（宪法学与行政法学专业论文）基本权利的冲突与配置初论.pdf

摘要 摘要 近年来，随着中国走上法治之路，越来越多的纠纷进入“正式” 的司法程序。而法治的一般趋势，是权利冲欠的宪法化，即当事人、 裁判者连同官一了传媒、公众舆论都开始把彗j 多元价值的矛盾通过诉 讼等途径使之转化成宪法权利的冲突，从而迫使法律裁判“宪法问题”。 在我国现实的情形中，对于在价值追求中形肢的冲突，尚未做出任何 法律性的安排。一切冲突，尚在无序之中。r 1 ，团迄今为止没有宪法诉 讼，我国的制度背景根本不允许当事人通过抛法诉讼解决基本权利冲 突问题，宪法甚j 二不能作为诉讼的法律依据而我国对宪法亦没有提 供有效的机制来适应不断变化的社会生活，所以目前唯可能的解决 方法，就是立法制定新的规范，解决或缓和私人州频繁出现的基本权 利冲突。但此方式存在严重不足：一是基本权利法律化有一个过程， 未能法律化的那部分发生冲突如何解决? 二足“法律化”的过程是否 台宪缺乏司法判断。只要承认立法有失误或坷：公，那么受立法机关立 法缺陷侵犯的基本权利又将如何落实? 基本权利的冲突问题于是在理论和实践西个层面上闩益具有重要 的意义。不过，目前在我国的学术界对有关基本权利的冲突问题还没 有开展多少实质性的研究，至今还没有确立令人满意的解决冲突的原 则。本文拟介绍有关基本权利冲突的国外理论，并试着提出今后解决 问题的方向。 ， 第一部分作为本文的一个引子，通过近j ：柬发生的些事例证实 基本权利冲突这一宪法性问题的广泛存在，指出这才是公众表达普遍 关切的真 e 原因。进而晓明研究这一问题的社会实践意义和学术价值。j 驯它关系到化组辱对立道德价值的对立利益在社会中的总体配置。这 是对中国当代的法治发展最具有理论意义的和最具有挑战性的问题之 一，具有较高的学术价值。十7 j 第二部分中，明确了基本权利及基本权利冲突的概念，并区分了 基本权利冲突与基本权币t 14 t 7 1 关冲突。对德国、f i 本、美国等法治发达 摘要 国家学界与实务界关于基本权利效力的理论与实践作了简要介绍。作 者指出，宪法基本权利的效力问题与基本权利冲突问题密切相关。承 认基本权利在私人间法律关系中的适用( 包括间接适用和直接适用) 效力是透过司法途径解决基本权利冲突的自f 提。消除这一问题上的中 西差距，实现我国宪法基本权利的直接效力，是我们在2 1 世纪罩要完 成“建设社会主义法治国家”这一历史重任的基础性工程。夕 一 第三部分概括了基本权利冲突的主要类型，并以四种公认的基本 权利为中心对当今最具代表性和典型意义的几类权利冲突进行了细致 分析。! 这四种基本权利所面l i 每的矛盾冲突并不是权利冲突的全部，但 它们具有相当的代表性，因为它们涉及了公民的生命、自由、平等、 财产，从中可以窥见在基本人权的各个领域都普遍地存在着权利冲突。 ， 第四部分中，作者对外国法上几种基本权利冲突的解决方案作了 经验的和理论的反思与评价。指出，尽管实践中的具体的权利冲突解 决方法总是存在、有用并有时获得成功( 社会接受) ，但人们仍然无法 获得一种众口称是的关于基本权利配置模式，也无法构建一种客观的、 统一有效的、程序化的基本权利冲突解决方案。作者对各种基本权利 冲突的解决方法和理论进行质疑，只是试图显示每种观点的合理性 和局限性，既无意推翻任何一种观点，也无意寻求唯一正确的解决方 法和理论。在价值判断和利益多元化的社会里，人们争辩权利冲突问 题并不是出于寻求共识的冲动，而是因为一个必须得到回答的问题并 不因为人们缺乏共识而消失。因此，讨论基本权利冲突的重要意义在 于：个案本身引出了争议，争议暴露了各种理论和方法的局限性。一 方面，争议显示了某种理论和方法得以合理存在的界域，另一方面， 争议激发人们越过一个特定的界域，去丌拓其他理论和方法。作者随 后即提出了本人对于降低冲突烈度或减少冲突发生几率而绝非根本解 除基本权利冲突的四项见解：权利协调、权利优先、权利立法与利益 衡平。 在文章的最后部分，作者认为，在f l 趋法治化故而价值多元的社 会里，充当大写的理性化身的法律已难以解决道德价值间的冲突。这 i i 摘要 倒不是i “于人们丧火道德标准或不+ 瞄纠正错误，而是因为只要我们的 法治是倡导或包窖彩元价值的，我们便拿不出任何f 当合法而又令自 己信服的理f 妇，去要求他人改变道德立场。作者希求秸此来揭示法治 和法学理论本身的局限性，作者相信只有意识到这些局限性之后，爿 能为中国f 玄2 发中的法治找到- 个有限而合理的f 扔；， 一 主题词：基本权利7 权利冲突解决价值多元7 v 垒! ! ! 