（刑法学专业论文）论我国死刑的限制适用——基于我国死刑发展阶段的思考.pdf

论我国死刑的限制适用 基于我国死刑发展阶段的思考 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：武晓红 指导教师：刘宪权教授 死刑是人类历史上最古老、最严厉的刑罚种类。自古以来，中外历史上各 个时期的法律都有关于死刑的规定。综观死刑的历史发展可以看出，死刑制度从 产生、发展到衰落、经历了一个由滥用到慎用、由严酷到轻缓的过程。2 4 0 多年 前，意大利著名法学家贝卡利亚编著的论犯罪与刑罚一书的出版，引发了一 场死刑存废之争。时至今同，对于死刑存废问题，一直是法学界和社会关注的热 点问题。我国是当前世界上保留死刑制度的少数国家之一，在国内理论界和司法 实务界中对死刑制度的认识和理解，还存在诸多争议。不过，经过长期的研究探 讨与磨合，目前已经形成了一个基本的共识，那就是在废除死刑已成为世界性潮 流的大背景下，无论从空间还是时间上看，中国应当也必将融入到废除死刑的世 界性历史潮流中去。但同时也必须将中国的死刑问题与中国的具体国情联系起 来。死刑问题对中国来说不仅仅是法律问题，甚至主要不是法律问题，它与我国 的历史、文化、政治等因素紧密结合。那种简单地主张立即彻底废除死刑的观点 是不现实的，中国废止死刑应当是一个渐进过程。 笔者主张目前的中国应坚持走存废论的某种中间道路，即“应然的废除、 实然的存置”，在暂时保留死刑的同时，严格限制死刑的适用，并逐步走向死刑 的最终废止。在死刑废除的渐进过程中，“线路图”显得尤为重要，它是我们上 路的基路石。至于如何限制死刑，是立法限制、司法限制还是双管齐下? 笔者认 为现阶段我们对死刑制度的导向是以刑罚的效益性与公正性作为价值取向，将死 刑的适用严格限制在效益性与公正性所允许的范围之内，即：立法保留、司法限 制，才是理性而现实的选择。 本文第一章以死刑仍需长期关注的问题为基点，在综合评价死刑存废 之争的基础上，分析了死刑存废之争对我国死刑立法现状的影响。在此背景下， 第二章对我国死刑制度的现状进行了考察，认为我国正处于逐步废除死刑的死刑 限制适用阶段，我国的死刑政策应该是以限制死刑适用，尊重犯罪人生命权利为 本位，并从我国死刑的立法现状和死刑适用的国内、国际标准角度，进行了印证。 在此基础上，第三章主要就我国死刑限制适用的原因从合理性、现实性和国内因 素等方面进行了分析。指出在我国现阶段无法从立法上全面废除死刑的前提下， 即在死刑的价值取向上无法做到绝对合乎理性的情况下，限制适用死刑则是一种 相对合理的选择。进而在第四章、第五章分别就我国死刑的立法限制和司法限制 提出了现实针对性的具体措施。针对我国学者尚未系统地提出我国死刑制度发展 的时间表这一现状，在第六章，笔者大胆对我国死刑制度发展方向作了死刑限制 适用阶段、死刑废除过渡阶段和死刑完全废除阶段的“三阶段”构想，并从政治、 经济、人权和法律的一体化等方面进行了考证，进而探究提出了具体措施和对策。 以期在立法时，顺应时代和潮流的发展，不断改革完善中国的死刑制度，严格限 制死刑的适用范围，减少死刑数量，在司法实践中，有效控制死刑的适用。为我 国对死刑制度的改革打下坚实的基础，以推动中国循序渐进废止死刑的进程。 关键词：死刑立法限制司法限制死刑发展阶段 2 d i s s c u s i o no nt h er e s t r i c t i v ea p p l i c a t i o no fc a p i t a l s e n t e n c e t h o u g h t si nr e g a r dt oc h i n e s ed e a t hp e n a l t yr e a r m a b s t r a c t s p e c i a lf i e l d ：e q u a le d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n ：s e i e n c eo f c r i m i n a ll a w a u t h o rf u l ln a l t l e w ux i a o h o n g i n s t r u c t o r ：p r o f l i ux i a n q u a n c a p i t a ls e n t e n c e sh a v eu n i v e r s i a l l yb e e nt h eo l d e s ta n ds e v e r e s tp u n i s h m e n ta l l o v e rt h ew o r l df r o mt h ea n c i e n tt i m e s h i s t o r i c a l l y , t h es y s t e mo fd e a t hp e n a l t yh a s c o m et h r o u g hap r o c e s so ft h ee s t a b l i s h m e n t ，t h ei m p r o v e m e n ta n dt h ed e c a y , i n w h i c hi tg o e sf r o mt h ea b u s et os t r i c tu s e ，f r o mt h eh a r s h n e s st ot h el e s s e n e d m