（刑法学专业论文）论窝藏、包庇罪.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或 其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：耀掣蟒e t 期：7 汐o 乎 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：罔散群 导师虢于乡殳 日期：2 0 9 学伸 西南科技大学硕士研究生学位论文第l 页 摘要 窝藏、包庇罪是司法实践中常见的犯罪行为之一。我国刑法规定 的窝藏、包庇罪与国外及台湾地区立法存在不同之处。由于语言文字 本身存在的文义多样性及有限性，刑法学界对窝藏、包庇罪的理解存 在颇多争议。本文重点讨论了关于犯罪构成要件理论上存在的争议问 题、司法认定中应该注意的问题以及关于我国窝藏、包庇罪的立法完 善问题。 窝藏、包庇犯罪侵害的是司法机关追诉犯罪和执行刑罚的正常活 动。犯罪对象是笼统的“犯罪的人”，本文认为应该将犯罪的对象理 解为触犯刑法的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪人。包庇罪的包庇行为不 应该包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据的行为。此罪的主体是 一般主体，但不包括犯罪人本人及其共同犯罪人。亲亲相隐制度在我 国有上千年的历史，处罚亲属不具人性、不符合刑法的谦抑主义及达 不到刑罚的目的。我国应该规定有度的亲亲相隐，对于夫、妻、父、 母、子、女、同胞兄弟姐妹犯此罪的应该减轻或者免除处罚。律师不 该当此罪，否则与其辩护权相违背，并不具有期待可能性。 司法认定上，主要注意知情不举、不如实提供追捕线索、中立的 帮助行为与窝藏、包庇罪及窝藏、包庇罪对不作为的排除问题。其中， 中立的帮助行为论是德同刑法学界近年来热论的理论，本文引入此理 论来阐释日常的生活行为以及民法意义上的还债行为不应当构成窝 藏、包庇罪。 立法上，建议确定“犯罪对象”为犯罪嫌疑人、被告人及犯罪人， “犯罪主体”为特殊主体。 亲属 关键词：窝藏、包庇罪中立的帮助行为不作为犯罪对象 西南科技大学硕士研究生学位论文第1i 页 abstrac t t h ec r i m eo fh a r b o r i n ga n ds h i e l d i n gi sac o m m o nc r i m i n a l a c ti n j u d i c i a lp r a c t i c e t h el e g i s l a t i o n o fh a r b o r i n ga n d s h i e l d i n gc r i m ei s d i f f e r e n tb e t w e e nc h i n e s ec r i m i n a ll a wa n d f o r e i g nc o u n t r i e sa n dt a i w a n d u ot ot h ed i v e r s i t ya n dl i m i t e d m e a n i n go fl a n g u a g e ，s c h o l a r so fc r i m i n a ll a wh a v ed i f f e r e n t u n d e r s t a n d i n go ft h ec r i m eo fh a r b o r i ng a n ds h i e l d i n g t h e p a p e rf o c u s e s o nc o n t r o v e r s i a li s s u e so fe l e m e n t so fc r i m e t h e o r e t i c a l l ya n dt h eq u e s t i o n sp a i dt oi nju d i c i a lv i e wa n d t h e l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no ft h ec r i m eo fh a r b o r i n ga n ds h i e l d i n g t h ec r i m eo fh a r b o r i n ga n ds h i e l d i n gi sa g a i n s tt h en o r m a l a c t i v i t i e sw h i c ha r ea c q u i r e db yj n d i c i a r ya n dt h ee n f o r c e m e n t o fp e n a l t i e s t h eo b je c to ft h ec r i m es h o u i db en n d e r s t o o d a s s o m e o n ec r i m i n a la n ds u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s t h eb e h a v i o ro f s h i e l d i n g s h o u l dn o ti n c l u d eh e l p i n gc r i m i n a l st od e s t r o yo r c o n c e a lo rf a b r i c a t ee v i d e n c e e v e r y o n ec a nc o m m