（宪法学与行政法学专业论文）劳动监察制度研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文劳动监察制度研宄是本人在指导教 师的指导下，独立进行研宄工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要 贡献的个人和集体。均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果 由本人承担。 作者签名：纫：亟之! 二三年主月! ! 日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士学位论文版权使用规 定”同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学 位论文。 作者签名：塑二煎坦型二- 年月2 旦日 聊签名：当遭坐年三月竺日 内容提要 在我国，劳动监察制度是伴随改革开放的深入和社会主义市场经济发展而逐步产 生的。改革开放前我国是计划经济体制，国家掌控一切经济活动劳动关系存在于国 家与职工之间行政色彩十分鲜明，劳动监察就是行政指令性监督。党的十四大提出 建立社会主义市场经济体制的总目标后，通过采取劳动执法监管等措施，维持劳动力 市场秩序协调复杂的劳动关系。但市场经济下的劳动者尚未享有与资本权利相对应 的权利，而资本却肆无忌惮地吞噬劳动者的各项权益。劳动监察是国家公权力介入， 平衡和补救劳资主体内在矛盾而建立起来的一项法律制度，是为了保障劳动者而实施 的强制性手段。由于我国劳动监察制度起步较晚，目前尚有许多不足之处，应该通过 完善劳动监察制度加以改进从而真正发挥劳动监察在保护劳动者合法权益中的作 用。 关键词：劳动执法劳动监察劳动监察主体问题对策 目录 l亩l 一、劳动监察制度概述2 ( 一) 劳动监察的概念与特征2 ( 二) 劳动监察与劳动执法、行政监察、劳动监督的关系辨析3 ( 三) 劳动监察的形式与范围5 ( 四) 劳动监察的必要性分析7 二、我国劳动监察制度存在的问题与原因分析l o ( 一) 我国劳动监察制度存在的问题- ”1 0 ( 二) 劳动监察制度存在问题原因分析2 2 三、国外劳动监察制度概览与借鉴2 5 ( 一) 主要国家劳动监察制度介绍2 5 ( 二) 国外劳动监察制度经验借鉴。2 7 四、完善我国劳动监察制度的建议2 9 ( 一) 完善我国劳动监察立法2 9 ( 二) 完善我国劳动监察主体制度3 1 ( 三) 完善我国劳动监察行为制度3 2 结论3 5 参考文献- 3 6 论文摘要( 中文) 1 论文摘要( 英文) - t 1 后 记 引言 在我国劳动监察制度是伴随改革开放的深入和社会主义市场经济发展而逐步产 生的。改革开放前我国是计划经济体制，国家掌控一切经济活动，劳动关系存在于国 家与职工之间，行政色彩十分鲜明劳动监察就是行政指令性监督。党的十四太展开 之后为及时跟进社会主义市场经济的发展进程，我国积极推进劳动力市场的发展， 发挥市场配置劳动力资源的基础性作用通过采取劳动执法监管等措施，维持劳动力 市场秩序协调复杂的劳动关系，保障职工合法权益，维护社会的稳定。1 9 9 4 年颁 布的劳动法从法律上奠定了劳动监察制度的地位和作用。2 0 0 4 年国务院颁布了 劳动保障监察条例，为了配合其实施，劳动和社会保障部予2 0 0 4 年1 2 月3 1 日发 布了关于实施 的若干规定的部门规章，这些法律、法规、规 章进一步明确了劳动保障监察的职责，规定了劳动保障监察的实施程序，对我国劳动 保障监察的发展起到了极大的促进作用。但市场经济下的劳动者尚未享有与资本权利 相对应的权利，在资本面前低头常不得不忍辱负重地劳动；而资本却肆无忌惮地吞 噬劳动者的各项权益t 导致我国目前包括就业、劳动报酬、劳动安全等在内的社会劳 动问题日益凸显。因此，国家应当利用行政手段加以干预，解决劳资双方矛盾，以保 障劳动者的合法权益。劳动监察作为国家干预劳动关系的形式之一，为劳动者提供了 可以对抗雇主违法行为的有力工具。然而，由于我国劳动监察制度起步较晚，目前尚 有许多不足之处，应该通过完善劳动监察制度加以改进，从而真正发挥劳动监察在保 护劳动者台法权益中的作用。 一、劳动监察制度概述 ( 一) 劳动监察的概念与特征 1 、劳动监察的概念 劳动监察是劳动法学界关注的热点问题。基于研究的视角和思维模式的不同，学 者们对劳动监察概念的称谓和界定也有所不同。 秦国荣直接引用“劳动监察”称谓他认为劳动监察是指“国家劳动行政部门依 据法律规定的内容和程序对用人单位进行检查监督，以保障劳动者合法权益的劳动执 法制度”。 王全兴用“劳动法监察”来称谓认为劳动法监察是指“法定监督主体为保护劳 动者合法权益，依法对用人单位和劳动服务主体遵守劳动法的情况，实行检查、督促、 纠偏、处罚等一系列监督活动”。4 郭捷称其为“劳动保障监察”，进而指出劳动保障监察是“由劳动行政主管部门 对发生劳动关系的用人单位、劳动者以及其他社会组织遵守劳动法律、法规、规章情 况进行检查并对违法行为予以处罚的执法活动的总称”。 