o r e t h a n2 4 0y e a r sa g o ，o nc r i m e sa n dp u n i s h m e n t s ，w h i c hw a sw r i t t e nb yb e c c a r i a , t h e w e l l - k n o w ni t a l i a nj u r i s t ，s p a r k l e dt h ed e b a t ew h e t h e rt h ep e n a l t ys h o u l db eo r d a i n e d o rn o t u n t i ln o w , t h ei s s u eh a sa l w a y sb e e nt h ef o c u so ft h el a wp r o f e s s i o n sa n d s o c i e t y c h i n ai so n eo ft h ef e wc o u n t r i e sk e e p i n gt h ep r a c t i c e ，a n dt h e r ea r em a n y c o n t r o v e r s i e sa b o u ti t s u n d e r s t a n d i n ga n da c k n o w l e d g ei nt h e o r ya n dp r a c t i c a l a p p l i c a t i o n h o w e v e r , a f t e rl o n gs t u d ya n dd i s c u s s i o n ，ac o m p d m i s eh a sb e e nr e a c h e d t h a tt h ea b o l i s h m e n to ft h ed e a t hp e n a l t yh a sb e e ng l o b a l l yp r e v a i l i n g ，a n dc h i n a s h o u l da n dm u s ta d o p tt h es a l n ep r a c t i c e , w h i l et a k i n gc h i n e s e r e a l i t yi n t o c o n s i d e r a t i o n ，f o ri ti sn o to n l yal e g a lq u e s t i o n ，o rp r i m a r i l yn o t ，b u ta l s oc l o s e l y r e l a t e dt om a n yd e m e n t ss u c ha sh i s t o r y , c u l t u r ea n dp o l i t i c s ，e t c t h e r e f o r e ，t h e s i m p l em e t h o do ft h ec o m p l e t ea b o l i s h m e n to ft h ed e a t hp e n a l t yi sn o tp r a c t i c a l i t s h o u l db ed o n eg r a d u a l l y i n t h i st h e s i s ，t h ea r t i c l eh o l d ss o m e w h a tam i d d l ew a y , t h a ti s ，d e f i n i t e 3 a b o l i s h m e n ti nf u t u r eb u tr e a le x i s t e n c ea tp r e s e n t p r e c i s e l ys p e a k i n g , i ti n d i c a t e st h a t w es h o u l dm a k es t r i c tp r o v i s i o no fc a p i t a ls e n t e n c ea l t h o u g hw et e m p o r a r i l yk e 印i t a n ds l o w l ya n dg r a d u a l l yg e td do fi t a st od e f i n i n gi tl e g i s l a t i v e l ya n dj u d i c i a l l gi t p o i n t so u tt h a tt o d a yw es h o u l df o c u so nt h ev a l u e so fe f f i c i e n c ya n di m p a r t i a l i t yo f c r i m i n a lp u n i s h m e n t t h er e a s o n a b l ea n dp r a c t i c a lc h o i c es h o u l db et h a tl e g i s l a t i v e s t i p u l a t i o n sc o m et o g e t h e rw i t h j u d i c i a lr e s t r i c t i o n s t h ea r t i c l ei