i tc r i m eo f h a r b o r i n ga n ds h i e l d i n ge x c e p tt h ec r i m i n a l h i m s e l fa n dh i s c o p e r p e t r a t o r s t h es y s t e mo ff a m i l ym e m b e r sw h os h i e l de a c h o t h e rs h o u l dn o tb ep u n i s h e de x i s ti nc h i n af o rt h o u s a n d so f y e a r s p u n i s h i n g r e l a t i v e sc a nn o tm e e th u m a n i t ya n dt h e c r i m i n a lp e n a l t i e so fm o d e s t ya n dc a nn o ta c h i e v et h ep u r p o s e c h i n as h o u l de s t a b l i s ht h ed e g r e eo fc o n c e a l m e n ts y s t e mf o r t h eh u s b a n da n dw i f ea n dp a r e n t sa n dc h i l d r e na n db r o t h e r s a n ds i s t e r s c o u n s e ls h o u l dn o tb et h es u b j e c to ft h ec r i m e ， b e c a u s ei ti sc o n t r a r yt ot h e i rr i g h tt od e f e n s ea n dd o e sn o th a v e t h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y a sf a ra si u d i c a t u r ei sc o n c e r n e d ，i n s i d e r sd on o ti n f o r mo r d on o tp r o v i d et r u ec l u e st ot h ep o l i c e ，a n dn e u t r a lb e h a v i o ra n d o m i s s i o nb e h a v i o rc a nb es e tu pt ot h ec r i m e a m o n gt h e m ，t h e n e u t r a l h e l p i n g b e h a v i o rt h e o r yi sh o ti nr e c e n ty e a r si n g e r m a n ya n dj a p a n ，a n dt h i sp a p e ri n t r o d u c e s t h et h e o r yt o e x p l a i nb e h a v i o r si ne v e r y d a yl i v e sa n dr e p a y m e n tb e h a v i o ri n s e n s eo fc i v i ls h o u l dn o tc o n s t i t u t et h ec r i m eo fh a r b o r i n ga n d s h i e l d i n g a sf a ra s l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o ni s c o n c e r n e d ，t h ep a p e r r e c o m m e n d sm o d i f y i n gc r i m i n a l - o b j e c tt oc r i m i n a la n ds u s p e c t s a n dd e f e n d a n t sa n d m o d i f y i n gc r i m i n a l s u b j e c tt o s p e c i a l s u b j e c t k e y w o r d s ：h a r b o r i n g ；n e u t r a lh e l p i n gb e h a v i o r ；o m i s s i o n b e h a v i o r c r i m e - o b j e c t ；r e l a t i v e 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 v 页 目录 绪论1 第一章窝藏、包庇罪的概述2 一、窝藏、包庇罪的概念与特征2 二、我国现行刑法对于窝藏、包庇罪的规定2 三、与国外及其他地区的立法比较4 第二章窝藏、包庇罪的构成要件9 一、窝藏、包庇罪的犯罪客体9 ( 一) 犯罪客体9 ( 二) 犯罪对象9 二、犯罪客观方面1 1 ( 一) 犯罪时间11 ( 二) 行为方式1 1 三、犯罪主体13 四、犯罪主观方面14 第三章窝藏、包庇罪的司法认定中存在的问题15 一、知情不举与窝藏、包庇罪15 二、不如实提供追捕线索与窝藏、包庇罪17 三、中立的帮助行为与窝藏、包庇罪19 四、窝藏、包庇罪对不作为行为的排除2 4 第四章窝藏、包庇罪的刑法完善设想3 0 一、犯罪对象立法完善3 0 二、犯罪主体立法设计3 3 结论4 0 参考文献4 1 致 射4 6 攻读硕士学位期间发表的学术论文及研究成果4 7 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 考察我国古代立法，在西周周公旦的“掩贼为藏”“有藏之名 为大凶德，有常无赦”就确定了藏匿犯罪人是该罚的行为，自此到现 今我国适用的19 97 年刑法第3 l0 条规定的窝藏、包庇罪，这说明了 窝藏、包庇在司法实践中是常发的犯罪行为，也反映了立法机关对惩 治窝藏、包庇行为的高度重视。