上述学者关于劳动监察概念的界定中都强调：劳动监察的主体是劳动行政部门： 劳动监察对象是用人单位c 或者劳动服务主体、其他社会组织) 、劳动者当然重点 是用人单位：劳动监察程序的法定性：劳动监察的目的是保护劳动者合法权益等。只 有郭捷把劳动者是否遵守劳动法律法规也作为劳动监察对象之一。 通过对上述劳动监察概念的梳理，本文认为劳动监察是指劳动行政机关代表国家 对用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况依法进行的检查、纠举、处罚等一系列 强制性的监督检查活动。 2 、劳动监察的特征 基于上述学者对劳动监察概念的解释。我们可以发现劳动监察具有的特点： ( 1 ) 法定性。具体体现在：1 劳动监察权是法定的。监察机构是经法律授权代 表国家行使监督权力。2 监察规则是法定的。包括监察事项、监督手段、监察处理等 部是法律强制性规定的，不允许协商。劳动监察主体必须严格依照法律实施监察活动， 。秦国荣：劳动与社会保障法制度研究南京师范大学出版社2 0 0 4 年版第1 6 4 页 。王全兴：劳动法法律出版社2 0 0 8 年版，第4 6 0 页。 4 郭捷：劳动法与杜会保障法法律出版社2 0 0 8 年版，第2 6 5 页。 这既是其权力也是其职责而被监察主体不得以| 办议或其他任何方式规避监察。3 监察主体特定性。根据我国中华人民共和国劳动法( 以下简称劳动法) 第十一 章的有关规定，享有劳动监察权的主体是县级以上各级人民政府劳动行政部门。 ( 2 ) 行政性。劳动监察机构本身是劳动行政部门劳动监察是发现和纠正劳动 法实施中的违法行为并实施行政处罚的具体行政行为，属行政执法范畴。 ( 3 ) 专门性。劳动监察原则上只能由劳动保障行政机关进行，其他机构和组织 必须经法定授权或委托才能进行监察。 ( 4 ) 综合性。工商行政部门、公安机关等行政执法机关承担着管理经济和社会 事务职责，并有着与其职责相应的执法手段。与工商行政部门、公安机关等其他行政 部门的监督仅针对劳动用工的某些方面不同，劳动监察是全面监督，不论被监督者的 隶属关系和所在行业部门涌盖劳动关系各部分内容和运行环节涉及劳动的各项法 律制度。劳动法律法规的内容常常涉及到这些部门的管理内容需要这些部门运用自 己的职权来保证实施。 ( 5 ) 强制性。劳动行政部门作出的劳动监察决定是具有法律效力的具体行政行 为劳动关系当事人必须遵照执行。当事人事后既不提起行政复议或行政诉讼，又不 执行劳动监察决定的，劳动部门可以提请人民法院强制执行。 ( - - ) 劳动监察与劳动执法、行政监察、劳动监督的关系辨析 i 、劳动监察与劳动执法的关系 无论是劳动监察还是劳动执法，都是劳动行政部i 依法对用人单位遵守劳动法律 法规的情况进行监督检查并对违反劳动法律、法规的行为进行制止、给予处罚等具 体行政行为。进一步说劳动监察是劳动执法的核心内容是劳动执法的具体化、制 度化。劳动监察与劳动执法主要有以下两点不同之处：( 1 ) 劳动监察的执法主体是县 级以上劳动行政部门内设的、特定机构即劳动监察机构，而不是其他国家机关或组织， 它以自己的名义享有劳动监察权承担实施劳动监察行为所产生的后果：劳动执法的 主体范围广泛，不仅包古劳动行政部门，也涵盖了其他“政府有关部门”。政府有关 部门主要指企业主管部门、工商、公安、卫生等部门。在实践中。许多违反劳动法律 法规的规定客观上需要各有关部门从不同的侧面监督用人单位遵守劳动法律情况， 更好地保证劳动法律的实施。( 2 ) 劳动监察是一种全方位的执法活动，其他行政机关 是在各自的职权范围内对劳动法律、法规的实施情况的监督。劳动法规定了工商行政 管理部门、公安部门等行政执法机关的监督职责，承担着管理经济和社会事务的职责， 3 并有着与其职责相应的执法手段。例如劳动法第9 4 条规定，对非法招用未满1 6 周岁 的未成年人且情节严重的用人单位，由工商行政管理部门吊销其营业执照；还有第 9 6 条规定，当劳动者人身权利受到侵害时公安部门负责对违法责任人进行处理， 等等。 2 、劳动监察与行政监察关系 行政监察是指行政监察机关代表国家对各级行政机关及其公务员履行其行政职 责的情况依法进行监督。它同劳动监察一样，都属于国家监察，也具有法定性、行政 性、专门性和唯一性。劳动监察和行政监察虽然都是国家机关对单位和个人执行法律 法规的监督检查，但两者之间存在区别，主要区别如下：( 1 ) 监察主体不同。行政监 察机关是县级以上各级人民政府所属的行政监察职能部门：劳动监察机关则是县级以 上各级人民政府所属的劳动保障行政部门内部依法设置专门的劳动保障监察职能机 构。( 2 ) 监察对象不同。行政监察的对象是国家行政机关、国家公务员和国家行政机 关任命的其他人员的行政执法活动，”因而属于执法监督；劳动保障监察的对象则是 作为劳动行政相对人的用人单位和有关劳动服务主体遵守劳动法的活动，因而属于守 法监督。( 3 ) 主体享有的权力不同。行政监察机关对行政监察相对人有行政处分权和 行政处罚建议权：劳动监察机关对监察相对人则有行政处罚权和行政处分建议权。