n c l u d e ss i xc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e r , a f t e rc o m p r e h e n s i v e l y e v a l u a t i n gt h ed e b a t e s d e a l sw i t ht h e i ri n f l u e n c e so no u rl e g i s l a t i o no fc a p i t a l s e n t e n c e t h es e c o n ds t a t e sa sw ea r em a k i n gr e s t r i c t i v ea p p l i c a t i o no fd e a t hp e n a l t y n o w , t h ee n a c t m e n t ss h o u l dl i m i ti t su s a g e , p u t t i n ge l i m i n a l s r i g h tt ol i f ea tt h ef i r s t p l a c ew h e nh a v i n gt h o u g h ta b o u to u rv a l i dl a wa sw e l la sn a t i o n a la n di n t e r n a t i o n a l c r i t e r i a t h et l l i r da n a l y z e st h er e a s o n a b l e n e s sa n dr e a ls i t u a t i o ni nc h i n aa sw e l la s o t h e re l e m e n t s ，s a y st h a ti ti sr e a s o n a b l et os h a p ei t sa d o p t a t i o ni fa n yv a l u e sa b o u ti t c a l l a tb et o t a l l yr e a s o n a b l e t h ef o u r t ha n df i f d ap u tf o r t hs o m es p e c i f i ct a c t i c sw i t h r e g a r dt oc h i n e s el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ll i m i t a t i o n s f i n a l l y , t h es i x t ha d d r e s s e st h e a s s u m p t i o no ft h et h r e e - p e r i o dr e f o r mp l a n ：t h ep e r i o do ft h er e s t r i c t i v ea p p l i c a t i o n , t h ei n t e r i mp e r i o do ft h ea b o l i s h m e n t , a n dt h er e a lp e r i o do f t h ea b o l i s h m e n t ，w h i c hi s s u b s t a n t i a t e di ng r e a td e t a i l sf r o ma l la s p e c t so fp o l i t i c s ，e c o n o m y , h u m a nr i g h t sa n d t h ei n t e r i t yo fl a w , e t c ，w i t ht h es u g g e s t i o n so fs p e c i f i cm e a s u r e sa n dt a c t i c s t ob e c o n f o r m a b l et ot h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y , w en e e dt op e r f e c to u rd e a t hp e n a l t y s y s t e mw h e nt h el a wi sm a d e t h r o u g hs t r i c t l yc o n f i n i n gt h ed e a t hp e n a l t y i nac e r t a i n r a n g e ，r e d u c i n gd e a t hp e n a l t ya n de f f e c t i v e l yc o n t r o l l i n gi ti n j u d i c i a lp r a c t i c e , w ec a l l m a k eas o u n df o u n d a t i o nf o rt h er e f o r mo fd e a t hp e n a l t y , h e n c ead r i v ef o rg r a d u a l a b o l i s h m e n to f d e a t hp e n a l t yi nc h