坠! ! a b s t r a c t a c c o m p a n y i n gw i t hc h i n ah a sb e e no nt h er o a dt or u l eo f l a w ，m o r ec o n f l i c t se n t e rf o r m a lf u d i c i a lp r o c e s s t h eg e n e r a l t r e n do ft h er u l eo fl a g , i st h ec o n s t i t u t i o n i z i n go f t h ec o n f l i c t so f r i g h t s t h ep a r t i e s ，j u d g e s ，t h eo f f i c i a l p r o p a g a n d a a n dt h e p u b l i co p i n i o n h a v el e a r n e dt ot r a n s f o r m t h ec o n t r a d i c t i o n b a s i n go np l u r a lv a l u e st ot h ec o n f l i c t sb e t w e e nc o n s t i t u t i o n a l r i g h t sb yt h ew a 3 o fl i t i g a t i o n s ot h el a wi sf o r c e dt oi u d g et h e c o n s t i t u t i o ni s s u e u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e so fo u rc o u n t r y ，n o l e g a la r r a n g e m e n t sh a v eb e e nd o n ew i t ht h ec o n f li c t sf o r m e di n t h ev a l u es e e k i n g t h e r ei sn oc o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n u pt on o w i nc h i n a e v e nt h ec o n s t i t u t i o nc a n tb et a k e nf o rl e g a lb a s i si n l a w s u i t h e n c et h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ef u n d a m e n t a l r i g h t si si n n oo r d e rt o t a l l y t h e r e u p o nt h er e s e a r c h o nt h ei s s u eh a sg o t s i g n i f i c a n c eo nl e v e l so fw h e t h e rt h e o r yo rp r a c t i c e b u tu dt i l l n o wn om u c hs u b s t a n t i a lr e s e a r c hh a sb e e n c a u g h to u to nt h i s i s s u ea n dn o s a r i s f y i n gp r i n c i p l eo f s o l u t i o nh a sb e e ns e tu p t h i s t h e s i si n t r o d u c e st h er e l a t e df o r e i g nt h e o r i e sa n da t t e m p t st op u t f o r w a r dt h eo r i e n t a t i o no f s o l u t i o n a sa ni n t r o d u c t i o nt ot h i st h e s i s t h ef i r s tp a r ti l l u s t r a t e st h e w i d e s p r e a de x i s t e n c eo fc o n f l i c t so fr i g h t sw i t hm a n ye