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公用事业特许经营合同研究 中文摘要 公用事业特许经营合同研究 中文提要 本文所探讨的公用事业特许经营合同定义为按照有关法律、法规规定，由政府与 通过市场竞争机制选择的市政公用事业经营者，签订的明确其在一定期限和范围内经 营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的合同。文章在分析特许经营合同法律特 征的基础上，将特许经营合同定性为行政合同，并以此为基础，对特许经营合同订立 和履行的原则、特许经营的制度设计及其救济路径进行探讨。本文认为公用事业特许 经营合同在签订、履行过程中应当遵守：公开、公平、公正的原则、诚信原则、信赖 保护原则、公共利益和私人利益平衡的原则。同时要完善和落实公用事业特许经营合 同缔约程序和消费者在特许经营合同签订、实施中的利益、意见表达的程序保障制度， 加强政府公用事业特许经营合同的监管职责，妥善处理特许经营企业、消费者、政府 三者的利益关系。文章最后提出要发挥行政复议、行政诉讼、协商、行政裁决等纠纷 解决渠道的作用，构建特许经营合同纠纷的多元解决机制，特许经营合同纠纷。 关键词：公用事业特许经营合同行政合同 作者：周生卫 指导老师：王克稳 t h es t u d yo i lp u b l i cu f i l i t yf r a n c h i s ec o n t r a c ta b s t r a c t t h e s t u d yo np u b l i cu t i l i t yf r a n c h i s ec o n t r a c t a b s t r a c t t h i sa r t i c l ed e a l s 、析t l lp u b l i cu t i l i t yf r a n c h i s ec o n t r a c t ( f r a n c h i s ec o n t r a c t ”h e r ei n a f t e r ) ，w h i c hr e f e r st oat y p eo fc o n t r a c t , i na c c o r d a n c e 埘t l lr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ， f o r m e db ya n db e t w e e ng o v e r n m e n t sa n do p e r a t o r so fm u n i c i p a lp u b l i cu t i l i t i e s ，p e r m i t t i n g t h eo p e r a t o r sp r o v i d i n gp u b l i cg o o d sa n ds e r v i c e sw i t h i nt h eb o u n d a r i e sa n dc e r t a i nt i m e p e r i o ds e t t i n go u ti nt h ec o n t r a c t i nt h ea n a l y s i so f t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co f s u c hc o n t r a c t , t h ea u t h o rc l a s s i f i e sf i a n c h i s ec o n t r a c ta so n et y p eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ，a n do nt h i s b a s i s ，i n v e s t i g a t i n gas e r i e so fm a i nb u tc o m p l i c a t e dt o p i c si nt h i sf i e l de g t h ep r i n c i p l e s o ff r a n c h i s ec o n t r a c t u a lf o r m a t i o na n dp e r f o r m a n c e ，t h er e c o n s t r u c t i o no fs y s t e ma n d a p p r o a c h e st or e l i e f i nt h ec o u r s eo ff o r m a t i o na n dp e r f o r m a n c eo ff r a n c h i s ec o n t r a c t ，t h e f o l l o w i n gp r i n c i p l e ss h o u l db ec o m p l i e dw i t h ：o p e n , i m p a t i a la n dj u s tp r i n c i p l e ，g o o da n d 筋t l lp r i n c i p l e ，r e a s o n a b l er e l i a n c ep r i