i n a k e yw o r d s ：c a p i t a ls e n t e n c el e g i s l a t i v e l i m i t a t i o nj u d i c i a l l i m i t a t i o n t h ep e r i o do f c a p i t a ls e n t e n c ei m p r o v e m e n t 4 论文独创性声明 武晓红的学位论文论我国死刑的限制适用基于我国死 刑发展阶段的思考是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中 作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期! 坐z ! ! ：鲨 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 作者签名：盐丝丝 导师签名 日期：幽竺：翌 论我国死刑的限制适用 基于我国死刑发展阶段的思考 导言 曾几何时，对人权，我们闭口不谈、讳莫如深。随着社会的发展进步，禁 区早已打破。在国际人权运动的推动下，世界上大多数国家及国民对死刑的态 度趋向否定。与此相适应，我国于1 9 9 8 年l o 月5 日在联合国总部签署了公 民权利与政治权利国际公约；2 0 0 4 年3 月1 4 日，“国家尊重和保障人权”正 式写入中华人民共和国宪法，将“人权”由一个政治概念提升为法定权利；2 0 0 5 年3 月1 4 日，温家宝总理答中外记者问时指出，中国正着手进行司法制度的改 革，出于国情，我们不能够取消死刑，但是我们将用制度来保证死刑判决的慎 重和公正；2 0 0 6 年1 0 月3 1 日，全国人大常委会通过关于修改 的决定，决定从2 0 0 7 年1 月1 日起最高人民法院统一行 使死刑案件核准权；2 0 0 7 年3 月9 只，最高人民法院、最高人民检察院、公安 部、司法部印发了关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见 的通知；中共十七大以后，中国社会主义民主政治建设将会加速。这一切都彰 显了我国对死刑制度的基本态度。死刑制度的正确走向，对于构建社会主义和 谐社会、落实依法治国基本方略、尊重和保障人权、维护社会政治稳定和国家 法制统一、保障全社会公平正义、全面建设小康社会，无疑具有十分重要的意 义。在这一大背景和死刑政策的指引下，简单的讨论死刑存废问题缺乏现实针 对性和可操作性。 笔者作为一名法律教育工作者，一直关注着我国死刑的发展走向，也一直 思考着相关问题。在现阶段，笔者认为犯罪的根源有着极其复杂的社会因素和 个体因素，死刑并非控制和预防犯罪的最重要手段，更不是对付犯罪的唯一手 段。如果过分地崇尚与依赖死刑，过高地估计死刑的作用，则必然会使法律失 去正义，失去公众的尊重和支持，包括罪犯在内的人们必对这样的法律的合理 性产生怀疑以至心理上的抵触。因此，在当前我国不能立即废除死刑的架构下， 合理限制死刑成为当前最直接、最现实的问题摆在了我们面前，也受到社会各 界的广泛关注。基于此，笔者从死刑的存废之争入手，分析了我国的死刑制度 现状，并对我国死刑限制适用的必要性和合理性进行了考察，提出了对我国死 刑在立法上和司法上进行限制适用的具体措施，并借鉴他国经验和结合我国具 体实际，大胆地提出了我国死刑废除需经过“三阶段”即：死刑限制适用阶段、 死刑废除过渡阶段和死刑完全废除阶段的具体构想。以期对我国死刑制度有一 个更加冷静理智的认识，科学合理的设计，为我国最终步入废除死刑国家行列 打下坚实的社会文化基础，做好相关成熟的条件准备。 2 第一章死刑仍需长期关注的问题 死刑，又称生命刑、极刑，是刑罚体系中最为古老而残酷的刑种。作为一 种刑罚手段，它在人类历史上的确发挥过不可估量的作用。但是，死刑作为司 法制度上落实“国家尊重和保障人权”宪法原则的敏感性制度，不得不引起法 律界的长期关注。正如哲学上“任何事物都有其产生、发展和走向衰亡”的规 律一样，死刑在我国社会、政治、经济、文化等各方面全面、协调、可持续、 又好又快发展的时期，它对维护社会稳定、保护人民生命财产安全的作用显然 已发挥到极致，失去了原有的蕴意。而且，长达数年的死刑存废之争，也已尘 埃落定。根据我国仍处在社会主义初期阶段之国情，笔者认为，死刑虽然不一 定是维护社会治安最佳手段，但是在中国目前刑事案发率居高不下、维护社会 和谐稳定任务繁重的情况下，党和国家把“保留死刑，严格控制死刑”作为我 国的基本死刑政策无疑是十分必要的，实践证明也是切实可行的，关键是如何 把这项政策很好的落到实处。从死刑的立法和司法限制适用上更进一步做出明 确规定，是一个我们对死刑需要长期关注的问题，也是一个需要科学理智、冷 静思考的重大理论和司法实践问题。同本学者正田满三郎认为，死刑作为理念 是应当废除的，然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大的意义，关键 在于重视历史的社会的现状、文化水平的高下等决定之。为此，我们有必要 从死刑制度存废之争的历史背景入手，审视我国的死刑制度现状，提出我国死 刑制度在现阶段的合理发展方向。 第一节死刑存废之争 死刑起源于原始社会的血亲复仇，进入奴隶制社会后，血亲复仇的意识和 倾向受到了一定限制，一种有秩序的国家刑罚权开始形成，这其中包括死刑的 适用。