( 4 ) 后果不同a 行政监察相对人不服监察决定可申诉复审、复核而不得提起行政复议和 行政诉讼：劳动监察相对人不服监察决定的则可提请行政复议和行政诉讼。 3 、劳动监察与劳动监督的关系 劳动监察与劳动监督虽然只有一字之差，但是不能完全等同。劳动监督和劳动监 察是包含与被包含的关系。劳动监督是指法定监督主体依法对用人单位和劳动服务主 体贯彻执行劳动法的情况进行监督的一些列活动。劳动监督是一个制度体系，有多元 化的监督形式构成劳动监察仅是其中最重要的一种。在我国，劳动监督的体系主要 包括四个方面：( 1 ) 劳动监察：( 2 ) 其他行政部门监督：( 3 ) 工会监督：( 4 ) 其他组织和 个人监督。前两种监督方式合称为行政监督，后两者合称为社会监督。多种监督形式 协同作用才能实现最有效地监督。在劳动监督体系中，劳动监察是核心但不是全 部。 4 、劳动监察与劳动仲裁的关系 。杜兴洋：行政监察学，武汉大学出版杜2 0 0 8 年版第4 页 4 “仲裁，仲即中间人，裁即公断”。劳动仲裁是指劳动争议仲裁机构依据 劳动争议当事人的一方或双方的请求，就有关劳动争议事实和责任承担问题进行判 断、裁定。 劳动监察同劳动仲裁在受案范围上有较大的重台，都是以维护劳动者合法权益为 目的的执法制度。但两者有明显的区别主要表现在：( 1 ) 性质不同。劳动法兼有公 法和私法的特征，劳动争议适用仲裁是由劳动法中劳动合同所具有的私法因素决定 的；劳动监察的产生是由劳动法中劳动基准所具有的公法因素决定的。( 2 ) 机构不同。 劳动仲裁机构的建立，普遍遵循三方原则，由劳动保障行政部门、工会和用人单位团 体三方代表组成。劳动监察的设立，主要强调行政性劳动监察机构则是劳动保障行 政部门的职能机构。( 3 ) 目的不同。劳动仲裁直接以处理劳动争议为目的：劳动监察 直接以查处、纠正监察相对人违反劳动法行为并督促监察相对人遵守劳动法律为目 的。( 4 ) 程序不同。劳动争议仲裁机构依当事人的请求而实施仲裁，即不诉不理劳 动监察主体应主动进行监察。劳动仲裁适用调解程序，劳动监察不适用调解程序。( 5 ) 处理不同。劳动仲裁追究法律责任一般限于民事责任劳动监察除追宄民事责任外 还可追究行政责任。劳动仲裁机构无权对劳动争议当事人进行处罚；劳动监察主体对 违反劳动法的监察相对人则有一定的处罚权。( 6 ) 后果不同。除部分劳动争议实行“一 裁终局”外，当事人不服劳动仲裁裁决可提起民事诉讼，而不服劳动监察可提起行政 诉讼或行政复议。 ( 三) 劳动监察的形式与范围 1 、劳动监察的形式 各国劳动监察在实践中己出现多种形式，可分别按不同标准作以下几种划分： ( 1 ) 按照行使劳动监察权的主体可以划分为机构监察、个人监察和并列监察 机构监察是指由法律规定的专门机构对劳动法律、法规执行情况进行的监察。监 察机构中设置专职或者兼职的监察员按照法律规定的程序和方式对监察相对人遵守 劳动法律和规范的情况进行监督检查，这是世界各国普遍采用的一种劳动监察方式。 例如日本劳动标准法规定，为了本法的执行，在劳动工作的主管部门内应设劳动 标准局各都、道、府、县应设劳动标准局。 个人监察是指不设立监察机构，由劳动行政主管部门的首长直接指派或者委任的 。关怀、林嘉：劳动与社会保障法法律出版社2 0 1 1 年版，第2 4 4 页 5 劳动监察员对劳动法律、法规的执行情况进行监督检查。如土耳其等国就实行个人监 察制度。 并列监察是指由监察机构和独立于监察机构之井的劳动监察员各自按照法律规 定的监察范围对劳动法执行情况进行的监督检查。它与单独的机构监察和个人监察不 同，在并列监察制度中监察机构和独立的劳动监察员均是行使劳动监察权的独立主 体，两者监察的范围也不相同。 ( 2 ) 按照监察权是否由监察机构或者监察人员亲自行使可以划分为自行监察和 委托监察 自行监察是指监察机构和劳动监察员在法律规定的职权范围内亲自对监察事项 进行的监察。这是劳动监察最普遍的形式除法律明文规定可以委托监察的以外，监 察机构或者监察员应当亲自履行监察的职责。 委托监察是指国家针对现代生产中专业化、科技化程度较高的行业所采取的劳动 保障监察措施。如法国劳动法典规定劳动部长可委托开业医生临时性担任实施 涉及工人健康方面的有关职责以劳工检查机构的顾问资格进行工作的开业医生和工 程师在履行这些职责时应享有法律授予劳工检查员的权利。 ( 3 ) 按照劳动监察权的内容可以划分为综合监察和专项监察 综合监察是指劳动监察机构和监察员的监察内容具有多项性和综合性。一般而 言，除少数法律明文规定的专项监察项目外，其他项目都在劳动监察机构和劳动监察 员的监察范围内。 专项监察是指对技术性、专业性强的项目由专门监察机构实施的监察。例如，美 国联邦政府劳工部下设职业安全卫生局和采矿安全保健局分别执行工厂安全卫生监 察和矿山安全卫生监察；我国设立专门机构对矿山安全和锅炉压力容器安全进行监察 等。 根据劳动法的有关规定，我国目前实行的是以机构监察、综台监察和自行监察为 主的监察体系。 2 、劳动监察的范围 劳动监察的范围是劳动监察制度中的一个重要问题它将确定劳动行政部门对哪 些主体的哪些行为进行劳动监察，而这从另一个角度上确定了劳动者的哪些权利可以 通过劳动监察的形式获得救济所以对于劳动者的权益维护具有重要意义。