x a m p l e s o c c u r r e di nt h e1 a s t y e a r sa n dp o i n to u tt h i si st h et r u er e a s o n c a u s i n gt h ep u b l i c c o n c e r n t h e nis h o wt h es o c i a l p r a c t i c a l s i g n i f i c a n c ea n dt h ea c a d e m i c a lv a l u ea b o u tt h i sr e s e a r c h t h e c o n f l i c t sb e t w e e nf u n d a m e n t a l r i g h t s c o n c e r nt h e t o t a l d i s p o s i t i o no ft h ec o n t r a d i c t o r yi n t e r e s t si ns o c i e t y t h i si so n e o fp r o b l e m st h a th a v et h em o s tt h e o r e t i c a l s i g n i f i c a n c e a n d v a b s t r a c t c h a l l e n g e t ot h ed e v e l o p m e n to f l e g a l i t yi nt h ep r e s e n ta g e i nt h es e c o n dp a r t ，t h e c o n c e p to ff u n d a m e n t a lr i g h t sa n d c o n f l i c tb e t w e e nf u n d a m e n t a l r i g h t s a r ed e f i n e d t h ec o n f l i c t b e t w e e nf u n d a m e n t a lr i g h t sa n dt h ec o n f l i c ta b o u tf u n d a m e n t a l r i g h t si sd i s t i n e u i s h e dc a u t i o u s l y t h e nt h et h e s i si n t r o d u c e st h e f o r e i g n t h e o r i e so nc o n f l i c tb e t x 、，e e nf u n d a m e n t a l r i g h t s e s p e c i a l l yt h et h e o r y , t h ee f f e c to ff u n d a m e n t a lr i g h t st oat h i r d p a r t yi ng e r m a n y a n dt h et h e o r yt h ee f f e c to ff u n d a m e n t a l r i g h t s b e t w e e ni n d i v i d u a l s i nt h et h hdp a r t ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h em a j o r t y p e so f c b f ra n d a n a l y z e s t h e r e p r e s e n t a t i v e c o n f l i c t sb e t w e e nt h e r i g h t ss u c ha sl i f e ，l i b e r t y ，p r o p e r t ya n de q u i t y w ec a ns e et h a t t h ec b f ra r ec o m p l i c a t e da n du n i v e r s a l i nt h ef o u r t h p a n ，t h e a u t h o ri n t r o d u c e st h es c h e m e so f s o l u t i o nt oc b f r ii n d i c a t et h a tp e o p l ec a n t g e