我国9 7 刑法在分则第六章第二节第 310 条规定了“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其 逃匿或者作假证明包庇的行为”为窝藏、包庇罪，仔细分析这一立法， 不难发现其中存在的问题，这些问题在司法实践中导致了对这类犯罪 的定罪与处罚出现了争端。比如，如何理解此罪的犯罪对象“犯罪的 人”? 包庇是否包括“帮助毁灭、隐藏、伪造证据”的行为? 亲属是 否应当成为该罪的主体? 在司法认定上，知情不举是否构成窝藏、包 庇罪? 不如实提供追捕线索是否该当此罪? 中立的帮助行为能否成 立窝藏、包庇? 窝藏、包庇罪是否包括不作为的行为方式? 这些在当 前仍属众说纷纭的问题。能否得到妥当的解决，无疑直接关系到能否 对行为人的行为作出正确处理。因此，本文拟通过对窝藏、包庇罪进 行较为全面、深入、系统地研究，希望对以上问题的分析能对窝藏、 包庇罪的进一步认识有提供参考的价值，对司法实践中窝藏、包庇犯 罪的认定与处罚提供较为合理、可行的理论指导。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 第一章窝藏、包庇罪的概述 一、窝藏、包庇罪的概念与特征 所谓窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物， 帮助其逃匿的行为。包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明予以 包庇的行为。翻查现代汉语词典，窝藏是为隐匿暗藏，隐匿又为隐藏、 躲起来；包庇是指袒护或掩护坏人坏事。包庇犯罪的内容一直是被窝 藏罪的内容所包含。窝藏罪古就有之，西周周公旦制礼有载：“毁则 为贼，掩贼为藏。窃贿为盗，盗器为奸。主藏为名，赖奸之用，为大 凶德，有常无赦”。“掩贼”者，根据字面意思乃掩护贼人，我国 现代刑法规定的窝藏、包庇罪即为此“掩贼”。唐律是我国封建社 会立法最完整的一部法典，对亚洲许多国家都产生了深远的影响。唐 律对窝藏包庇犯罪也作了比较完善的规定。唐律捕亡载：“诸 知情藏肆罪人，匿过致资给( 注云谓事发被迫及亡叛之类) ，各减罪 人罪一等( 注云藏匿无日限，过致资给亦同。若卑幼藏匿，匿状已成， 尊长知而听之，独坐卑幼。部曲、奴婢首匿，主后知者，与同罪。即 尊长匿罪人，尊长死后，卑幼仍匿者，减五等；尊长死后，虽经匿， 但已遣去而事发，及匿得相容隐者之侣，并不坐。小功已下，亦同减 例。若赦前藏匿罪人，而罪人不合赦免，赦后匿如故；下知人有罪， 容寄之后，知面匿者：皆坐如律。其辗转。相使而匿罪人，知情者皆 坐，不知者勿论) 。罪人有数罪，止坐所知。”唐律疏议解释说： “知情藏匿，谓知罪人之情，主人为相藏匿。过致资给者，谓指授道 途，送过险处，助其运致，并资给衣粮，遂使凶人潜隐他所。罪人有 数罪，谓或杀人或奸盗。止坐所知者，谓于所知之罪上减一等之类。” 此处的知情藏匿罪人罪与我国现行刑法规定的窝藏、包庇罪具有相 同的意义。 本罪侵犯的客体是司法机关追诉犯罪和执行刑罚的正常活动。犯 罪对象是一切犯罪分子，即其行为触犯刑法构成犯罪的人。客观方面 表现为窝藏或包庇犯罪分子的行为。所谓“窝藏”，是指为犯罪分子 o 左传文公f 。八年 长孙无忌编箸：唐律疏议，中华书局，19 8 3 年版，第5 4 0 5 4 1 页，转引白黄京平 主编：妨害 ：i f 据犯罪新论，中围人民人学版社2 0 0 7 年版，第2 6 5 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 提供隐藏处所、财物或帮助其隐匿躲藏。所谓“包庇”，是指通过向 司法机关提供虚假证明、销毁罪证、伪造犯罪现场等手段，帮助犯罪 人逃避法律制裁。本罪的主体是一般主体，但不包括犯罪人本人及共 同犯罪人。主观方面是故意，即明知是犯罪的人而故意加以窝藏或者 包庇。 窝藏、包庇罪是司法人员在司法实践中常遇见的一类犯罪，但根 据我国刑法的规定，在具体的操作中常出现定罪与量刑的争端，这无 疑说明现行法律对本罪的规定是有缺陷的。 二、我国现行刑法对于窝藏、包庇罪的规定 我国刑法关于窝藏、包庇罪的规定载于刑法第三百一十条： “明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作 假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的， 处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯 罪论处。”此条规定的罪名是选择性罪名。所谓选择性罪名是指 一个法律条文规定有两个以上有密切联系的犯罪行为或者犯罪对象， 司法人员在具体定罪时，既可连用，又可分解使用，而不实行数罪并 罚的罪名，即在适应本条规定罪名时只存在窝藏罪、包庇罪、窝藏、 包庇罪，而不存在对于犯罪人犯窝藏罪、包庇罪的数罪并罚( 犯罪 对象为同一对象) 形态。 本罪的成立要求行为人主观上必须是“明知”，即明知对方是 犯罪的人。