然而，我 国劳动法对此并未作明确规定。理论界主要有三种主张：一是所有的劳动法律、 法规均为劳动监察的法律规范，即用人单位所有的用工行为均属于劳动监察的对象， 劳动监察应保障各种劳动法律法规的实施；二是劳动监察的法律规范仅限于劳动基准 法。即规定劳动标准和劳动条件的最低标准的法律规范，内容包括最低工资法、工时 法等等；三是劳动监察的法律规范限于强制性的法律规范，即规定用人单位在用工过 程中不得为和必须为的法律规范。 根据我国的现行法律、法规，我国的劳动监察事项包括劳动者工作时间、订立和 解除劳动合同等十几项内容。由此可见，我国劳动监察的事项范围是 e 较广泛的，对 此有的学者提出我国劳动监察的事项范围过于宽泛，几乎与劳动行政一致，这样会 分散监察力量，从而影响监察效果，主张监察事项应主要限于劳动基准的实施情况， 旨在实现与劳动者最低利益相关的事项。 在法理上，按照法律规范的约束力不同，可将其分为强制性的法律规范和任意性 的法律规范。按照劳动法律规范规定的事项不同可划分为劳动者实体权利义务的法 律规范和劳动关系运行规则的法律规范。强制性的法律规范是义务人必须遵守的法律 规范，而任意性的法律规范当事人是可以选择使用的，它不具有磐须遵守的法律效力。 有必要通过劳动监察来监督遵守的劳动法律规范，应当只限于关于劳动者实体权利的 强制性法律规范和关于劳动关系运行规则的强行性法律规范。另外，将所有的劳动法 律、法规均纳入劳动监察范围不仅不必要的扩大了劳动监察的范围分散了原本就紧 缺的劳动监察力量，而且容易混淆劳动监察与劳动仲裁的界线。 ( 四) 劳动监察的必要性分析 虽然英国最早通过法律保障工人的健康，但是由于投有专门的执法机构来执行 其实施的状况不容乐观。“徒法不足以自行”，一项法律制定以后，如何使之准确有效 地实施就成为首要的问题。在社会主义市场经济体制中，建立和健全劳动监察制度更 具有十分重要的意义。 】、劳动监察制度是培育和发展劳动力市场的需要 劳动力市场是重要的要素市场之一应该有序地、健康地发展和完善。当我们对 劳动力的管理从行政指令转变为运用法律手段调整劳动关系后，劳动关系双方当事人 作为劳动关系的主体，比先前具有更大范围的权利对劳动关系具体内容的可选择性 体现了双方当事人对劳动权利的充分运用。相应地，双方当事人自由权利的前提是在 。王全辨；劳动法乳法律出版社2 0 0 8 年版第4 7 1 4 7 2 页 7 法律规定的限度之内，而不是绝对地“放任自流”。只有依据劳动法的规定行使劳动 权利，劳动力市场才可能有序地建立和健康、稳定地发展。为此，必须有一套切实可 行的制度来监察、督促双方当事人遵守劳动法律依法办事。通过有效的监督检查手 段去发现、纠正劳动关系建立和履行过程中有悖法律的行为，使之始终在法律规定的 范围内行事，从而使双方当事人的劳动权利既能充分行使又能符合法律的要求，形 成和谐的劳动关系和有序的劳动力市场。 2 、在复杂多样的劳动关系下保护劳动者合法权益的需要 改革开放后私营经济开始活跃，私营企业逐渐成为国民经济发展的主体。随着劳 动部门的职能转变，劳动关系的社会化也在慢慢形成，国家仅对用人单位的违法行为 进行监管和处理侧重于劳动基准的监督。在公法的保障下，国家可利用行政手段加 以强制执行。而伴随改革进程出现的大量劳动问题也随之出现，劳动关系的复杂也使 主管部门面临前所未有的新局面。国家应当突出和保护劳动者，积极地干预、纠正社 会权利分配的不公，实现劳资力量的平衡。劳动监察制度就是由国家公权介入、衡平 强弱主体内在矛盾而建立起来的一项法律制度，是为了保障劳动者而实施的强制性手 段。当劳动监察部门行使法律法规所赋予的监察职能时平衡、补救了强弱主体内在 的矛盾维护和谐稳定的劳动关系。如何切实地维护劳动者的劳动权更好地保障劳 动者的合法权益，是当前劳动监察制度的重要职责。 3 、保障劳动法律的实施 我国劳动法颁布实施以来为了调整在劳动过程中所发生的各种劳动关系以 及与劳动关系密切联系的其他社会关系，国家制定了一系列劳动法律、法规和规章。 劳动和社会保障法律、法规不断完善在劳动保障领域初步形成了有法可依的局面。 认真贯彻执行这些法律、法规和规章有利于合理组织社会劳动，保护劳动者的合法 权益，调动其劳动积极性。促进社会劳动效率的提高，维护社会的安定。 在有法可依的基础上，更重要的在于有法必依。如果没有强有力的监察执法保障， 法律、法规就难以落到实处。如果这些法律、法规和规章得不到认真贯彻，就会给经 济建设、人民生活以及社会的安定带来危害。例如用人单位忽视劳动安全与卫生方 面法规的贯彻执行，就有可能发生伤亡事故和职业病影响职工的安全和健康。如果 对违反劳动法律、法规的行为不纠正，就会影响法律的权威。只有切实加强监察执法 督促用人单位自觉遵守劳动和社会保障法律、法规，才能更好地实施劳动法。因此， 建立和健全劳动监察法律制度，监督检查劳动法的执行情况，督促用人单位认真执行 二、我国劳动监察制度存在的问题与原因分析 ( 一) 我国劳动监察制度存在的问题 在我国，劳动监察制度是伴随改革开放的深入和社会主义市场经济发展而逐步产 生的。改革开放以后，劳动保障监察开始向劳动法领域的方方面面发展。