n c i p l ea n dt h eb a l a n c eo fp u b l i ca n dp r i v a t ei n t e r e s t s p r i n c i p l e c o n c e r n i n gr e c o n s t r u c t i o no ff r a n c h i s ec o n t r a c ts y s t e m ，p e r f e c ta n df u l f i lt h e c o n t r a c t u a lf o r m a t i o np r o c e d u r e ，e s p e c i a l l y i n v o l v i n gc o n s i d e r i n g c o n s u m e r - r e l a t e d i n t e r e s t sa n d e x p r e s s i o n s i nt h ea f o r m e n t i o n e d p r o c e d u r e ，r e i n f o r c eg o v e r n m e n t a l s u p e r v i s i o no ff r a n c h i s ec o n t r a c t , a n dh a r m o n i z et h ei n t e r e s t so fr e l e v a n te n t e r p r i s e ， c o n s u m e ra n dg o v e r n m e n t , a r eo fi m p o r t a n c e i na d d i t i o n , t os e t t l ef r a n c h i s ec o n t r a c t u a l d i s p u t e s ，m u l t i p l ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，i n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，n e g o t i a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n t ，s h o u l db ee s t a b l i s h e d k e yw o r d s ：p u b l i cu t i l i t i e s f r a n c h i s ec o n t r a c ta d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t w r i t t t e n b y s u p e d v i s e db y z h o us h e n gw e i w a n g k ew e n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其宜教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：凄】垒卫 e l 期：丕竺掣：垒留 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：固丝至：e l 期：丝墨垒主 导师签名： 辫日期：丞弓她 公用事业特许经营合同研究引言 引言 对公用事业以特许经营方式进行市场化，近年来仿佛灵丹妙药般被各级地方政府 用于相关改革之中，如今取得的成绩有目共睹，但相关问题也显现出来。特许经营合 同是规范特许经营过程中各方权利、义务和具体行为、明确各方职责并规定风险合理 分配方式，作为发生纠纷之后处理和解决的重要依据。但是，由于我国合同法没有专 门规定特许合同，我国也没有制定行政合同法，因此，特许合同存在许多的不明确性， 如合同的性质、合同订立和履行的原则、合同的具体制度、合同的救济渠道等均不明 确；然而，正如埃米利奥摩日诺强调：清晰、明确、合理的特许经营合同是公用事 业特许经营成功的关键因素。对公用事业特许经营合同的理论研究，在我国目前大都 寓于公用事业民营化研究中，比较缺乏专门对公用事业特许经营合同的深入研究。进 行特许经营合同专门研究可以丰富理论研究，也可以指导特许经营合同实践，推进公 用事业民营化的发展。 本文试图从经济行政法这一角度，对公用事业特许合同进行深入探讨。文章第一 章公用事业特许合同概述勾勒出公用事业特许合同的概貌，分析了公用事业特许合同 的概念、特征、种类和在公用事业市场化中的作用，为后文做铺垫。第二章第一节首 先驳斥关于公用事业特许合同的种种观点，提出从经济行政法的角度认识公用事业特 许合同；第二节围绕公用事业特许合同的性质是行政合同这一论点展开论述。在前两 章论述的基础上，本文在第三章对公用事业特许合同对特许经营合同订立和履行的原 则、特许经营的制度设计及其救济路径进行探讨。 公用事业特许经营合同研究第一章公用事业特许经营合同概述 第一章公用事业特许经营合同概述 第一节公用事业特许经营合同的概念和种类 公用事业特许经营合同在我国法律法规中最早出现于深圳市公用事业特许经营 办法，其后为建设部办法所认可，而成为一项全国性的制度。