也就是说，如果行为人根本不知道对方是犯罪的人，也 根本没有认识到自己是在为犯罪分子提供隐藏处所、财物，或帮助 其逃匿，或者是因为受到欺骗而为其提供了隐藏处或财物，帮助其 逃避，这是不满足“明知”这一条件，因而不构成本罪。 本罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具备刑事 责任能力的自然人均可构成本罪。 本罪中窝藏罪的成立要求行为人实施了为犯罪分子提供隐藏 处所、财物，或者是采取了帮助犯罪分子逃匿的其他方法的行为。 包庇罪则要求行为人有运用虚假的材料来为犯罪人作假证明的行 为。 o 中华人民共和国刑法第310 条 本罪 也就是说 以这里的 罚执行机 犯罪的人 法羁押后 根据 制；情节 在司法实 罪人，如 罪；被窝 的，等等 本条 本款规定 窝藏包庇 窝藏包庇 罪人的犯罪行为定罪量刑，也即是说他们是共同犯罪。“事前通谋” 一般是指事前商定，进行预谋策划。所以在事前通谋的情况下，事 后的窝藏、包庇行为只是共同犯罪的分工。行为人在犯罪活动之 前，就谋划或者合谋，答应在他人实施犯罪后，对其予以窝藏、包庇， 应视为有共同的犯罪行为与共同的犯罪故意，符合共同犯罪的构成与 原理，应当作为共同犯罪来处理。但是，如果行为人只是知道他人要 去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇，或者事先知道他人要去实施犯罪， 未去报案，犯罪发生后又窝藏包庇犯罪分子的，不能以共同犯罪论处。 三、与国外及其他地区的立法比较 1 、日本立法日本刑法典第10 3 条：“藏匿了犯了相当 于罚金以上的刑的罪的人或者在拘禁中逃走了的人，或者使其隐避 了的人，处二年以下的惩役或者二十力日元以下的罚盒。”第1o 3 条款即是同本的犯人藏匿罪。该法第10 4 条规定的是隐灭证据罪： ( f 】) 久蟓仁著：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民人学j f ；版 l ：2 0 0 3 年版， 第5 57 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 “隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、 变造的证据的，处二年以下的惩役或者二十万日元以下的罚金。” 第l05 条：“犯人或者逃走了的人的亲属，为了这些人的利益而犯 了犯人藏匿罪( 第103 条) 或者证据隐灭罪( 第10 4 条) 时，可以 免除其刑。日本刑法规定的犯人藏匿罪与证据隐灭罪的犯罪对 象被具体规定为“犯了罚金以上刑或者是在拘禁中逃走了的人”。 “犯了罚金以上刑”意味着行为人触犯刑法。“在拘禁中逃走了的 人”，是指破坏基于法令的拘禁而逃走了的人。不需要逃走本身构 成犯罪。也就是说犯人藏匿罪的犯罪对象即包括犯了罪的人也包 括行为没有构成犯罪的人。根据同本刑法典第l05 条的规定， 亲属为了犯罪人的利益而犯犯人藏匿罪的，可以免除处罚。也就是 说在亲属为了犯罪人的利益将其藏匿或者使其隐避时是被排除在 犯罪主体之外的。 2 、德国立法德国刑法典( 19 9 8 年1 1 月13 同颁布，自 19 9 9 年1 月1 日起生效) 分则第21 章规定的是“包庇与窝藏罪”。其 中第257 条规定的是“包庇罪”。该条规定：( 1 ) 为确保实施违法行 为的人因其行为所得的利益而向其提供帮助的，处5 年以下自由刑或 罚金刑。( 2 ) 本罪之刑罚不得重于被包庇之罪行的刑罚。( 3 ) 参与被 包庇之犯罪的人，不因包庇行为而受处罚。教唆其他未被包庇之犯罪 的人进行包庇的，不适用此规定。( 4 ) 被包庇之犯罪的正犯或共犯， 仅在告诉、授权或要求判刑情况下才予以追究的，包庇行为也仅在告 诉、授权或要求判刑时才予以追究。第25 8 条规定的是“使刑罚无效”。 该条规定：( 1 ) 故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分( 第 1 1 条第1 款第8 项) 全部或部分无效的，处5 年以下自由刑或罚金。 ( 2 ) 故意使对他人宣告的刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的， 处与第1 款相同之刑罚。( 3 ) 本罪的刑罚不得重于被其影响而无效的 刑罚。( 4 ) 犯本罪未遂的，亦应处罚。( 5 ) 为使对其本人所判处的刑 罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，不处罚。 ( 6 ) 为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。 德国刑法 ( 同) 人蟓仁著：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民人学出版社2 0 0 3 年版， 第6 6 4 页 圆 ( u ) 大缘仁著：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民大学版 i ：2 0 0 3 年版， 第5 5 9 页 许久生、庄敬华( 译) ：德国刑法典，中固方正版社2 0 0 2 年版，第12 4 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 关于此罪的规定，犯罪对象是“实施违法行为的人”，也即不仅是触 犯刑法的人，还包括触犯一切国家法律的人。另外本罪的行为范围也 较我国之规定更广，只要是向实施违法的人提供帮助的都构成本罪。 