我国初步形 成了一套较完善的劳动保护监察制度。依据劳动法第8 5 条规定各地劳动行政 部门相继成立了劳动监察机构劳动监察组织体系初步形成。由此开始，我国劳动行 政执法由劳动安全卫生监察步入了全面劳动执法阶段。2 0 0 4 年国务院颁布了劳动 保障监察条例( 以下简称条例) 。为了配合其实施，劳动和社会保障部于2 0 0 4 年1 2 月3 1 日发布了关于实施 的若干规定的部门规章，这些 法律规定进一步明确了劳动保障监察的职责，规定了劳动保障监察的实施程序，对我 国劳动保障监察的发展起到了极大的促进作用。 尽管劳动监察制度一真朝着一个完善机制的方向发展，但是仍然不能满足现阶段 我国市场经济复杂变化的现实需求，还存在着诸多问题亟待解决，主要包括以下方面： i 、劳动监察立法层面的缺陷 ( 1 ) 立法内容粗糙、效力层级低 目前我国关于劳动监察内容的立法状况比较落后，由上文可知，大多数的相关立 法制定于上个世纪的8 0 年代末、9 0 年代初，而当时我国的时代背景是整个社会经济 由传统的计划经济向市场经济转轨的初期阶段。尽管国务院子2 0 0 4 年颁布了条例， 而且劳动和社会保障部于同年发布了关于实施 的若干规定的 部门规章但是这些条文既不能在国家政策方面，也不能在立法技术方面与我国当前 的劳动领域出现的情况相适应。劳动法等法律法规的规定偏向于原则化，并缺乏 相适应的实施规范，与其他法律的衔接不融洽。而偏重于原则性规定、忽视具体规范 的立法特征所导致的现实结果是，各式各样的地方性法规、规章层出不穷，使得透明 度不够。各种规范性文件之间也有矛盾和冲突之处对于相同的劳动监察案件，适用 不同规定而得出的处理结果也不一样，以致行政执法不能徽到公平正义。另外，劳动 监察工作的依据大部分都是冠以“暂行”、“试行”的行政法规和规章，影响了劳动监 察的权威性与稳定性。 。董保华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2 0 0 0 年版第3 1 5 页 1 0 ( 2 ) 对违法者的制裁不够严厉 如果用人单位和雇主违反劳动法律、法规而没有得到惩罚，那么法律也就变成了 一纸空文。所以劳动监察部门对用人单位和雇主违反劳动法律、法规的行为进行制止 和纠正，必要时依法予以处罚是劳动监察工作的重要内容。如果不考虑道德因素，一 个注重经济利益的人在即可违法、又可守法的情况下，则违法成本与可能获得的收益 的对比会直接影响他的抉择。“当违法者通过违法得到的收益大于违法成本，即违法 者通过违法得到的收益太于违法的成本，即违法行为受到的惩罚小于违法所得，违法 行为就会产生；但收益愈大，违法就越容易产生，其程度也愈严重。”。根据我国现行 立法规定来看，违法者应承担的法律责任是很小的，惩罚力度是很弱的。其根本原因 就归咎于现行的不合理、不科学的劳动监察制度，它被设计成了违法者其需付出极低 的违法成本就能取得极大的利益。例如条例中规定了罚款、责令改正等处罚手段， 但罚款额度低，对违法单位而言达不到应有的惩戒目的。我国加入世贸组织已有多年， 国内经济形势发生了新的变化，劳动保障行政工作只有与时俱进，不断革新，才能更 好地为经济建设服务。然而，目前的劳动行政处罚立法仍然停留在原有的水平，一些 规定在新的形势下已经明显滞后限制了劳动保障行政机关进一步完善依法行政，特 别是劳动行政执法工作。结合现实情况，只有在法律法规中增加加重罚款的条文，并 且为劳动保障修订相关的刑事立法才能对那些敢冒低违法成本风险的用工单位起到 足够的法律威慑力。 ( 3 ) 劳动行政机关缺乏强制措施 根据现行条例的规定，我们可以看出劳动行政部门被赋予了监督和处罚的职 能，但没有赋予执行强制措施的权力。想要采取强制执行只能向人民法院提出申请。 缺乏此种手段导致的结果就是，有太多的劳动监察案件没办法按原定的设想执行下 去。以韩资企业述逸事件为例。近年来一些韩资企业由于其主管人员采取不正常手段 集体离境，恶意逃避税务、银行贷款和工人工资等，给当地留下诸多问题。山东省外 经贸厅向社会提供了一份数据，自2 0 0 3 年开始在青岛市有营业地的韩资企业中有 2 0 6 家逃逸，有2 6 万名员工的1 6 亿元工资被拖欠。所欠银行贷款也达到了7 亿元 之多，对当地经济造成了巨大的影响。但是劳动行政部门对这种恶劣的欠员工工资、 欠银行贷款不还而逃跑的案件，不能对相关企业责任人采取留置手段，就连查封单位 。周林彬：法律经济学论纲，北京大学出版杜1 9 9 8 年版。第1 8 8 页。 4 郏言；从韩赍企业逃逸看我国劳动监察制度的缺位山东工商学院学报9 0 0 9 年第l 期第 4 9 页。 财产的行为也不能单独实行。因为不能直接实施强制措施大量无良的韩国老板们都 匆匆逃回韩国，留下了无法弥补的欠款漏洞，严重损害了众多普普通通的中国劳动者 的合法权益，同时造成了当地社会秩序不稳定的情况，对我国创建和谐的劳动关系是 一个严重的冲击。另一方面的现实是，尽管劳动行政部门查处违反法律法规的行为是 监察工作的核心内容，但事实上处理劳动争议消耗了劳动监察部门大量精力，这样就 在客观上导致了劳动行政部门预防用人单位违法行为职能的缺失。 ( 4 ) 劳动监察与劳动仲裁处理劳动争议受案范围存在重复的问题 作为两种根本不同的法律制度设计，劳动监察与劳动仲裁既有联系又有区别，但 是不管它们之间存在多大的差异，两种制度设计的本质目的是一致的，那就是有效而 不失公正地解决劳动领域出现的问题，保障劳动者的合法权益。如前文所述，二者之 间区别明显，但在受案范围方面上的关系叉呈现出较为复杂的情况。两者在受案范围 上存在重复问题主要是内容与作用的重复。 劳动监察是代表国家的劳动行政机关对用人单位遵守劳动法律、法规的情况依法 进行的纠举检查等一系列强制性的监督检查活动，说明了劳动监察机构的行为具有行 政性和强制性，其本身实施的是行政执法行为权力要依法行使。劳动法作为一部与 社会生活息息相关的法，它的产生既带有公法因素叉带有私法因素，劳动法所具有的 公法因素决定了劳动监察的公法性质。我国劳动监察的范围较广包括用人单位违反 劳动基准法的行为、违反有关劳动合同法律规定的行为等等。劳动行政部门作为政府 管理劳动工作的职能部门。其管理活动大体包括以下几个方面：就业管理、劳动合同 管理、工资管理、工作时间和休息休假管理、女职工和未成年人特殊保护、职业技能 开发工作的管理、社会保险管理。劳动髓察部门的工作内容就是将这些劳动法律法规 的“书面”规定落实到实处，对用人单位遵守就业管理规定、劳动合同管理规定、工 资管理规定、工作时间和休息休假管理规定、女职工和来成年人特殊保护规定、职业 技能开发工作的管理规定、社会保险管理规定的情况进行监督检查，对检查中发现的 违法行为予以纠正和处罚。劳动仲裁同劳动监察相比是被动的需要以当事人一方或 双方申请才能启动。与劳动监察的公法性质不同，劳动仲裁不是行政执法行为，它只 判断、裁决有关劳动争议事实和责任的承担问题。劳动法的私法因素决定了从劳动合 同法到劳动仲裁带有传统的私法特征，劳动仲裁机构作为第三方在劳资双方居中调 解，是一种柔性的纠纷解决方式。综合现行法律法规。劳动争议仲裁的受案范围也十 分广泛，包括劳动者与用人单位就后者违反劳动保障法律对劳动者造成了伤害时的赔 偿问题引发的争议：因确认劳动关系而引发的争议：因涉及到劳动合同问题而引发的 争议：因解除劳动关系而引起的争议；因工时、休假、保硷、报酬等发生的争议事项。 由此可以看出两者之间确实存在着受案范围部分重复的问题。依照条例的规 定，劳动行政部门不仅被赋予了处罚用人单位违法行为的职权同时还可以解决用人 单位与劳动者之间所存在的争议问题。法律上还规定了在解决一些劳动争议的时候 事件中的劳动者有自由选择争议解决途径的权利，即向劳动行政部门提出要求处理劳 动争议案件，或向劳动仲裁机构提出申请，对与用人单位之间纠纷进行仲裁。 我国现行法律上囡劳动监察与劳动仲裁重合而产生的弊病主要有以下两点： 第一对同一种案件，劳动者选择的处理路径不同其结果也不一样。根据条 例第2 6 条的规定，如果用人单位没有缘由地不给付或少给付劳动者工资，或者给 付工资低于当地政府规定的最低工资水平，或在解除劳动合同后没有支付经薪补偿的 时候，劳动保障行政部门可以责令其支付工资、经济补偿：如果用人单位不履行命令， 要按照一定比例向劳动者加付赔偿金。这里的“赔偿金”显然带有惩罚性色彩，这种 惩罚性的措施可能给劳动争议中的劳动者一方带来一定的额外的金钱利益。由此可以 预见在选择解决劳动纠纷的途径方面，通过劳动监察部门进行处理会对劳动者更为有 利。但是在广大的劳动者并不熟悉有关法律规定，并缺少专业法律服务者指导的前提 下希望得到救济的劳动者不一定会看到最好的结果，造成同类案件的法律效果和社 会效果差别较大，明显有失公平。 第二，实践中出现劳动监察部门和劳动仲裁机构对同一案件存在重复处理的情 况。由于受案范围的重复设计，在实践当中劳动监察部门对案件进行处理后，劳动仲 裁机构再接到劳动者的申请时同样会对案件立案处理有学者认为这样做能够确保劳 动者权利能得到保障这是顺理成章的事情。这种见解基于劳动监察和仲裁之间存在 互补关系的前提之下。劳动监察部门作为公权力的代表向劳动者提供公法救济，处 理违法行为：由劳动仲裁向劳动者提供私法上的救济，利用民事程序解决劳动者遇到 的损害纠纷，但是回过头来看，我国现在的制度设计使劳动监察部门不仅致力于公法 手段的救济，还负责受理带有私法性质的案件，因此劳动监察部门才会被法律赋予可 以责令违反法律法规的用人单位支付赔偿金的权力。在违法行为得到应有制裁的同 时，劳动者的损失也能获得一定补偿但是责令支付赔偿金的前提是劳动者的权利没 得到救济。譬如用工单位违法要求女职工在怀孕期间从事孕期禁忌的劳动最终致使 妇女流产劳动监察部门在接到举报对这种违法行为进行处罚后，受害妇女还可就身 体遭受的伤害而产生的赔偿问题向劳动仲裁机构提出救济请求。因为此类案件劳动监 察部门只能行使行政执法手段，而不涉及救济劳动者损失的方式，所咀劳动者可以向 劳动仲裁申请解决用人单位造成的损害赔偿问题。如果我们换一类案件看问题，那么 过程将完全不同。如无故拖欠员工薪水的案件，用人单位在监察部门的督促下向员工 支付了薪金此时法律的目的已经达到，即权利救济已经完成，根本不存在责令给付 赔偿金的条件。