但这一制度的出 现是近年以来的事情，对于学术界和实务部门都是一个热点，本文的写作有必要从公 用事业特许经营经营合同概念着手。 一、公用事业特许经营合同概念 要界定公用事业特许经营合同概念，首先要对公用事业和特许经营有个初步的了 解。 公用事业 一词来源于英语中的“p u b l i cu t i l i t i e s ，o 也有人将“p u b l i cu t i l i t i e s ” 译为“公共行业 、“公共部门”或“公共服务行业”。国内外理论界和我国实践界对 公用事业概念与范围的理解并不统一。在西方国家，已有的成文法对“p u b l i cu t i l i t i e s 界定，有的采取了列举式的定义方式，英国及美国在法律上将公用事业定义为受公共 利益影响的经济行业及其活动。在一般意义上，公用事业是指传统由国家垄断经营的 铁路、航空、邮电、天然气、电力、供水、排水等关系人民生活和经济发展的基础设 施部门。如美国加利福尼亚州的公用事业法( p u b l i cu t i l i t i e sl a w ) 第2 1 6 条对“公 用事业”的定义是：“所有为公众或公众的一部分提供服务或商品的电力公司、燃气 公司、自来水公司、电话公司、电报公司、运输公司、石油管道公司、污水处理公司、 供热公司和桥梁通行费征收公司。”圆但是，并不是所有国家都在其成文法中对“公用 事业”进行定义，而且目前有的国家也没有诸如公用事业法这样的法律。借鉴“公 用事业的既有界定，有人对公用事业作如下界定：指为公众或不特定人群使用，具 有一定目标、规模和系统，对社会发展产生影响的产品或服务的活动和行业。 我国对“公用事业”进行定义散见在各种法律规定中，在我国现行的法规、规章 孔样俊：中国现行反垄断法理解与适用 ，北京：人民法院出版社2 0 0 1 版，第4 4 页 曹炳州：美国公用事业价格监管与借鉴 ，载于中国物价 1 9 9 9 年第4 期 参阅孙学玉、周义程：公用事业：概念与范围的厘定 ，载于江苏社会科学) 2 0 0 7 年6 期 2 公用事业特许经营合同研究第一章公用事业特许经营合同概述 中，对“公用事业”及其范围有着不同的界定。最早在立法上出现是1 9 9 3 年9 月颁 布的中华人民共和国反不正当竞争法第六条，其后又出现在1 9 9 3 年1 2 月国家工 商行政管理局颁布的关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定第二条，以“公 用企业 加以规定，但范围与西方国家成文法规定的公用事业基本相近，可以看出我 国规定的公用企业就是指从事公用事业的企业。在国家工商行政管理局1 9 9 3 年颁布 的关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定中所称的公用事业，包括“供水、 供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输”等行业。在建设部2 0 0 2 年颁布的关 于加快市政公用行业市场化进程的意见中，将“市政公用事业 界定为“供水、供 气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施 以及“园林绿化、 环境卫生等非经营性设施 。2 0 0 4 年建设部市政公用事业特许经营管理办法则将 其适用范围限制为“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业一。 市政公用基础设施的特许经营起源于1 8 世纪的欧洲，1 7 8 2 年巴黎市政府授予佩 里兄弟建设经营给水设施的特许权。法国城市公用事业实行特许经营制度的历史十分 悠久，积累了丰富的经验，在世界范围内得到推广应用。1 9 世纪中期起，基础设施特许 经营制度在列强对外扩张中开始国际化，其中最为著名的是位于埃及境内长达1 9 5 公里的苏伊士运河。第二次世界大战后，现代特许经营制度的逐渐成熟，已成为国际 资源开采和公共设施建设中通行的制度。 特许经营的具体制度框架大致包括以下内容： 首先，特许经营适用范围应是城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公 共交通等适宜收费的领域，对生产者支付方式，由消费者付费而不是政府付费是特许 安排与合同外包的区别之处。 其次，是参与特许经营权竞标者的资质要求，除满足一般市场主体的要求外，还 应具备良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力，相关的从业经历和良好的业绩， 有一定数量的技术、财务、经营等关键岗位人员以及可行的经营方案等必要条件，同 时为鼓励更多的经营者参与竞标，还应打破地域和行业界限以及允许联合投标等。 再次，特许经营权的授予应优先采取公开招标的方式，对于暂不具备条件的，可 以酌情考虑邀请招标、竞争性谈判，至于单一来源方式应事先获得上级机关的特别许 闫海：城市公用事业民营化法律路径的比较分析 ，载于行政与法2 0 0 5 年第9 期 3 公用事业特许经营合同研究 第一章公用事业特许经营合同概述 可，并且对被选择的特许经营权授予对象，应该在新闻媒体上进行公示，接受社会监 督。 