正如恩格斯所指出的，“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式”由 于死刑有极大的报应和威慑作用，统治阶级为了维护其利益，在刑法中都无一 1 参见马克吕著：比较刑法原理外国刑法学总论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第8 4 4 页。 2 见马克思恩格斯全集( 第4 卷) ，人民i 版利：1 9 5 8 年版，第1 2 3 页。 3 例外的加以规定，并大量适用，而且在行刑方式上非常残酷。随着经济的发展， 劳动力的重要性日趋明显，限制、废除死刑与肉刑，成为人类社会文明进步的 一个重要方面，提上了议事日程。整个死刑的兴衰过程鲜明地标志着刑罚由严 酷走向轻缓的发展趋势。3 死刑存废之争的土壤己形成，最早对死刑提出质疑， 并从理论上较全面系统地提出废除死刑这一主张的是被誉为“近代刑法之父” 的意大利法学家贝卡利亚，在其影响下，最终导致了废除死刑的世界性潮流。 一、死刑废除论 死刑废除的观点最早可源于1 6 世纪英国学者托马斯莫尔。但是莫尔对死 刑的质疑并未得到人们的关注，与此同时，基于原始教义而由基督教提出的死 刑废除观点亦未引起多大反响。4 直到1 7 6 4 年，贝卡利亚在其论犯罪与刑罚 一书中，系统的提出“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正? 人仃j 可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢? ”5 从而引发了一场世界范围 的、长达2 0 0 余年至今不息的死刑存废之争。之后，提出死刑废除论的还有英 国著名的功利学派边沁、意大利刑事实证学派菲利、法国哲学家伏尔泰和法国 雅各宾政府的领导人马米利昂罗伯斯庇尔等。 贝卡利亚以天赋人权与社会契约论为基础，论证死刑的非正义性和不必要 性，从而提出废除死刑的观点。他指出，人们最初在订立社会契约的时候，人 们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局，这份尽量少的自由中当然不包括 处置自己的生命生杀大权了。从而论证死刑的非公正性，因此国家没有判处一 个公民死刑的权利。“因而，死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的” 6 同时，贝卡利亚分别从死刑的威吓效果和人道性方面阐述了死刑废除的理由。 他认为，尽管死刑十分残酷，但由于其执行的短暂性，所产生的威吓效果并非 是最佳的。而终身苦役则完全可以替代死刑，并且劳役者还可以通过劳动付出 对他所侵犯的社会进行补偿，况且这种失去自由的教育具有长久性和痛苦性， 更能成为遏止犯罪之最强有力的手段。从人道的角度，尽管并没有阐明具体的 3 见胡云腾：存与废死刑基本理论研究，中国检察院；版社2 0 0 0 年版，第5 页。 4 见中国刑法理论前沿问题研究，刘宪权主编，人民出版社2 0 0 5 年版，第2 6 7 页。 5 见 虑 叭卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译中罔人订科全书 f ：版衬1 9 9 3 年版，第4 5 页。 6 见 意 巩卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 5 4 6 页、第4 9 页。 4 理由，却首次提出，“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我首先要 为人道打官司。”7 为死刑废除论者提供了一个有力的新视角。 边沁在立法原理一书中，从功利角度论证和完善死刑废除的立论，认 为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的是人的自由，而生命权是人最基本 的权利，其价值远远大于人的自由。据此，认为死刑成本代价高于终身监禁， 而效果却等同于终身监禁，因而死刑是一种不必要的浪费之刑，完全可以为终 身监禁所替代。另外，他指出：我们应该期望找到罪与刑之间精确的相称性比 例，但事实上它都经常被冒犯或忘却，因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。8 死刑的这种不良影响也成为废除死刑的重要立论。 菲利在以死刑不违背正义的同时，又从肯定死刑的不必要性这一独特的视 角出发，他认为，死刑不违背人类社会，应当通过消灭反社会的和不适应社会 的个人的方式来进行人为的淘汰这一规律。9 同时，他认为即使承认死刑作为 一例外的极端措施，也不等于承认它在正常生活中是必要的。菲利对死刑不必 要性进行逻辑论证的同时，还运用大量统计数据，从实证方面进行了论证。 法国哲学家伏尔泰和法国雅各宾政府的领导人马米利昂罗伯斯庇尔也是 死刑废除论的支持者和积极倡导者，其后在美国、英国、日本等世界各国相继 出现了一批追随者，他们发展了死刑的理论，推动了世界废除死刑的潮流。 二、死刑存置论 死刑存置论以报应主义为基础，同时也兼有功利主义的思想，他们认为， 报应是人的本性使然，死刑是实现报应正义的必要手段，符合报应的合理功能， 因而在道德上是正当的。 存黄论奠基人被公认是德国古典哲学家康德。他认为：“谋杀人者必须处 死。