如果劳动者仍然希望通过仲裁或诉讼途径争取民事赔偿那么在法律 上并没有支持诉求的依据，一旦有相关部门受理案件那就是重复处理行为。两种制度 中受案范围设计上的重合问题已然造成了重复处理这一必然结果。很明显让这种局 面发展下去会直接造成一个不良后果一一执法成本的提高。在不增加行政编制的前提 下，国家要将更多的人力财力投入到同一个案件当中，对于想我国这样劳动监察人员 本就不够充足的现状而言无疑是增加了一份沉重的负担。 综上所述，尽管看上去劳动者在遇到劳动争议困境的时候有两条路可以选，似乎 可以向相关部门寻求更多帮助、更有力的支援，但在现实中却为自己带来了更多的困 扰和麻烦往往是雪上加霜，之前的劳动争议没能解决又添了新的烦恼。而且这种受案 范围重复的制度设计在实践中也造成了劳动监察部门成为行政诉讼被告且时常败诉 的情况。同时解决问题的效率也过于低下而且造成了法律资源、行政执法资源的浪 费。这种制度设计的初衷是好的，但是重合的制度设计忽视了作为实体法的劳动法所 规范的权利的公、私法属性。 ( 5 ) 劳动监察管辖不够明确 劳动监察管辖可分为级别管辖、地域管辖及特殊管辖。这三类管辖结合在一起形 成了一个管辖的制度系统，我们将其统称为劳动监察管辖体系。它指导着各级劳动监 察业务科学、合理、公正、高效地开展是贯穿于整个劳动监察活动的管辖原则。但 是，由于相应的立法不足，目前对劳动监察的管辖没有专门的立法指引，只有在条 例对劳动监察的管辖作了一些原则性的规定，不够具体和明确。 对于深圳市这样走在全国前列的城市，对劳动监察管辖标准的划分有着自己的特 点。首先，用人单位的性质是管辖确定的重要标准。在深圳劳动监察管辖制度中用 人单位的有关性质成为确定管辖的重要标准，比如在划分市区两级劳动监察部门对劳 动监察业务处理权限的级别管辖中，用人单位的注册资金、用人单位的控股方或投资 方的性质都成为确定管辖权的重要标准。由于劳动监察部门的监察业务是对用人单位 遵守劳动法律法规的情况进行监督检查并对其违法行为进行处理，而用人单位的有关 性质直接关系到劳动监察案件的影响范围或处理难度，因此用人单位的性质成为确定 劳动监察案件管辖的重要标准也就有其合理性和科学性。其次，属地管辖或区域管辖 为主。根据相关规定，市级劳动监察部门管辖的劳动监察业务主要是“注册资本在 l o o o 万元以上的企业”及“对社会影响较大”的“疑难复杂案件”等，这就要求大 量的发生在各区的劳动监察案件和业务由各区劳动监察部门自己处理而市级劳动监 察部门就可以加大其在组织、协调、指导和管理上的力度，使劳动监察案件得到及时 有效地处理。第三，管辖的种类较多。劳动监察管辖的种类较多也是深圳劳动监察管 辖体系的特点之一。主要包括：( 1 ) 市区两级之间的级别管辖：( 2 ) 属地管辖如宝安、 龙岗两区的劳动监察业务实行属地管辖；( 3 ) 移送管辖，如两级劳动监察部门对于已 受理的应由其他劳动监察部门管辖的案件，按移送管辖的要求及时移送给有管辖权的 劳动监察部门处理：( 4 ) 移转管辖，如区级劳动监察部门认为案情重太的劳动违法案 件，可以请求市级劳动监察部门处理等；( 5 ) 指定管辖如两个或两个以上区级劳动 监察部门对劳动违法案件的管辖有争议时，由发生争议的各方协商解决，协商不成的 可提请市级劳动监察部门指定其中一个区级劳动监察部门管辖等。 多种管辖种类的设定和适用体现了劳动监察管辖的确定性与灵活性结合的原则 使得深圳劳动监察管辖制度更趋n - 7 合理、实用。深圳的劳动监察实践，主要是依据 法规规章进行的。鉴于劳动监察管辖的重要性和复杂性我们认为现有法规在立法的 级别层次和立法对劳动监察管辖的明确性和操作性上都有待进一步加强和提高。 2 、执法过程中存在的问题 即使法律上规范得再完善无缺，而在执行环节中漏洞百出，法律法规的内容无法 真正地落到实处这样的法律制度也不能说是完备的。在劳动监察过程中还存在以下 几点问题： ( i ) 违反法定程序 行政程序是行政主体实施行政行为的形式和方法，受到时间、顺序等诸多因素的 制约。劳动监察人员在工作中就要遵循劳动监察程序。劳动监察程序是指劳动监察部 门依据劳动法律、法规在办案过程中必须依照的次序、形式。我国长期以来都存在着 强调实体正义而忽视程序正义的思想现状，这种思路在立法中有明显的体现同时在 行政执法领域更是司空见惯。因此很多人认为以我国目前监察人员人手不够，而工作 量又很大的现实情况看，重实体而轻程序的想法在劳动监察领域有其存在的必要性 这样可以提高行政效率尽可能防止案件的积累。保有此种观念的人没有看到程序在 行政执法中的真正意义和作用，只注意到了程序工具性的外在价值，而忽视了其与法 治精神相统一的内在价值。事实上恰恰相反，劳动监察程序使劳动监察部门的执法行 为规范化、统一化，这样可以避免随意性，减少人为因素。同时，劳动监察程序是事 先运用程序设定将最具有效率的手段通过法律途径固定下来的。所以劳动监察执法人 员在办案过程中遵循程序规则能提高行政效率。 在我国劳动法领域有关程序性的法律规定很不完善，有限的规范文件中所涉及 的程序性条文也报粗糙，加上我国监察员的素质水平不高，在理论界和实践中都有缺 陷的环境下，劳动监察程序的执行状况实在令人堪忧。