问卷和现场访谈相结合的方法，共发放问卷 250 份，其中 建筑业 90 份、制造业 80 份、服务及其他行业 80 份。收回有效答卷 239 份，缺失 11 份。根据调查结果，具体分析如下： 3.2.1 权利内容被忽视 劳动合同签订不规范、中途解雇和克扣劳动报酬是当前农民工反映比较强烈的问 题。课题中分别对这三个方面做了调查，其中表 1 反映的是劳动合同签订情况；表 2 是对农民工打工期间是否遇到中途解雇情况的调查；表 3 是劳动关系解除时用工单位 支付农民工劳动报酬的情况汇总。 11 表 1. 外出打工时用人单位是否与您签订有正式的劳动合同？ 项目 人数 百分比 签订 102 42.68% 未签订 137 57.32% 合计 239 100% 表 2. 您在打工期间是否有过中途被解雇的经历？ 表 3. 在解除劳动关系时用人单位是否支付了您应得的劳动报酬？ 项 目 人数 百分比 全额支付 99 41.42% 部分支付，余款拖欠 1 个月 51 21.34% 部分支付，余款拖欠 2 个月 47 19.67% 部分支付，余款拖欠 3 个月 19 7.95% 部分支付，余款拖欠 6 个月 16 6.69% 部分支付，余款拖欠 1 年以上 7 2.93% 合 计 239 100% 表 1 显示，有 57.32%的农民工在外出打工与用人单位确立劳动关系时并没有签订 正式的劳动合同；表 2 说明在外出打工的农民工中有 81.59%的人曾经有过被用人单位 无故解雇的经历。表 3 显示，在所调查的农民工中，只有 41.42%的农民工能够在劳动 关系解除时得到应有的工资报酬，而有 58.58%的农民工不能获得全额的工资报酬；拖 欠工资一个月的占 21.34%，拖欠两个月的占 19.67%，拖欠三个月的占 7.95%，拖欠六 个月以上的占 6.69%， 而拖欠时间在一年以上的占 2.93%。 事实上， 大部分农民工表示， 拖欠 6 个月以上的工资报酬追回的可能性已经很小了。 据 2005 年 9 月全国人大法工委调查，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到 20%，个体经济组织签订率更低 9。有的虽然签订了劳动合同，但为了规避法律义务， 不愿与长期雇佣的农民工签订无固定期限劳动合同；有些企业甚至滥用劳动合同试用 期，试用期满就不再续用，以此来盘剥农民工。为此，国家出台了一系列法律法规， 如劳动合同法 、 劳动争议调解仲裁法 、 就业促进法以及国务院关于解决农 民工问题的若干意见等。其中，针对劳动合同签订不规范现象， 劳动合同法第 10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书 面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在 项目 人数 百分比 有 195 81.59% 无 44 18.41% 合计 239 100% 12 用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第 11 条规定，用人单位未在用 工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的 劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行 同工同酬。 第 14 条规定， 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第 82 条规定，用人单位自用 工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支 付二倍的工资。针对试用期问题， 劳动合同法第 19 条规定，劳动合同期限三个月 以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用 期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六 个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限 的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合 同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第 20 条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的 80%，