最后，特许经营期间，经营者应服从政府公共资源配置总体规划的指导，科学合 理地制定年度生产计划，为社会提供足量的符合标准的产品或优质服务，要自觉接受 政府的监管，定期向政府及主管部门如实提供反映履行合同情况，在特许经营权发生 变更或终止时，政府和经营者也必须做好资产的处置和人员的安置工作，必须保证产 品和服务供应的连续性和稳定性。 其中，特许权经营协议是特许权经营的核心问题，特许权经营内容、区域、范围 及有效期限，产品和服务标准，价格和收费的确定方法、标准以及调整程序，设施的 权属与处置，设施维护和更新改造，安全管理，履约担保，特许经营权的终止和变更， 违约责任，争议解决方式等协议必备条款都必须予以详细的表达。 ：市政公用事业特许经营管理办法第2 条规定，“市政公用事业特许经营，是 指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经 营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制 度”，而各地地方性法规、政府规章多颁于其后，仿效其规定，并无实质差别，因而 该条规定具有典型意义。根据这一规定，本文所探讨的公用事业特许经营合同定义为 指按照有关法律、法规规定，由政府与通过市场竞争机制选择的市政公用事业经营者， 签订的明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的 合同。 二、公用事业特许经营合同的种类 公用事业特许经营合同的种类因特许经营的模式不同而不同，我国特许经营有多 种形式，主要有以下几种模式： 1 投资型特许经营投资型特许经营的特点在于民营部门直接对基础设施的建设 投入资金，这种投入包括对基础设施的原始建设、扩建或改造、对国有基础设施的产 权收购。具体以观，可细分为如下类型： 建设一转让一经营( b u i l d t r a n s f e r - o p e r a t e ，b t o ) ：在这种形式下，民营部门的开 发商为基础设施融资并负责其建设。一旦建设完毕，该民营部门就将基础设施的所有 参见杨欣：变革与回应一民营化的行政法研究 ，中国政法大学优秀博士论文 4 公用事业特许经营合同研究第一章公用事业特许经营合同概述 权转移有关的政府主管部门。然后，该政府部门再以长期合约的形式将其外包给发展 商。在合约规定的租期内，发展商经营这些基础设施，并可以通过向用户收费的方式 以及其他有关的商业活动，收回自己的投资并取得合理回报。国际惠民环保技术有限 公司获得的香港新界东南区一个垃圾填埋项目是采用b t o 方式。 建设一经营一转让( b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r , b o t ) ：在政府授予的特许权下，民营 部门可以为基础设施建设融资并建设、拥有和经营这些基础设施。在特定的经营期限 内，它有权向用户收取费用。等期限结束，基础设施的所有权就要转让给有关的政府 部门。这种公私合作的形式与b t o 的形式十分相近，但在基础设施被转让给政府部 门前，它可能会在法律、规制以及债务问题上，遇到比前者最多的问题。尽管如此， 在新建基础设施方面，b o t 仍是当前最为常见的公私合作形式。与出售和永久性特 许权相比，在b o t 下政府仍对这些项目有战略上的控制权一这通常是出于政治上的 考虑。以b o t 形式运行的项目很多，深圳市宝安区老虎坑垃圾焚烧场b o t 工程、 香港西区海底隧道b o t 、北京地铁4 号线等都是这方面的著名案例。 购买一经营一转让( b u y o p e r a t e t r a n s f e r ) ：这是b o t 的一个变种，在此模式下， 现有基础设施出售给那些有能力扩建、经营这些基础设施的民营部门。民营部门在特 许权下，经营这些基础设施。此种b o t 也被视为产权改制的一部分，2 0 0 5 年国务 院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制发展的若干意见指出：“允许非公有资 本进入公用事业和基础设施领域。在规范转让行为的前提下，具备条件的公用事业和 基础设施项目，可向非公有制企业转让产权或经营权。力就我国己进行的产权转让来 看，公用事业的产权往往是部分转让，政府对基础设施仍保有一定程度的控制权。如 2 0 0 3 年4 月，温州五马汽车出租公司正式签下了收购十堰市公交集团的合同，以3 8 1 6 万元取得十堰市公交公司6 8 9 6 的股份，每年出资8 0 0 万元买断十堰市已开通的2 3 条公交线1 8 条的特许经营权，成为中国第一家进入国有公交行业的民营企业。 建设一拥有一经营( b u i l d o w n o p e r a t e ，b o o ) ：在这种方式下，民营部门的开发 商依据特许权投资兴建基础设施，他们拥有这些基础设施的所有权并负责其经营。当 然，特许权的获得也不是无条件的，它必须授受政府在定价和运营方面的种种规制。 目前以这种方式运作的基础设施很多，比如中国连接香港和广州、澳门和广州的收费 ( 美) e s 萨瓦斯：民营化与公私部门的伙伴关系 ，周志忍译，人民大学出版社2 0 0 2 版，第2 5 6 - 2 5 7 页 5 公用事业特许经营合同研究 第一章公用事业特许经营合同概述 公路即采用了b o o 模式。 