在主体方面，德国刑法规定当行为人为使家属免于刑罚处罚而犯此罪 的，不处罚，排除了一定情况下家属成为该罪主体。 3 、法国立法法国刑法典第434 1 条第1 款规定t 任何 人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可以限制其后果 时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时，却不将此种情 况告知司法当局或行政当局的，处3 年监禁并科3 0 万法郎罚金。该 条第2 款规定：除针对不满15 岁之未成年实行的重罪外，下列人员 不属于前款规定之列：( 1 ) 重罪之j 下犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹 以及这些人的配偶：( 2 ) 重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其 一起姘居的人。第4 3 4 6 条规定：向重罪之正犯或共犯本人提供住 所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的， 处3 年监禁并科3 0 万法郎罚金下列之人不属于前述规定之列： ( 1 ) 重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶； ( 2 ) 重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。 法国刑法对于包庇罪，具体规定了犯罪对象为实施了重罪的人。另外， 法国的包庇罪也不对亲属犯此罪的进行处罚，而且具体规定了亲属的 范围为重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人，以 及重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。 4 、我国台湾地区立法中华民国刑法( 民国91 年01 月30 日修 正) 第16 4 条：“藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脱逃人或使之隐避者， 处二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。意图犯前项之罪而顶 替者，亦同。”第165 条：“伪造、变造、湮灭或隐匿关系他人刑事被 告案件之证据，或使用伪造、变造之证据者，处二年以下有期徒刑、 拘役或五百元以下罚金。”第16 7 条：“配偶、五亲等内之血亲或三亲 等内之姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之脱逃人，而犯第一百六十四条 或第一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。”我国台湾地区刑法此 两条规定的是藏匿人犯及湮灭证据罪。规定与日本刑法的规定颇为相 似，当然这是有渊源的。日本及我国台湾地区都属于大陆法系体系， 罗结珍( 译) ：法国刑法典，中国人民公安人学出版社1 9 9 5 年版，第16 6 1 6 7 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 台湾深受日本立法影响，故此立法上的移植也是在所难免的。台湾刑 法的藏匿犯人罪的犯罪对象包括两个部分，即触犯刑法之人与被依法 逮捕拘禁之脱逃人，这罩的被拘禁脱逃人的行为是否构成犯罪不影响 对藏匿犯人罪的认定。 综上所述，大体上其他国家与我国台湾地区在立法上与我国窝 藏、包庇罪的立法有以下不同之处：一是关于犯罪对象的规定。我国 窝藏、包庇罪规定犯罪对象为“犯了罪的人”，即触犯刑法应当受到 刑法处罚的人。根据无罪推定原则，行为人未经人民法院依法判决有 罪之前，任何人都不得确定其有罪。即我国窝藏、包庇罪的犯罪对象 只能是经过人民法院宣判的已决犯。国外及我国台湾地区的立法却不 限于此。日本的藏匿犯人罪与证据隐灭罪的犯罪对象不仅包括犯了罪 的人，还包括行为没有构成犯罪的人。德国刑法的包庇与窝藏罪的犯 罪对象是“实施违法行为的人”，不仅包括触犯刑法的人，还包括触 犯一切国家法律的行为人。法国刑法具体规定犯罪对象为实施了重罪 的人。相对于我国窝藏、包庇罪规定的犯罪对象范畴要窄，对于司法 实践来说操作起来也更方便。台湾刑法的藏匿犯人罪的犯罪对象包括 触犯刑法之人与被依法逮捕拘禁之脱逃人，这里的被拘禁脱逃人的行 为是否构成犯罪不影响对藏匿犯人罪的认定。二是关于主体方面的规 定。我国窝藏、包庇罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄， 具有刑事责任能力的行为人都能构成此罪，刑法不排除对亲属犯此罪 的处罚，不管是谁犯了窝藏、包庇罪都是一视同仁，既不免除处罚 也不减轻处罚。国外及台湾地区立法一般都是排除对亲属的处罚的。 根据日本刑法典第10 5 条的规定，亲属为了犯罪人的利益而犯 犯人藏匿罪的，可以免除处罚。也就是说在亲属为了犯罪人的利益 将其藏匿或者使其隐避时是被排除在犯罪主体之外的。德国刑法规 定当行为人为使家属免于刑罚处罚而犯此罪的，不处罚，排除了一定 情况下家属成为该罪主体。法国的包庇罪也不对亲属犯此罪的进行处 罚，而且具体规定了亲属的范围为重罪之正犯或共犯的配偶或者众所 周知同其一起姘居的人，以及重罪之j 下犯或共犯的直系亲属、兄弟姐 妹以及这些人的配偶。在台湾，配偶、五等亲内之血亲或三等亲内之 姻亲为了犯人或依法逮捕拘禁之脱逃人的利益而犯此罪的，对其是减 轻或免除处罚。