在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满 足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何 痛苦，只有死。因此，在谋杀罪和谋杀的报复之问没有平等问题，只有依法对 犯人执行死刑。”o 康德认为，贝卡利亚“他的说法完全是诡辩的和对权利的颠 7 见 意 贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中周大百科伞书出版 l1 9 9 3 年版，第4 5 页。 8 参见 英 边沁：立法理论刑法典原理，孙力艾译，中国人民公安人学 i ；版 i ：1 9 9 3 年版，第9 1 页。 9 参见 意 菲利：犯罪社会学，郭建安详，中国人民公安人学小版礼t 9 9 0 年版第1 6 2 页。 参见 德 康德：法的形晰e 学旒理权利的科学，沈淑平译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 6 6 、1 6 7 、 倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受 刑罚的行为。”1 因此在他看来，生命的价值是无法衡量的，没有任何东西可与 之比较和兑换。 德国另一位古典哲学巨匠黑格尔也力主保留死刑，他在法哲学原理一 书中，主张人的生命是无价之宝，除了生命不存在与生命对应的等价物，对杀 人者只有处以死刑才可能实现等价报复的公正性。他从否定社会契约论着手， 批评了贝卡利亚死刑废除的观点：“贝卡利亚否认国家有处死刑的权利，其理由， 因为不能推动在社会契约中包含着个人同意，任人把他处死：毋宁应该推定与 此相反的情形。可是，国家根本不是一个契约，保护和保证作为单个人的个人 的生命财产也未必就是国家实体性的本质；反之，国家是比个人更高的东西， 它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。”“ 加罗法罗则在犯罪学一书中针对当时严格限制死刑的世界性趋势，以 法国与意大利在开始减少及废除死刑之适用后犯罪直线上升为例，证明死刑具 有明显的一般预防功能。同时，他提出“个人仅仅是社会机体的一个细胞，所 以当个人成为社会机体的有害源泉时，他就不再享有成为社会一分子的权利。 因而，死刑才是必要的。” 后来，新派学说代表龙布罗梭、李斯特成为主张保留死刑的最有力者。他 们提出，社会的发展已变得犯罪不再存在使之与世隔绝的可流放之地，而且即 使在终身监禁的情况下，犯罪也可能加害同监犯或监管人员，或者越狱脱逃。 惟有死刑才能使危险性极大的犯罪人永远不再危害社会，实现社会防卫之目的。 三、死刑存废论评析 通过对存废两派的概述，可以看出，西方学者就死刑的优劣存废问题，经 过了2 0 0 余年的论战，时至今同仍在继续。究其原因，双方立论均有合理性也 均有不合理性，问题的关键在于价值取向。同时，我们看到了死刑具有两面性， 根据我国学者邱兴隆、胡云腾、张金龙的观点，死刑具有不人道性、公正性和 1 6 9 页。 “参见 德 康德： 的答复这一司法解释文件中，确认了云南省高级人民法院提出的将 贩卖一定数量以上毒品的案件绝对判处死刑的量刑标准。 众所周知，法定的可选择性和法官较大的自由裁量权是一柄双刃剑，运用 得当，可以限制和减少死刑的适用；运用失当，也会成为扩大死刑适用的工具。 就此而言，法官的素质、法院行使审判权的独立程度、法官及公众的人权观与 死刑观、死刑核准者掌握标准的宽严程度等，都将成为影响死刑适用多寡的重 要因素。 根据我国刑法第3 8 3 条和3 8 6 条的规定，贪污、受贿金额在十万元以上 且情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。也就是说，贪污、受贿十万元以 上，理论上就可判死刑，但前提是要符合“情节特别严重”这一条件。我国法 律和司法解释至今没有对“情节特别严重”做出规范而详细的解释，只有各地 法院在审判实践中具体掌握。我们就近年内被判死刑已被处死贪贿案作一分析， 四个省部级以上贪官的贪贿额分别为：胡长清5 4 4 万元、成克杰4 1 0 9 万元、王怀 忠5 1 7 万元、郑筱萸6 0 0 余万元；但更高的贪贿额发生在后来者身上黑龙江 原政协主席韩桂芝7 0 2 万元、原成都市委常委、宣传部长高勇9 5 5 万元、北京市 交通局原副局长毕玉玺1 0 0 4 万元，”他们都只被判死缓。如此一来人们就有了 疑问，如果说贪贿千万元甚至数千万元都可以不判死刑，那么到底多少钱才可 以判死刑? 有的人贪贿千万元能免死，为什么这次郑筱萸受贿6 0 0 多万元就被判 处死刑? 是否存在司法不公平的现象? 当然，受贿数额只是其中的一个方面， 还应考虑犯罪情节问题，笔者在此不想展开论述，但就我国贪污、受贿金额的 标准的确有待进一步考证，作进一步的调整，体现刑罚的动态性，以更能体现 刑罚的一些规定与社会经济发展相适应。 第二节广泛使用死缓解决死刑适用的有效途径 死刑缓期执行，简称死缓，国外亦称死刑犹豫制度，是对应当判处死刑不 是必须立即执行的犯罪分子判处死刑同时宣告缓期二年执行的刑罚制度。作为 “少杀慎杀”政策的法律表现，死缓制度无疑是项很好的刑事制度。笔者以为， 4 1 数据来源法制蒯撤2 0 0 7 年5 月3 0 日。 如何正确适用死刑缓期执行制度就必须严格遵守适用死缓的条件： 一、从主客观相统一来看“罪行极其严重” 根据我国刑法第四十八条第一款的规定，适用死缓的条件是：罪犯应当判 处死刑，不是必须立即执行。