2 经营型特许经营经营型特许经营的特点在于，民营部门对于基础设施的建设 部分通常并无资金投入，其参与主要在体现在对基础设施的运营部分。 在我国，主要指o & m 模式。所谓o & m 模式，是指运营与维护的外包或租赁， 在此模式下，拥有基础设施所有权的政府部门可以通过与民营部门签订合同的方式， 将这些基础设施的经营和维护工作交由民营部门去完成。这种制度与合同外包有些类 似。但合同承包由政府提供全部运营费用，但在o & m 模式下，民营部门通常要向用 户收费，并向政府部门支付一定的租金。由于o & m 模式是由政府将已建好的设施租 赁给私人经营者，经过一定的期限后，由政府收回，因此，它也常被称为t o t 模式。 对于我国来说，对于轨道交通，如地铁机车车辆、通信信号，建筑实体的维修保养甚 至更广泛的经营和维修责任可以采取竞争性招标的形式，让国内外专业化公司分包出 去，在商业化的运作中降低成本，提高效率。o 除0 & m 模式外，在国外经营型特许经营尚有l b o 模式( 租赁一建设一经营) ，在 这种形式下，民营企业被授予一个长期合同，利用自己的资金扩展并经营现有的基础 设施。它往往享有根据合同条款收回投资并取得合理回报的权利，同时必须向政府部 门缴纳租金。l b o 与o & m 都是对既存公有设施的租赁，二者的区别在于l b o 模式 下，尚有对基础设施扩展的资金投入。因此，也有学者将之归为资金投入型特许经营。 美国斯图尔特机场就是以l b o 的形式被租赁给一家英国人司建设和经营，租期长达 9 9 年。圆 根据政府和企业双方的风险分担程度不同，特许经营合同可以分为三种主要的合 同关系 ： ( 1 ) 全部风险特许经营。承租企业对承租的公用事业自主开发经营，自负盈亏， 并承担各种风险，这种方式政府不承担风险责任，适用于企业对某一公用事业相关市 场的全面开发和经营管理。同时承担一切风险。 ( 2 ) 共担风险特许经营。承租企业承担项目建设和经营过程中的技术风险，以及它 所投入的部分投资风险、原有的投资风险由政府分担。常讲的租赁方式就属于这种方 余晖、秦虹主编：公私合作制的中国试验) ，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第1 9 5 页 ( 美) e s 萨瓦斯：民营化与公私部门的伙伴关系，周志忍译，人民大学出版社2 0 0 2 版，第2 5 6 页 参阅华人民：我国城市公用事业改革与发展的思考 ，载于求实2 0 0 3 年第9 期 6 公用事业特许经营合同研究第一章公用事业特许经营合同概述 式。 ( 3 ) 有限风险特许经营。市场潜力不大，回报不高，承租企业不能从用户身上获 得足够的营业收入，就必须从财政预算中支取报酬，承租企业承担有限的风险。这种 方式适用于客源不明，不依靠用户的支付能力的公共设施的投资和经营。比如公共交 通，目前法国公共交通每年会得到国家财政大约5 0 的补助。 事实上面对不同的情境在对待某一个具体的公用事业项目时特许经营合同的内 容都是不同的，而且会有相当大的区别。三种合同各有利弊，如何适用取决于其具体 情况。全部风险特许经营合同政府风险小，而共担风险特许经营合同和有限风险特许 经营合同更好地解决了私营企业不愿意投入和经营那些利润微薄或是有一定风险的 公用事业的问题。 第二节公用事业特许经营合同的特征和作用 一、公用事业特许经营合同的特征 ( 一) 政府特许经营合同主体的特定性 政府特许经营合同主体的特定性主要表现为主体资格的特定性。一般来说，政府 特许经营协议不可能在普通公民之间、普通社会组织之间、普通公民与普通社会组织 之间缔结。因为，政府特许经营协议是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的， 其设立、变更和终止，原则上离不开行政主体的活动，所以，这种协议对其主体的要 求往往较为特定。这里所讲的行政主体，并不专指国家行政机关。在一定条件下，经 法律、法规的授权或行政机关的委托组织组织，依法拥有行政职能，也能像国家行政 机关一样依法订立政府特许经营协议。 ( 二) 特许经营协议是行政授权性法律文件 特许权协议是政府给予私人投资者建设和经营一定公共基础设施项目权利的授 权性法律文件。公共基础设施建设和管理本是政府公共部门的职责，仅仅是由于国家 资金短缺、公共部门管理的低效率等原因，东道国政府才采用特许经营，以市场换资 金，通过特许授权，把本属于自己的一部分公共管理职能暂时让渡给私人投资者，因此 这些权利实际上是国家行使社会管理职能的延伸。而且不少国家都规定，特许权协议 必须事先经过立法授权的行政机关批准，或提交立法机关审批。有些国家还须采用法 7 公用事业特许经营合同研究第一章公用事业特许经营合同概述 律、法规或行政命令等形式，对特许权协议的主要内容作出明确规定，故其显然属于 行政授权性法律文件。 ( 三) 特许协议的主体之间权利义务不完全对等 特许权协议的法律主体一方是政府，另一方是经过特别许可的私人投资者，双方 的法律权利义务是不对等的，在形式标准上，符合行政合同的形式标准。由于特许权 协议双方的主体法律地位并不对等，政府享有为维护公共利益所必须的各种特权。如 果发生自然灾害、意外事件或重大情事变更时，政府基于维护公共利益的需要，可以 单方面终止或变更特许权协议。显然这种情况下，政府扮演着双重角色：其既是特许 权项目的发包方；又是公共权利的执掌者。