tas u b j e c t i v e ， p r o c e d u r a lp a t t e r no fd i s p o s i t i o no ni t a l t h o u g h t h em e a n so f s o l u t i o na l w a y se x i s t sa n di sv a i i d i nt h el a s t p a r t ，i m a k eas u m m a r ya n dt h i n kt h em o r a l s t a n d p o i n t sc o n c e a l e db e h i n dt h ef u n d a m e n t a lr i g h t s c a r l tb e m e a s u r e d b y t h e j u d i c i a lp r o c e d u r ew i t ha ni n t e g r a t e dc r i t e r i o n k e y w o r d s ：f u n d a m e n t a l r i g h t s c o n f l i c ts o l u t i o n v 、a l u e p l u r a l i s m 堆奉权利的冲突 一配置初论 第一章引论 一、基本权利冲突的大量存在 在现代社会，权利冲突( 苏力称之为权利的相互性) 是一种极其普 遍的法律现象。处在社会转型期的中国尤其如此。中国目前j 下在从一个 以小农经济为基础的熟人社会转向一个以工商经济为基础的陋生人社 会。这种社会和经济的转型总是伴随着城市化进程o , 弧j h 快和人员的高度 流动。在这一社会转型时期，先前熟人社会中运作j 下常的非正式的行为 约束机制，已不再像以往那样有效。而在社会生活的大部分领域，新的、 有效的规范和秩序还有待确立，在这种缺乏普遍接受的有效规范的条件 下人们往往只能依赖4 e l i 各自的习惯、直觉、本能以及自己对法律的 理解行事，从而比之以往更容易发生人与人之间的冲突。另外，随着经 济体制的转变，社会结构的分层化和利益群体的多样化也增加了人们彼 此间权利冲突的可能性。在现代化和市场化的进程中，各种利益群体分 别有着自身的利益和要求，与此相适应，每个群体的独立意识都在增强。 各个阶层、团体或社会成员为其利益获得国家权力的承认与保护展开合 法性竞争，从而使基本权利的冲突日益显性化。 1 9 9 7 年，西安一私立学校发生一起拒牧单亲子女入学事件，引起新 闻界与社会舆论的普遍关注。1 9 9 6 年，上海市静安区人民法院受理了王 芳诉希尔顿酒店案。王芳原就职于上海市希尔顿大酒店，后因故离丌陔 酒店，应聘于另外一家公司，恰巧这家公司的办公地点就在她原就职的 希尔顿酒店内。当她欲前往公司上班而踏进该酒店时，却遭到了该酒店 的拒绝。该酒店在其员工手册第9 条中规定：“辞职、退职员工，6 个月 内不得以任何理由进入本店”。王芳遂诉至法院，指控该酒店侵犯了她的 。苈力：阅读秩序山东教育 l i 敝杜1 9 9 9 年版，讯5 l 轧。 堡坐坚型堕鲨窒! ! 坠旦! ! 堡一 人身权利。法院经审理后判定：希尔顿酒店应解除埘王芳进入该酒店的 妫碍。酒店员： 手册第9 条限制了当弓 人的劳动就业权，应予取消。 1 9 9 5 年，浙江医科大学作出决定，自1 9 9 6 年起拒收吸烟学生。理由 是吸烟乃世界公认的不良习惯，为保护公共洁净环境和人类健康，应积 极提倡不吸烟，j ? j 作为培养健康卫士的医学院校理应率先垂范禁绝烟 毒进入校园。在此后的1 9 9 6 年初于北京召丌的第十届世界烟草和健康大 会组委会上，大会组委会发出了“在全国医学院校丁r 展禁烟活动的倡议”， 倦议从j 9 9 6 年开始医学院校不再招收吸烟的学生。 i 9 9 7 年1 0 月的法制日报报道，东莞许多私营企业的老板命人在 厕所、换农阀等j 。；安装全时录像监视系统，以防止工人在工作时间借 故丌小差，提高雇员工作效率。另外有些私营企、也禁i 上在企业内部设立 工会。很多外企在与殳- 性雇员签订的雇佣合同中，规定了所i w 的“单身 条款”，即女职员在受雇期间不得结婚，否则作为自动离职处理。 2 0 0 1 年3 月今日说法播出王剑诉北京凯伦斯基饭店店章告示侵 权案。 2 0 0 1 年4 月齐鲁晚报报道重庆特大暴力犯罪集团首犯张君的情 妇秦直碧准备起诉某报社记者侵犯她与女儿的名誉权。 南方周末1 9 9 9 年】0 月1 j 同刊登| 己者专稿，报道江苏沐阳县电 视台开办的强制性“自我亮相”栏目。