而同时刑法规定犯罪应判死刑是指犯罪分子的罪 行极其严重。而从主客观相统一来看，罪行极其严重，应指犯罪的性质和危害 后果特别严重、情况特别恶劣或者特别严重。 上述几种情形的辩证关系是：对于犯罪的性质不严重，如铁路营运安全事 故罪、交通肇事罪等，即使造成了特别严重的后果或者情节特别恶劣，也不能 认为是罪行极其严重；性质特别严重的犯罪，并不一定都是危害后果特别严重， 对这类犯罪，法律往往列举危害特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件； 性质特别严重的犯罪并不是都具有特别恶劣的情节，性质特别严重的犯罪，根 据具体情况，或者造成了特别严：重的后果，或者具有多种特别严重情节，才能 认定为罪行极其严重。 笔者认为，刑法分则规定可以适用死刑犯罪的某些危害特别严重或者情节 特别恶劣的情况，往往不是仅仅对适用死刑而言，而是就适用十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑而言，所以某些性质特别严重的犯罪，具备某种危害特 别严重的情节，并不当然就是罪行极其严重。以抢劫罪为例，“入户抢劫的”、 “在公共交通工具上抢劫的”等，都是可以适用上述刑种的情况，如果仅仅入 户抢劫，所抢数额不大，且未伤事主，抢劫一户即被抓获，这种情况就很难说 是罪行极其严重。 概言之，评价罪行是否极其严重，不能只从客观危害上来看，还应结合主 观恶性来看，根据犯罪性质和案件的具体情况综合加以认定，才能得出正确的 结论。 二、从罪行和刑事责任两方面考察“不是必须立即执行” 何谓“不是必须立即执行”? 我们应从罪行和刑事责任两方面进行考察， 即：从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的社 会危害性一般说来要比前者严重。从刑事责任上来看，罪行最严重的，一般说 来要负最严重的刑事责任，但如果罪犯具有法定的应当从轻或减轻处罚的情节， 刑事责任就应适当减轻，这时就不再负最严重的刑事责任。与此相适应，判处 死刑就不是必须立即执行。马克昌教授提出了以下几种值得重视的情况：( 一) 罪该判处死刑，但犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益，人身危险性不 是特别严重的；( - - ) 罪该判处死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交代、认罪悔改、 投案自首或者有立功表现的；( 三) 罪该判处死刑，但被害人有一定过错的；( 四) 罪该判处死刑，但缺乏直接证据，应当留有余地的；( 五) 罪该判处死刑，但在 共同犯罪活动中不是起主要作用的；( 六) 罪该判处死刑，但从政治上、外交上 等多方面考虑，需要按照国家特殊政策予以对待的等等。”笔者认为，马克昌 教授的上述意见可供立法机关和司法机关研究参考，以便准确理解何谓“不是 必须立即执行”。 那么，如何在司法中正确适用死缓昵? 首先，死缓需以“少杀慎杀”思想 为指导，坚持严格限制死刑的基本政策，从死刑的根据着眼，不论是从报应角 度还是从功利角度，不论是从正义立场还是从秩序立场，都找不出值得宽容的 理由时，才应适用死刑立即执行；否则，只应在死缓及其以下处刑。其次，从 死缓的条件讲，其前提条件是“应当判处死刑”，即要求所犯罪行极其严重，只 有对所犯罪行极其严重者才可适用死缓。 在我国，死刑缓期执行作为隶属于死刑刑种的一种执行制度之一，它保留 了死刑作为极刑对犯罪人最为严厉的否定的社会政治和法律评价；同时作为生 命之刑又给受刑人以生的希望，从而最大限度地减少了死刑立即执行所带来的 弊端。因此，我国有学者建议，在现阶段我国还不能立即废止死刑的情况下， 应将死缓适用的范围尽可能地予以扩大，以最大限度地缩小死刑立即执行的范 围。”也有学者建议，司法实践中应当放宽适用死缓的范围，甚至在立法上规 定所有判处死刑的犯罪一律适用死缓。“对此，我认为，在现行刑法中还存在 着较多死刑罪名、司法实践中死刑适用人数较多而又不能废止死刑的情况下， 奢谈将所有判处死刑的犯罪一律适用死缓，是不切实际的，这既不符合我国的 犯罪现状及同犯罪作斗争的需要，还超出了广大群众的心理承受能力，从而不 4 2 参见廖梅：“死缓：让好制度得到最好的落实”，载检察日报2 0 0 4 年6 月2 4 日。 椰参见邱兴降：“死刑断想从死刑问题国际研讨会谈起”，载法学评论2 0 0 4 年第5 期。 4 4 参见岛耄 ；喧：“我周的死刑芷法及= i ；发展趋势”，载法学杂志，2 0 0 4 年第1 期。 为广大人民群众所支持。而且，从司法实践情况来看，在死刑案件中，判处死 刑立即执行的比例总比判处死缓的高，甚至高出许多。鉴于此，笔者主张，在 司法实践中要尽量依法努力扩大死缓的适用，只要是有一点值得宽容的理由， 即可适用死缓，这样，死缓的适用率恐怕就会有一个大的提高。在我国，死缓 的适用率如果能达到判死刑案件的3 4 甚至更高一些即不失为一个值得欣慰的 比例。 第三节积极使用赦免形成死刑废除的缓冲带 死刑赦免制度，是指死刑立即执行的判决生效后，如果该死刑犯确有悔改 并有立功表现或具有其他特定条件，暂缓死刑命令的执行，在法定期限内，。由 最高人民法院发布死刑执行的赦免令，原死刑判决不予执行，而改处并执行其 他刑罚的制度。“死刑赦免制度是当今保留死刑国家普遍适用的死刑制度之一， 联合国公民权利与政治权利国际公约第6 条第4 项规定，被判处死刑的人应 有权赦免或减刑。