监察人员不遵守程序规则的案 件不胜被举，这对保障行政相对人的合法权利是一个很大的障碍同时也使得一些影 响较小的案件扩大化和复杂化。在实际执法过程中监察人员惯用简易程序、忽视告 知义务和不听取相对人的申辩与陈述是主要的常见问题。依照中华人民共和国行政 处罚法( 以下简称行政处罚法) 第3 0 条和第3 2 条的规定，以及条例第1 9 条劳动监察部门在办案全过程中应遵循查明事实再处罚，告知事实、理由、依据与 权利，以及保障当事人陈述与申辩权等一般规则。一些监察人员对情节复杂、需要进 行细致地调查才能搞清案情的案件往往仍适用简易程序处理。比如执法人员接到举报 反映某用人单位存在超时加班的违法行为后，没有从现场抽样取证考勤卡证明该单位 存在超时加班的违法行为，只凭借两张载有超时加班的记录卡为依据适用简易程序 对用人单位当场进行处罚。这种行为错在两方面：一方面监察人员要以事实为处罚依 据，对案情调查核实，不能以没有的事实或尚未查清的情况作为处罚的基础；另一方 面，在案情不清的时候要适用一般程序立案处理。还有在对相对人行使处罚权的时候 劳动行政机关不履行事前告知义务，或是告知的事项缺少法律规定的应有内容。譬如 在处罚告知书上只印有所依据的处罚条文，而不注明劳动监察部门对违法事实认定以 后根据法律作出的认定结论亦即处罚的理由：或是忽视告知被处罚人所享有的权利， 包括实体权利和程序上的权利。如被告之处罚理由的权利，进行申辩、要求听证的权 利等等。之所以要特别强调事前告知是因为只有事前告知才具有法律上的意义。这 里存在一种可能，那就是被处罚人被告知后经过陈述和申辩，劳动监察部门对被处罚 人提出的事实、理由进行复核后认为其提出的事实理由成立并予以采纳，则处罚意 见就要被否定或修改，这会使告知通知书的内容与最终的处罚决定大不一样。申辩与 陈述是法律赋予当事人的一种程序权利也是保证处罚合法正确的重要制度。申辩和 陈述是指在行政处罚决定做出之前，当事人有权提出自己的意见，提出自己掌握的事 实、证据或线索并对行政机关的指控进行辩解，表明自己的主张。在执法过程中有 些监察人员不仅剥夺了当事人的这种权利更可怕的是对当事人申辩加重处罚因为 长期以来实践中都存在着“态度罚”的问题。有些执法人员认为当事人行使陈述和申 辩权就是“拒不改正”的行为。而陈述和申辩是摆事实讲道理，拒不改正是不服从法 律约束的强硬行为，严重混淆了两者的区别。退一步说，即使当事人的申辩不一定有 道理，甚至可能是诡辩，但是这仍然是他的权利，是他行使自己合法权利的行为，监 察人员必须于以保障和尊重。 以上这些都是重行政管理而轻视相对人程序权利的表现。保障相对人在程序上的 合法权益，是设立劳动监察程序的目的之一。当事人在劳动监察执法过程中，除了具 有实体上的合法权益外，还应当具有程序上的合法权益。正如英国的法律谚语所言： 正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义的实现不仅维护当事人自身 的权益，也能够防止和减少工作中的错误。提高办案质量。 ( 2 ) 滥用权力、越权执法 国家工作人员在履行职责的时候要遵守行政基本原则，劳动监察行为领域有其特 定的要求，不能简单地把社会主义法制原则直接搬到劳动监察领域。劳动行政机关处 理劳动监察事务必须依法适用相关的劳动法律、法规，不能违背或超越法律、法规的 界定。这主要包括以下四个方面的含义：第一，劳动监察职权必须由法律授权的政府 部门行使，没有经济管理行为主体权的政府部门不得行使。对于违反法律、法规的经 济管理行为在法律上是不具有法律效力的，不但人民代表大会或上级政府有权予咀 撤销、变更或宣布无效而且行政违法主体还应承担相应的法律责任。第二，劳动监 察机构在没有法律、法规依据的情况下，不得命令公民、社会组织承担义务或限制其 权利。第三，劳动监察机构在没有法律法规依据的情况下，不得为特定人设定权力或 减免义务。第四，劳动监察机构行使管理职权，必须在法律规定的范围内和幅度内行 使，不得越权行使。在执法过程中，有的监察人员将手中的公权力当作自己的权力， 滥用掌控的行政资源甚至徇私舞弊进行其钱权交易。例如依照法规的规定，从事职 业技能培训的组织应当取得劳动保障行政部门的许可，否刚根据国家有关无照经营查 处的规定要被取缔。一些劳动行政机关在明知申请许可的企业事业单位不符合相关条 件，违反法律规定，恣意行使许可权，让本不该存在的机构取得了办学许可证。法律 没有赋予劳动行政机关吊销营业执照的处罚权力这种处罚权一般属于工商部门即 使要吊销也要取得工商部门的配合进行联合执法。而实践中也存在劳动行政部门越 权行使了工商行政管理部门的职能，对当事人采取了这种吊销营业执照的行为罚。权 力的行使不能无拘无束，任意而为，这样必将导致法律规范名存实亡，政府部门的公 信力也会受到自n 弱。 ( 3 ) 执法效率低 当行政部门的工作人员不尽责履行职务办事拖沓的时候，必然造成执法效率的 低下- 其中的主要原因就是不遵守时效制度的规定，而时效就是鞭策执法人员提高效 率的保障a 时敢是行为的期限限制，劳动监察时效是指劳动监察机构进行劳动监察活 动的期限限制。劳动监察的时效在现行