也就是说，政府不仅是特许权协议的当事 人，而且还是公共事务的管理者。 ( 四) 合同标的之特殊性 特许权协议的标的具有特殊性，一般为大型的公共基础设施，关系国计民生，具 有公益性，属国家专有专管的公用物。 二、公用事业特许经营合同的作用w ( 一) 它有利于推进公用事业的市场化。特许经营的主体是企业。一旦政府和企 业签订了特许协议，企业就有了投资、经营公共事业期间的各项权利，并承担相应的 义务。获得特许经营权的企业拥有自主经营的权利，有通过合法经营获得合理投资回 报的权利，同时也必须有为社会提供符合标准的产品和服务的责任。双方的权利和责 任是相辅相成、互为制约的。企业通过合同建立起的经济关系，对双方都有约束作用， 一旦服务没有达到质量标准，政府有权重新选择服务者，一旦出现纠纷，可以采用司 法途径解决，这样市场经济真正在市政公用设施服务发挥作用。 ( 二) 它有利于政府转变职能，完善对市政公用事业的监管。合约监管是与以前 不同的一种新型的监管模式，通过政府和特许经营企业订立合同的方式，将双方的责 任、权力、义务以及相应的事项都进行事前详细的规定。这种方式有利于约束双方在 事后的行为规范。政府要切实转变职能，增强服务意识，政府熟悉具体产业的技术与 市场状况，经营特许和合同等方面的法律知识为企业创造良好的政策保障和经营环 参阅王济萍：论市政公用事业管理体制创新问题，载于中共济南市委党校学报 2 0 0 4 年第3 期秦虹，盛 洪：市政公用事业监管的国际经验及对中国的借鉴 ，载于城市发展研究) 2 0 0 6 年第l 期 8 公用事业特许经营合同研究第一章公用事业特许经营合同概述 境。同时，作为社会的管理者和特许经营权的授予者，又具有对特许经营者进行监督 管理的权力。政府必须从选择合作伙伴开始，到招标程序、合同订立、执行过程和业 绩评估全过程，通过合同所确立的监督控制权和责任条款以及市政公用事业给付要求 和质量水平，监督私人经营机构的经营行为。 ( - - ) 它有利于提升公用事业引进企业资本和提高效率。特许经营的需求源于公 众，但直接来自政府。政府是公众利益的代表，是公共事业的组织者，是公共品的提 供者，长期由国有企业进行垄断运营公用事业，由于没有竞争对手，没有动力采用新 技术，冗员过多，管理和生产效率不高，运营成本过高，造成长期亏损，而另一方面， 我国自改革开放以后，生产力迅速发展，社会生产、居民生活对公用事业产生了新的 巨大需求，需要公用事业部门增加投资和建设原有公用企业设备老化，管网失修，急 待更新改造。行政机关利用公用事业特许经营合同的目的，正是希望企业来投资、经 营公共事业，提高公共事业的运行效率，改进公共服务的供给。 9 公用事业特许经营合同研究第二章公用事业特许合同性质分析 第二章公用事业特许合同性质分析 对于特许合同的性质，是民事合同还是行政合同，我国法律没有明确的界定，从 我国现有的案例来看做法不一，比如长春汇津与长春市政府之间的关于污水处理专营 权的纠纷，当事人提起的是行政诉讼；而鑫远公司与福州市政府道路专营权的纠纷， 则是通过民事仲裁解决的。界定特许合同的性质，有利于设计一套特许经营合同的制 度，通过各种制度安排，使当事人充分、有效的表达利益；合同争议及时的解决，维 护合同当事人和相关利益者的合法利益。 第一节对公用事业特许合同性质诸见解的评析 目前学界关于公用事业特许合同性质主要有以下几种观点：民事合同说、行政 许可说、经济合同说和行政合同说等观点。笔者认为，民事合同说、行政许可说、经 济合同说都只是看到了公用事业特许合同的某一方面，并没有揭示公用事业特许合同 性质的实质。 一、民事合同说站不住脚 有人认为特许经营合同是当事人双方在平等自愿的基础上签订的，并按照合同承 担相应的权利、义务和责任，其性质为民事合同。他们的观点主要基于以下理由：( 一) 合同标的是民事权利。( 二) 合同纠纷解决方式不具有行政法上的可诉性。( 三) 特许 权授予所衍生的多种关联法律关系多为民事合同性质。 主张民事合同说的学者认为， 笔者查阅了有关公用事业特许合同性质目前学界相关文献：唐启光：浅论公用事业特许经营合同的法律性质) 。 载于法制与经济 2 0 0 8 年第9 期。冉洁：试析市政公用事业特许经营合同的法律性质) ，载于城乡建设 ， 2 0 0 8 年第4 期李显冬：市政特许经营中的双重法律关系豢论市政特许经营权的准物权性质) 。载于国家 行政学院学报) ， 2 0 0 4 第4 期宋宗宇，刘婧；政府特许经营合同法律性质新探 ，载于行政与法) ，2 0 0 6 年第6 期谭秀环、邓庆华：b 0 r r 方式特许协议的法律性质) ，载广东工业大学学报 2 0 0 1 年1 2 期。林征：浅 析特许权协议，载于当代经理人 2 0 0 6 年第7 期李杨：论b o t 特许权协议的法律性质及相关问题，载能 源技术与管理 2 0 0 5 年第6 期 对于笔者评析的有关公用事业特许合同性质的三种观点，参见于上述文献，为了论述集中，本文直接进行三 种观点的评析，对于这三种观点的详细论述不进行专门引述 参阅宋宗宇，刘婧：政府特许经营合同法律性质新探) ，载于行政与法 2 0 0 6 年第6 期 1 0 公用事业特许经营合同研究第二章公用事业特许合同性质分析 将政府特许经营合同定性为民事合同，可以突出平等自愿、等价有偿的特点，防止政 府运用行政权力欺压相对人或为出卖行政权寻找借口。 