在节目厅播一年多的时问里，让 包括一般违法者和犯罪分子在内的一千多名“可教育对象”在电视上“沉 重忏悔”，“向全县人民低头认罪，保证改邪归正”。掘称开办此栏目的目 的是：打击犯罪，教育本人，告慰原告，警示社会。绝大多数市民赞同 这一节目说它好看，而且“让那些偷鸡摸狗的出来认个错，也是应该 的”。而被“自我亮相”者反诘：“凭什么q 我亮相? 我要出去告你 们( 指电视台) ! ”。 表面看来，以上所举出的事例中所涉及的问题是比较简单的，分别 。刘作翔：“私权利：一个值得重帆的法治领域”，找芾1 i l i 玉、施滨海编：政治中田，今l l 中田 f j 版社1 9 9 8 年版第2 6 7 2 7 7 见 “牟玉霄：自我亮相载南方蹦末1 9 9 9 龟一l 0 _ r 1 5 【l ，嚣7 版。 2 毕奉权利的冲突j 配置棚论 + 步及到通常为法人或其他组织的一方当事人涉嫌侵害另一方的受教育 议 劳动就业权、隐私权、名誉权等法律问题。在这罩，慈害者与受害 昔彼此间壁垒分明，一目了然。但这种似乎是毫无疑问的看法实际上“掩 盖j 不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害， 大1 而所要决定的是：如何制止甲? 但这是错误的。我们j 下在分析的问题 肄有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问 题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲? 在上述事例中所呈现的 是这样一种情况：表面看来，是作为组织的方当事人侵犯了对方的 权利，但如果换一个角度，并且不预先假定哪方的权利更为重要，我 们就会发现，如果我们满足一方的请求，就侵犯了或要求限制另一方的 权利。“假设，片面地承认某一个社会基本权利可行故而请求实践，则明 显是忽视其他与之相冲突的权利的存在。2 究其根本，这些事例或案件 什勺核心法律问题是复数的宪法权利主体之问所主张的基本权利的冲突。 这d 是以上事件中提出的更为根本性的宪法性问题，同喇也是人们表达 酱遍关切的真正理由。 也许有人对笔者的看法不以为然：作为法人的一方当事人怎么可能 亭角只有公民才享有的宪法基本权利? 它连起码的宪法权利主体都不 是又谈何与其他宪法权利主体之问发生的基本权利冲突呢? 面对此类 暗问，在此有必要对随着人权主体范围扩展，法人成为人权( 基本权) | 体的历史过程作一简单描述。 古典的人权主体“指向的对象无疑都是有生命的人的个体自然 一”而从十九世纪起，因应社会保障法人权益的实际需要，人权理论 。始了对法人作为人权主体的接受和认同。“最早对人权主体的传统认识 昔柬冲击的立法，是1 8 1 9 年以普奥为主体而建立的德意志邦联会议 昕制定的宪法。该法首次承认个人之外的其他社会主体享有宪法上的权 岬纳德哈学科斯：“社会成本问题”，载论生产的制度结构，盛洪，陈讯洋，三赋- 5 店1 9 9 4 帆凳1 4 2 页 舒f f 乇德固公法学摹奉理论( 下册) ，山东人民版钆2 0 0 1 年版，第6 9 9 、7 0 r ) 虹。 ，+ i l l ! 曲相霏：“人杖主体抖说”，戴中囡法学2 0 0 1 年第2 期。 3 埔审议利的冲突i 配霞丰j 论 利，这就是社会组织和教会捌有财产权。随后的法兰克福宪法又认可了 法人及团体的请愿权。”1 9 世纪末，美国以判例的形式将人权的内 容扩大适用于法人。法人实际上已经成为了人权利益的享有者。德国的 波恩宪法第1 9 条第3 款规定：“基本权利限于其性质上的可能，也适用 于国内法人。”以此为标志，i ：，作为人权主体在人权史上有了成文舰范。 f j 本宪法深受德美两固宪法的影响，也以同样的方式将人权n 0 主体资格 赋予了法人。1 9 4 6 年同本宪法的草拟者之一宫泽俊义指出：“宪法中有关 国民的权利同样适用于法人。”】9 7 0 年6 月，f 本最高法院对“八幡制铁” 政治捐款案所作的判决中承认：“法人与自然人一样，具有对国家政党的 特定政策给予支持、推进或反。、o 的政治行为的自出。”这样，法人在享 有财产权之外，还享有了参政权。徐显明教授将这一过程称为“现代人 权主体理论从生命主体向人格主体的过渡”。9 了解了人权主体范围从自然人到法人扩展的历史过程，回过头来看 刚才举出的几个事例，我们也许就能意以到问题的：典质所在。