根据法律面前人人平等原则，不允许任何人有超越法 律之上的权利，似乎亲属犯此罪不应当特别对待，但是所谓平等也只 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 是相对的平等，况且有法律格言道：法律不强人所难。强迫亲人将自 己的挚爱、父母、兄弟姐妹送上断头台也太不尽人情。本文在最后部 分会详细分析此问题，此处就不再深究。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 第二章窝藏、包庇罪的构成要件 一、窝藏、包庇罪的犯罪客体 ( 一) 犯罪客体 犯罪客体，是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵犯的社会主 义社会关系。社会关系就是人们在生产和共同生活活动过程中所形 成的人与人之间的相互关系。我国刑法所保护的那种社会关系是指 国家主权、领土完整和安全，人民民主专政的政权，社会主义制度， 社会秩序和经济秩序，国有财产或者劳动群众集体所有的财产权， 公民私人的财产所有权，公民的人身权利、民主权利和其他权利， 等等。我国刑法第3l0 条规定的窝藏、包庇罪所侵犯的客体是司法 机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活动。可以说窝藏、包庇行为可 以发生在刑事诉讼的每一个阶段。总的来说，本罪侵犯的并不是个 别司法机关的活动，而是包括侦查机关、检察机关、审判机关以及 刑罚执行机关在内的所有司法机关的活动。关于此罪的客体，学界 争议不大，本文也不再追述。 ( 二) 犯罪对象 根据刑法第310 条的罪状描述，窝藏、包庇罪的犯罪对象为“犯 罪的人”。根据字面解释，所谓犯罪的人，即是指触犯刑法，应当受 到刑法处罚的人。我国奉行无罪推定原则，行为人在未经人民法院依 法判决有罪之前，任何人都不得确定其有罪。而此罪在主观方面要求 行为人必须明知是犯罪的人，为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿， 或者作假证明的行为才构成窝藏、包庇罪。也就是说，此罪的犯罪对 象只能是经过人民法院宣判的已决犯，入狱之后又越狱的在逃犯，而 不包括犯罪之后未被司法机关发现或者未被追捕归案的犯罪嫌疑人， 也不包括被司法机关拘留或者逮捕的未决犯。而在现实的司法实践 中，行为人窝藏包庇未被依法确定有罪的人也构成窝藏、包庇罪。 关于“犯罪的人”的理解，我国法律没有明确规定，与之相应也 没有司法解释提供参考，所以，在我国刑法理论界，学者们对“犯罪 的人”的理解存在分歧，大体上有三种观点：第一种观点认为，“犯 罪的人”是指真正犯罪的人，即人民法院依法确定有罪的人。第二种 西南科技大学硕士研究生学位论文第1o 页 观点认为，“犯罪的人”是指司法机关已经立案侦查追捕的人。第三 种观点认为，“犯罪的人”是指实施了违法行为的人。 笔者认为，第一种观点的主张范围太窄，不利于打击犯罪，无法 达到立法的目的。如果“犯罪的人”以法院宣判成为必然，那就意味 着窝藏、包庇罪的审理必须在被窝藏、包庇者的案件审理终结时才能 开始。我国刑诉法规定，人民法院审理案件实行两审终审制。从立案、 抓捕到移交审理，再到两审终审，窝藏、包庇罪的行为人很可能就会 因为时效的问题而逃脱法律的制裁，这无疑告诉我们，立法无用。再 者，此罪在主观方面要求行为人明知是犯罪的人，如果“犯罪的人” 仅限于真正犯罪的人的话，就要求行为人要认识到窝藏、包庇的对象 是真正的犯罪人。也就是说，窝藏、包庇的对象如果不是法院已经宣 判的犯罪分子，即使是司法机关已经立案侦查，或者已经被拘留、逮 捕后逃脱的犯罪嫌疑人都不构成窝藏、包庇罪。第二种观点认为“犯 罪的人”是指司法机关已经立案侦查的对象。也就是说，犯罪分子的 行为已经被司法机关察觉，司法机关正在查找或者是追捕此人。窝藏、 包庇罪要求行为人必须明知对方是犯罪的人，如将“犯罪的人”理解 为司法机关已经立案侦查的对象，则行为人故意窝藏、包庇对方的意 向十分明显，有助于司法机关认定行为人的罪过形态。但是，这无疑 放纵了窝藏、包庇那些未被司法机关发觉的犯罪分子的行为人。就第 三种观点来说，范围有些太大。实施违法行为的人，既包括可能被人 民法院确定有罪的人，也包括可能被人民法院确定无罪的人。如果人 民法院经过审理，认定“犯罪的人”的违法行为不构成犯罪，那么窝 藏、包庇此人的行为人的行为势必也不构成窝藏、包庇罪，这必然就 会造成错案。 我国刑法学界关于“犯罪的人”理解的通说观点认为：“犯罪的 人”必须是触犯刑法实施了犯罪行为的人，既包括犯罪之后潜逃在外， 尚未被司法机关发觉的人或未缉拿归案的犯罪分子，也包括已被拘 留、逮捕、判刑劳改，而后越狱逃跑的犯罪分子。通说观点，可谓 是解释地面面俱到，这样理解有利于保护司法机关的追诉活动，比较 全面地打击犯罪，但是此观点与法律规定的“犯罪的人”不相符合。 所谓犯罪的人，是指触犯刑法，应受刑法处罚的人。我国刑事诉讼法 高铭暄、马克昌著：刑法学，中旧法制版社1 9 9 9 年版，第9 8 5 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第11 页 第12 条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 触犯刑法的行为人在人民法院审判之前称之为犯罪嫌疑人，审判时称 为被告人，法院宣判有罪后才称之为犯罪人。依通说观点，“犯罪的 人”包括犯罪之后潜逃在外，尚未被司法机关发觉的人或未缉拿归案 的犯罪分子，还有己被拘留、逮捕，而后越狱逃跑的犯罪分子。这些 定语都明显表示行为人还未经人民法院确定有罪，因此不能称之为 “犯罪的人。