死刑赦免在我国由来已久，在中国古代封建王朝，封建皇帝 出于种种需要，经常实行赦免制度，尽管这种带有浓厚的君主时代专制底蕴的 赦免制度更多的是君主“恩赐”的表现，但是通过赦免制度宽恕一部分犯罪分 子的做法还是值得肯定的。 现代国家的死刑赦免制度主要是出于克服死刑固有的弊端，保障人权，弘 扬人道等方面的考虑。在我国，死刑赦免制度在死刑适用方面还是一个制度空 白，宪法虽然有关于赦免制度的规定，但并无专门的操作程序。鉴于此，为了 能更好地限制死刑的适用，有的学者提出我国应设立死刑赦免制度，保证任何 死刑犯均应享有请求减刑或赦免的权利。4 6 笔者认为，为了最大限度地限制死刑的适用，有必要在刑事法律中构建一 种新的死刑制度死刑赦免制度。这一制度的建立，有利于贯彻我国现阶段 的死刑政策，有利于贯彻我国一贯的刑事政策和刑罚执行的原则，有利于我国 死刑制度与国际人权法的要求相接轨，有利于解决国际刑事司法冲突中的某些 尴尬”、从而加强国际刑事司法合作。面对限制、减少乃至废除死刑之国际趋 盯竹怀军：论我国死刑赦免制度的构建，载湖南师范大学学报2 0 0 4 年第9 期，第8 8 页 4 6 赵秉志、阴建峰；“和谐社会呼唤现代赦免制度”，载中国柃察官2 0 0 6 年第8 期。 4 7 由于我周死刑立法和国外有较人差异，主要是我国刑法死刑雅名过多，对经济犯罪、职务犯罪、政治 3 6 势，究竟应如何根据我国宪法、刑法等有关法律的规定，并借鉴其他国家死刑 赦免之成功经验，构建适合我国国情的死刑赦免制度呢? 笔者主张，应依现代 宪政制度和刑事法制之要求确立改革路径，并在构筑现代赦免制度的前提下， 进行死刑赦免制度的具体设计。就死刑赦免制度建设而言，应以全国人大常委 会为最高的赦免机关：赦免的对象为被判处死刑立即执行的犯罪分子，不包括 死缓罪犯；赦免的程序在死刑的终审判决宣告后，最高人民法院院长签发死刑 执行令前进行；赦免的发动必须由死刑犯本人向全国人大常务委员会提出赦免 请求；决定是否赦免的根据，主要是依据罪犯犯罪的主观方面和最后态度，以 及综合犯罪的危害程度、国家利益等各个方面的因素；赦免后的刑罚只能是死 刑缓期执行。 第四节死刑司法程序的限制适用 死刑司法程序的限制适用，是指在我国严格限制死刑政策和死刑司法控制 原则的指导下，通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定，对死刑的 司法适用进行程序上过滤，在客观上进一步减少死刑的实际适用。“死刑的司 法程序适用在实现刑罚之目的，体现刑罚之公正方面都具有特殊意义。关于在 程序上限制死刑的司法适用，涉及问题较多，囿于篇幅所限，”笔者仅从案件 管辖、司法程序以及完善死刑的执行方式等问题进行探讨。 一、从案件的审判管辖上进行限制 根据我国刑事诉讼法的规定，审判管辖分为普通管辖和专门管辖，普 通管辖又可分为级别管辖、地域管辖和指定管辖。本文所探讨的死刑案件的管 辖主要指与死刑司法的程序限制关系较为密切的两种管辖，即级别管辖和地域 犯锥适用死刑。而1 d 法实践中很多犯罪嫌疑人诅旧内犯罪之后携带大量舜f 款潜逃国外，导致犯罪人逃脱了 我国刑罚的处罚，影响r 刑罚的 t 会效果。为了将犯锥嫌疑人缉拿归案，我国政府往往需要向国外或境外 司法当局提：l ：引渡要求。由于h 前国际j ：对死刑犯和政治犯引渡原则j ：扣绝引渡，固外政府往往以七述理 由拒绝引渡。我周政府从人局m 发往往被迫0 + 外交照会l 承i 若对这些犯椎人才：判处死刑。如果有| r 死刑 赦免制度，就町以赦免这些犯罪人的死刑而改判尢期徒刑以达到引渡的目的，这样既可以维护我国的法律 权威，也町以消除外围对我国政府能否真正放弃死刑上的疑虑，有效解决上述国助：刑事冲突中的尴尬。 椰引白马松建著死刑r d 法拧制研究法律出版社2 0 0 6 年版，第18 3 页。 4 ，n 死刑“限制论”成为理论界的土要声音以) k ，如何限制死刑一直是热点问题，许多的专题研究、会 议、著作、论文成果都涉及此问题，特别是由马建松著的死刑司法控制研究一书的 i i 版，对死刑的司 法控制町以说存了较为系统的论述和研究，_ 本文仅从j e 他角度进行论述。 管辖。 ( 一) 死刑案件的级别管辖 死刑案件的级别管辖，是指审判机关在审判第一审死刑案件上的权限划 分，是审判机关内部基于死刑案件的特殊情况而作出的管辖分工。根据我国现 行刑事诉讼法第2 0 一2 3 条的规定，我国第一审死刑案件的审判权分别由中 级法院、高级法院和最高人民法院行使，只是中级法院对第一审死刑案件的管 辖是一般的情况，而高级法院和最高人民法院对第一审死刑案件的管辖限于少 数特殊的案件，基层人民法院对死刑案件无管辖权。笔者认为，与普通刑事案 件相比，死刑案件中由于被告人所犯罪行的极端严重性以及刑罚的极端严厉性， 所以死刑案件的审理无疑应当选择级别较高、审理条件更好、审判人员素养更 高和法律经验更为丰富的法院加以审判。只有如此，才能确保死刑案件的审判 质量和审判效果，”才能实现少杀、慎杀的死刑司法限制目标。 ( 二) 死刑案件的地域管辖 死刑案件的地域管辖，是指同级审判机关在审判第一审死刑案件上的权限 分工。根据我国现行刑事诉讼法第2 4 条规定，刑事案件原则上由犯罪地法 院管辖，作为例外的情形也可以由被告人居住地法院管辖，这种例外仅限于“如 果被告人居住地法院审判更为适宜”的情形。由于犯罪地法院管辖存在诸多优 点，一般刑事案件由犯