首先，政府与公用事业企业的关系是基于公用事业特许合同管制与被管制的关 系，特许经营合同的双方是不平等的，在意思表示上具有强制性与合意性复合的特点。 政府对公用事业企业的行政管制的主要包括：许可证的发放，企业重大人事的安排情 况，为保护公众利益所要求的服务和安全标准的设立，合理的价格的确定以及确定合 理的投资回报率，在私营企业方违约或不服从政府管制的情况下政府采取的措施以及 不可抗力发生的情况下相关问题的约定等等。政府具有双重法律地位，既是合同一方 当事人，同时也是合同项目的监督者和公共利益的维护者，其既享有合同权利，又享 有行政监督权，在一定情况下还可以单方终止或变更合同，作为合同另一方的投资者 只能选择被动服从。这显然不符合民事合同当事人平等和意思自治的基本原则。 其次，不能以特许权授予所衍生的多种关联法律关系多为民事合同性质否定特许 经营协议的行政性。以b o t 工程项目为例，特许经营协议是特许经营中的基础法律 关系，建设、经营和移交是实施b o t 工程项目的基本经济活动环节，它在法律上的表 达方式是：融资建设、经营回报、无偿移交。这三个环节是特许权协议的基本内容， 建设、经营和移交环节均为典型的民事法律关系，从性质上看它只能是政府与平等的 民事主体之间所签订的一种民事合同，所形成的也就只能是民事法律关系。然而，特 许经营协议的性质只能根据其本身来界定，其延伸的法律关系尽管是多为民事法律关 系，但不足以否认特许经营协议本身的行政性o 。 最后，特许经营合同和民事合同的目的不同。实现社会公共利益为目的的特许经 营合同，与以个人利益为本位的民事合同有本质的区别。特许人在特许什么、特许多 少、向谁特许等事项进行决策时，不能搀杂个人偏好，而应在平衡公共利益与企业利 益、社会效益与经济效益的基础上，从公共产品、公共服务的社会价值和潜在的经济 价值出发，以实现财政资金的有效利用和各项资源的有效配置为最终目的，找到政府 与市场的最佳结合点。 详细论述见下节 公用事业特许经营合同研究 第二章公用事业特许合同性质分析 二、行政许可说有重大的逻辑矛盾 有人提出特许经营属于行政许可行为。o 理由是符合行政许可法第十二条的 规定，是政府的授益性行政行为。行政许可法释义关于赋予公民、法人或者其 他组织特定权利并且具有数量限制的事项的解释指出，特定行业的市场准人，主 要是指进人从事公用事业服务的行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人居 群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点， 无法放开竞争，放开竞争影响其服务功能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要 设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。 笔者认为行政许可说有重 大的逻辑矛盾： 首先，特许与许可之间关系是一个颇具争议的问题。在行政许可法“征求意 见稿 及“草案 中，特许与普通许可一起被视为行政许可的一种类型，但在最后的 审议过程中，这一规定模式被取消，“特许”作为一个专门用语并没有出现在行政 许可法的条文中。o 其次，特许经营不具有行政许可的特征。依据行政许可法第二条：“本法所 称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予 其从事特定活动的行为。 行政许可是依行政相对人的申请而发起的行为，特许经营 则不同，其通常表现为政府发出招标公告，如果是采用邀请招标的方式，则由政府直 接向特定的投资者发出邀请，可见，特许经营并不因申请人的申请而启动，而是政府 主动发起的行为。不能因为特许经营带有“特许 二字，便认为“特许经营”是“特 别许可经营”的简称。 再次，特许经营权的取得和行政许可的法律本质不同。传统上由国家对市政公用 事业进行建设和经营，只因其是市场失灵的领域、自然垄断性等特征，企业不愿意冒 很大的风险进入，企业在国家给予一定的承诺和保证后通过特许经营协议进入该领域 并非是对社会的一般禁止的解除。故，特许经营权的取得与行政许可的取得具有不同 的基础，很难将特许经营权的取得和行政许可划等号。 最后，特许经营定性为行政许可引来特许经营的合法性危机。 冉洁：试析市政公用事业特许经营合同的法律性质 ，载于城乡建设) 2 0 0 8 年第4 期 其理由在于：目前的行政审批制度尚在建构之中，对于行政许可的分类和各类行政许可的适用范围还有不同意 见，科学分类的客观条件和主观条件都还不够成熟 1 2 公用事业特许经营合同研究第二章公用事业特许合同性质分析 我国目前公用事业特许经营的最高法律依据是建设部2 0 0 4 年颁布的部门规章 一市政公用事业特许经营管理办法，现行行政许可法已经明确取消了部门规 章的许可设定权，然而，市政公用事业特许经营管理办法正是在行政许可法 已经正式实施之后颁布的，如认定特许经营合同是行政许可的话，办法自身难以 回应合法性的诘问，再考虑到其他地方的特许经营大多依据地方政府规章，甚至是规 章以下的规范性文件来进行，我国当下公用事业的特许经营普遍存在法律依据必然面 临危机，将几乎处于“无法可依 的状态甚至非法的状态。 