所以，本文认为，通说理解比较全面，但与法律规定 存有偏差，法律应该修改此罪的犯罪对象，使此罪的规定更加有助于 司法操作。 二、犯罪客观方面 ( 一) 犯罪时间 本罪是以被窝藏、包庇者已经实施犯罪这一事实为必要，所以窝 藏、包庇的行为一定是在犯罪人犯罪行为实施之后才成为刑法评价的 对象。如果在犯罪之前就事先商定犯罪之后的窝藏、包庇，那么窝藏、 包庇的行为人不是构成窝藏、包庇罪，而是同谋者的共犯，应以共同 犯罪论处。因此，成立此罪必须要求行为人事前未与犯罪的人通谋。 另外，此罪侵犯的客体是司法机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活 动，被窝藏、包庇的犯罪人既包括犯罪之后潜逃在外尚未被司法机 关发觉的人或未缉拿归案的犯罪分子，也包括已被拘留、逮捕、判刑 入狱而后越狱逃跑的犯罪分子。具体包括司法机关的立案侦查、起诉、 审判、执行等刑事诉讼程序和刑罚执行的各个阶段，所以窝藏、包庇 的行为可以发生在犯罪的人实施犯罪行为之后，以及公安机关立案侦 查、公诉机关审查起诉、人民法院的审判、刑罚执行机关执行刑罚的 整个过程中。 ( 二) 行为方式 本罪在客观方面表现为为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其 逃匿或者作假证明包庇的行为，具体包括两类行为：一是窝藏，二是 包庇。 窝藏，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，或者为其提供 钱财，帮助其逃匿。窝藏的表现形式主要有三种：一是提供隐藏处所， 西南科技大学硕士研究生学位论文第12 页 即行为人将犯罪人藏匿于隐秘的不易被发现的地方，这些地方包括行 为人的住处或者是行为人朋友的住处，也可以是荒山野岭的某个地 方。不管是处于公共场所的隐秘处，或者是深山老林不为人知的地方， 只要行为人为犯罪的人提供了可以让其藏身的地方，并且这个地方不 容易被司法机关发现，或者说行为人提供的处所能达到让犯罪的人逃 避搜查、追捕以致最终达到逃避司法机关的刑事处罚的目的，这就充 足了窝藏罪的犯罪构成的客观方面。二是提供财物，表现为给犯罪的 人提供一定的物资帮助。具体形式有：提供穿戴衣物、吃喝食品等； 提供交通工具或者车船机票；提供逃跑藏匿的费用；帮助改善藏匿地 点的生存条件等。三是帮助犯罪的人逃匿，是指除了提供隐藏处所或 财物以外的可以帮助犯罪的人逃匿的各种方法。在司法实践中具体有 如下几种方式：1 出谋划策，鼓励犯罪人潜逃，为犯罪人分析形势， 制订逃跑计划，谋划逃避惩罚的策略；2 提供信息，向犯罪人通报司 法机关活动情况，当犯罪人已进入司法机关的视线或者将被逮捕时， 采用各种手段通知犯罪人，使犯罪人得以逃脱司法机关的视线和追 捕。3 行为人以口头或者书面形式向犯罪人提供各种虚假证明，帮助 犯罪人。如提供虚假身份证，出具虚假证明或其他证件，以及提供自 己的或其他人的合法证件给犯罪人使用，用以掩饰犯罪人的真实面 目，使其顺利隐匿或者逃避追捕。 包庇，是指明知是犯罪的人而作假证明予以包庇的行为。刑法明 文规定，包庇的行为形式是“作假证明予以包庇”，但在作假证明的 含义上，刑法学界存在不同的观点，主要就是争论作假证明是否包含 “帮助毁灭、隐匿、伪造证据”? 学界的观点可概括为肯定说与否定 说两种观点： 肯定说认为包庇包括为犯罪人作假证明和帮助犯罪人湮灭罪迹、 隐匿、毁灭罪证的行为。如认为“作假证明包庇，是指向司法机关作 假证明使犯罪分子不被发觉、追诉的行为，一般表现为：虚构事实、 隐瞒犯罪分子的身份；伪造、变造、隐藏、毁灭证据；谎报犯罪分子 逃跑路线或方向；等等。”“包庇，是指向司法机关作假证明掩盖犯罪 分子的罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。” “作假证明包庇，是指以提供虚假的证明，伪造、变造证据或者以隐 藏、毁灭证据、湮灭罪迹的方式掩盖犯罪事实或其他重要情节。”“包 庇，是指为犯罪人作假证明，以使其逃避法律制裁的行为，包括伪造 西南科技大学硕士研究生学位论文第13 页 ( 变造) 证据、隐匿证据和毁灭证据，如隐藏、毁灭有关物证、书证； 制造虚假的证人证言；伪造犯罪现场等。” 否定说认为“作假证明”包庇的行为，不包括帮助犯罪人毁灭、 隐匿或者伪造证据。如“包庇，应限于向司法机关提供虚假证明掩盖 犯罪事实。”“对于刑法第3 i0 条规定的作假证明不应做扩大 解释，认为对采用作假证明以外的其他方法实施包庇行为的，不能以 包庇罪论处”。 本人比较赞同否定说，理由有二：一是否定说符合罪刑法定原则。 罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，其基本要义就是法无明文规定 不为罪，法无明文规定不处罚。既然我国刑法第310 条没有规定包庇 的行为方式包括帮助毁灭、隐匿、伪造证据，那么帮助毁灭、隐匿、 伪造证据的行为就不构成包庇罪。二是我国刑法第3 0 7 条第二款规定 了帮助当事人毁灭、伪造证据的应以帮助毁灭、伪造证据罪定罪量刑。 如果包庇罪的行为方式包括帮助毁灭、隐匿、伪造证据的话，那么势 必造成我国刑法条文规定的重复以及不合理。况且，帮助毁灭伪造证 据罪量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，而包庇罪的量刑幅度为 三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，为三年以上十年 以下有期徒刑。同一行为导致量刑差异如此之大，这似乎也是不具 合理性的。因此，本人认为包庇行为不应该包括帮助毁灭、隐匿、 伪造证据的行为。 三、犯罪主体 本罪的主体为一般主体，即年满l6 周岁且具有刑事责任能力 的自然人都可以成为窝藏、包庇罪的主体。因此，此罪的主体当然包 括犯罪人的亲属。根据我国刑法的规定，亲属犯此罪的并不减免刑 罚，本人对此规定的合理性存有疑惑。这一规定，从维护国家司法 权有效行使的角度而言，无疑是必要的。但是，本人认为，法律必须 以人为本，保护亲人乃人之本性，父母为保护子女往往不惜生命，如 果对父母窝藏、包庇子女定为窝藏、包庇罪，则是对人性的漠视与践 踏。泱泱五千年文明古国，礼仪之邦，在法与情之间古板地咯持着 苛刻的立场，似乎太过于不近人情( 对亲属与窝藏、包庇罪，本人 将在后面部分进行论述，这罩就不再重复) 。另外，犯罪人本人排 西南科技大学硕士研究生学位论文第14 页 除于此罪的主体。犯罪人犯罪后往往自行隐藏，逃避司法机关的搜 查、追捕，这样的行为不具有独立性，是从属于犯罪人先前的犯罪 行为的，因而法律并不对其进行评价。共同犯罪人的相互窝藏也不 单独构成窝藏罪，而应该按共同犯罪处理。 四、犯罪主观方面 本罪在主观方面是故意，即明知窝藏、包庇犯罪的人，会发生妨 害司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动的危害结果，而希望或者 放任该危害结果发生。如果行为人不知道他人是犯罪的人，而为其提 供了隐藏处所或者钱财的，不构成本罪。这里的明知包括知道与应当 知道。知道，是指确切的知道，比如被对方亲口告知，或者通过新闻 媒体报导、司法机关的通缉令或者其他渠道，得知对方是犯罪分子。 应当知道，是指虽不是非常确切的知道对方是犯罪的人，但根据其言 谈举止、神情及其向行为人提出的非j 下常要求等等有关事实，行为人 能够或者说已经意识到对方可能是犯罪分子。如果行为人出于一种放 任的态度而为对方提供隐藏处所，或者钱财等等，最终证明对方确实 是犯罪分子的，行为人构成窝藏、包庇罪。 关于行为人认识错误上的问题，如果行为人将不是犯罪的人认为 是犯罪的人，将其窝藏、包庇的，因为被窝藏、包庇者不可能成为司 法机关司法活动的对象，即使行为人主观上存在故意犯罪，但实际上 并没有侵害我国刑法所保护的法益，故不可能成立窝藏、包庇罪。如 果行为人将犯罪的人认为成不是犯罪的人，并且根据当时的客观情 况，行为人不可能认识到对方是犯罪的人，则不成立窝藏、包庇罪， 但是根据合理怀疑，有可能认识到对方是犯罪的人，比如说来人神情 慌张，说话遮遮掩掩，提出非正常的要求等，则成立窝藏、包庇罪。 如果行为人明知对方是公安机关通缉的犯罪分子，但是根据自己的判 断，认为对方行为不构成犯罪而给予帮助，使其逃避追捕的，比如说 行为人认为为民除害打死自己亲生儿子的父亲的行为不构成犯罪而 给其帮助，使其不易被司法机关发现，此行为构成窝藏、包庇罪。 西南科技大学硕士研究生学位论文第15 页 第三章窝藏、包庇罪的司法认定中存在的 问题 一、知情不举与窝藏、包庇罪 所谓知情不举就是指明知他人的犯罪事实而不主动向有关机关 检举揭发或者当有关机关向其询问时拒绝提供的行为。这样的行为妨 害了国家的刑事司法活动，不利于国家打击犯罪。我国刑法对知情不 举行为进行处罚的情况仅限于第三百一十一条规定的对间谍犯罪知 情不举的行为，该条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全 机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”于此相应的是我国国家安 全法第二十六条的规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全 机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供的，由其所在单 位或者上级主管部门予以行政处分，或者由国家安全机关处十五同以 下拘留，情节严重的，比照刑法第一百六十二条的规定处罚。”此 处被比照的刑法是指19 7 9 年制定的刑法，该刑法第一百 六十二条规定的是窝藏包庇罪。那么知情不举到底构不构成窝藏包庇 罪呢? 窝藏包庇罪是选择性罪名，所以首先我们应该从探讨“窝藏行 为”“包庇行为”开始。 窝藏罪中的“窝藏”，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所， 或者为其提供钱财，帮助其逃避刑事追究的行为。不管是提供隐藏处 所还是提供钱财，行为人积极地采取行动帮助犯罪的人逃匿，行为方 式为积极地作为方式。而知情不举的行为人仅仅是不主动向有关机关 检举揭发犯罪人的犯罪事实，或者在有关人员询问犯罪人的线索时拒 绝提供，是一种消极的不作为方式。所以，知情不举是不会构成窝藏 罪的。 包庇罪中的“包庇”，从刑法学意义上来讲是犯罪构成的客观要 件，指的是“包庇行为”。对这里的包庇行为的理解有广义与狭义之 o 国家安全法第2 6 条 西南科技大学硕士研究生学位论文第16 页 分。广义上的包庇说，主张只要行为人主观上明知是犯罪的人，客观 上实施的“知情不报 、“一般的说假话”、“见义不为”、“作假 立功材料”行为和“作假证明”一样，都是包庇犯罪行为。狭义上的 包庇说，认为只有当行为人明知是犯罪的人而为其“作假证明”的行 为y j 是包庇犯罪行为。 按照广义说，知情不举就构成包庇罪，而按照狭义说，知情不举 就不构成包庇罪。本人认为狭义的包庇说是正确的观点，理由有二： 1 根据刑法第三百一十条规定：明知是犯罪的人而为其作假证 明的构成包庇罪。“作假证明”是包庇罪的客观要件。“证明”在刑事 诉讼法中属于证人证言的范畴，意即关于犯罪人是否构成犯罪或