综上所述，尽管行政许可法释义关于“赋予公民、法人或者其他组织特定权 利并且具有数量限制的事项”的解释指出：特定行业的市场准入，主要是指进入从事 公用事业服务的行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与入居群众日常生活、 公共利益密切相关的行业。但是，我们不能根据此便认为特许经营符合 ：行政许可法 第十二条的规定，是政府的授益性行政许可行为。 三、经济合同说经不起推敲 持这种观点的人认为：经济合同的本质，是国家或政府在经济活动或经济管理中， 将其意志体现到原本是私人自治的契约关系中去，这种体现不包括通过立法、司法和 外在行政管理而使合同符合国家或政府的意志。市政公用事业特许经营制度是在经济 法产生的大背景下产生的，符合经济法的价值取向。o 首先，持经济合同的观点的没有现行法律基础。现行合同法中的合同只能叫 做民事合同，现行法律中没有经济合同的法律依据。我国现行的中华人民共和国合 同法所指的合同是平等民事主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止 民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系 的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律规定。经济合同词最早产生于2 0 世纪3 0 年代初的苏联。直到1 9 8 1 年我国经济合同法颁布以后，经济合同的概 念才在立法中得以确定，并在实践中流行开来。然而，对经济合同与其他合同的关系， 尤其是与一般民事合同的关系问题存在分歧。经济合同法第2 条规定：“经济合同 是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。 这样，实质上是把 冉洁：试析市政公用事业特许经营合同的法律性质 ，载于城乡建设2 0 0 8 年第4 期。 王利明著：合同法研究 北京：中国人民大学出版社。2 0 0 2 版，第1 6 页 1 3 公用事业特许经营合同研究 第二章公用事业特许合同性质分析 经济合同定义为“法人合同了，结果造成经济合同法的适用范围不能适应社会 的需要1 9 9 3 年将该条修改为“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个 体工商户、农村承包经营户相互之间为实现一定经济目的、明确相互权利义务而订立 的合同 。这次修改扩大了经济合同法的适用范围，可又造成了经济合同与民事 合同没有了区别。1 9 9 9 年新合同法的颁布和实施使经济合同法及经济合同 的概念成为历史。 其次，经济合同在理论上也是讲不通的，不能进行自圆其说。对其性质的认识越 来越认为是现代国家对社会经济的参与和干预。1 9 9 9 年合同法颁布以后，经济 合同法律经济合同作为一个法律概念成为历史，但学者们并没有停止对经济合同的研 究。论者认为，“经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志， 由政府规定基本合同条件的合同 o ，认为应当将经济合同与纯粹的行政管理合同和 一般的民事合同相区别开来，经济合同应为“政府+ 商事 、“经济+ ( 公共职能和公共) 管理”的合同。从市场经济或世界经济发展的总趋势看经济合同的存在也是不以任何 人的意志为转移的。鉴于，“在合同制度非常发达的市场经济中，客观上也需要国家 普遍意志及其具体要求不断向合同内部渗透，且合同中的财产因素增加，引起国家普 遍意志和特殊意志对私人意志的限制。国 其深层次的原因就是现代国家对社会经济 的参与和干预。经济合同的本质是国家或政府在经济管理活动中，将其意志直接体现 到原本是私人自治的契约关系中去，而这并非计划经济所独有。即“经济合同，是指 合同一方是政府机构或执行政府政策的机构，缔约双方均对政府负责，直接体现政府 意志或其他公共利益要求，为了实现政府的经济政策或目的而订立的合同。”由此 可见，尽管经济法学乔一直坚持经济合同这一概念，越来越认为理解为是一种行政权 力的运作。 然而值得注意的是，行政法学界也对政府干预经济进行深入研究。对于经济法从 行政法的视野的认识 ，在市场经济条件下，国家干预经济的本质是行政权的作用， 李飞跃：经济合同法律性质研究 ，载于山西省政法管理干部学院学报 ，2 0 0 6 年第2 期 史际春，邓峰：合同的异化与异化的合同关于经济合同的重新定位，载于法学研究1 9 9 7 年第3 期。 史际春，邓峰：合同的异化与异化的合同关于经济合同的重新定位) ，法学研究 1 9 9 7 年第3 期 史际春，邓峰：经济( 政府商事) 合同研究 ，河南大学学报( 社科版) ，2 0 0 0 年第5 期 王克稳：行政法学视野中的。经济法 ， 载于中国法学) 1 9 9 9 年第4 期 1 4 公用事业特许经营合同研究第二章公用事业特许合同性质分析 凡基于国家行政权作用所形成的社会关系本质上都属于行政关系，为行政法的调整对 象，因此，以国家干预经济所形成的经济管理关系作为调整对象的经济( 行政) 法在法 律属性上为行政法的组成部分，为部门行政法；如果从行政法的认知和逻辑出发，特 许经营其实是一种行政行为，特许经营合同是一种行政合同。 笔者认为，通过以上对特许经营合同性质的分析，可以看出各个法律部门对待政 府和市场关系的认知与出发点迥然不同的。民事合同说、经济合同说、行政许可说三 种理