私立学校 拒收单亲子女入学事件中涉及的不再仅仅是学校侵害单亲了女教育权问 题，而同时涉及到私立学校因w 4 产权而生的营业自由、办学自主权等与 学生的受教育权、法律平等权的冲突；同理，另外的几起案件也分别涉 及到了财产权与劳动权、营业自由与雇员隐私权、新闻自由与名誉权、 隐私权、人格尊严权间的无法“一言以蔽之”的矛盾冲突。这些冲突较 为明显地体现了当下中国变革过程中的利益冲突、需求多样和价值观念 的迅速更新。针对它们而产生的争论，实质上是社会需求和法律秩序之 间的一种挑战与回应，在更深的层面上是大众当下的价值需求和法律既 定的价值需求间的挑战与回应。 二、论题与论域 本文将涉及四项公认的基本人权即生命权、自由权、财产权和平等 你! i j ：“人权芏怍之争t j ：i l 的几个理| 仑t 4 匙”【 t 同法学1 9 9 2 年笫5 奶 川前揭。 4 壮奉权利的冲突j 酣胃幸，j 论 权所面临的与其他基本人权之i 、白j 的矛盾和冲突，这四项权利所面临的冲 突并不是权利悖论的全部，而是目前争论最激烈的部分。但它们具有相 当的代表性，因为它们涉及了公民的自由、政治、经济、社会和丈化权 利，从中可以窥见在基本权利的各个领域都普遍地存在着人权悖沦。 为了对基本权利的冲突有更直观更深入的理解，我将首先通过t + 定 的实例说明冲突的现实表现，并在对冲突加以分析、概括之后，介绍围 绕这些权利冲突所产生的理论论争，进而通过论争反观人权理想与人权 现实的复杂关系，剖析权利冲突背后所蕴含的深刻意义。 透过细致分析，我们可以看出。仅仅一般地在宪法和法律文本上承 认公民有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利随时可能发生 冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地 配置权利，并因此给予恰当的救济。正由于此，普通法上的权利直同 司法救济相联系，有“无救济即无权利”之蜕。因此在本文的后半部分， 我将着重讨论权利冲突的解决方案也即广义的权利配置问题。 三、研究方法与进路 关于本文所用的方法与进路，需要说明以下几点： ( 1 ) 概念分析的方法 概念法学曾经有过自己的辉煌时代，但是它在当代的运气似乎不那 么好，受到来自多方的批评与讨伐。其实，在任何时候，概念分析的方 法都应当是也必须是法学研究的最基本方法之一。如果不对概念进行分 析和研究，就如同进行建筑施工而不考虑所要使用的具体建筑材料。从 某种意义而言，任何一个科学体系，都是一组概念的有机组合与合理展 开，一个能够自圆其说的法学理论体系更是如此。离开了严密的概念体 系，就无法与他人沟通和交流。在本文中，笔者将对一些基本概念进行 仔细的概念分析，并试图从这种概念分析中发掘出新的知识。 ( 2 ) 案例分析的方法 本文注意讨论国内外一些引起普遍关注的案例，并试图通过列这些 垠4 h 利的冲突削霄 j 论 案例的分析，抽象出一般性的绝沦，以服务于我们的研究。但是，限于 资j ：= l 求源，有的案例是从他人的著作i ，转引泉的，这不能不说是一个缺 憾。 ( 3 ) 社会学的方法 有不少有i j 芝 。l ，【呼在浊学石玎究中引入社会学的研究方法。近年来， 1 也有学者做过这方面j 的尝试。比盘，仃学者通过大埘侵的社会渊查研究 国人的权利意识，并得出结论：我今尺i l 处1 、“走阳权利的时代”。 1 本文作者也尝试使用社会学的研究方法在奉文中，笔者有意引用t 1 k 。 人所作的调套研究的数掘，有意引刚了近期报刊对相关社会新闻的报导， 并对这样的素材进j 竖理和分析研究。 ( 4 ) 利益衡量的方法 在现实生活中，不少利益都是相互矛盾和冲突的，法律的一个重要 ( 乃至主要) 功能就是协调与平衡各种 日互矛盾的利益。在笔者看来， 利益衡量的方法，简而言之就是对两种或者两种以上十目互矛盾冲突的 利益进行分析和比较，找出其各自的存在意义与台理性，在此基础上作 出孰重孰轻、谁是谁非的价值判断。有的学者_ + 分嚣 见利益衡量的方法 在司法层面即具体案件的审判方面的使用，将其定位为法律解释的一种 方法。在本文中，笔者强调利益衡量的方法在立法层面的作用：在相互 冲突的利益之间，有的是针锋相对不可调和的那么利益衡量的结果只 能是牺牲或者舍弃一个具有较少合理性的利益，而保全一个具有较多合 理性的利益。在另一些睹况下，l 口互矛盾冲突的利益之间可能相互仂调， 各退让一步以求得各自的生存空闻，这就是所i 胃的“权利协调原则”。英 。 固法学家戴雪认为，“使两种根本冲突的权利得到协调的方法充其量只 能是在这两嚣之问达成一个大体妥协”。 在本文中，笔只将利益衡量的方法作为一个最基本的研究方法，将 利益协调原则作为最基本的解决矛盾的原则。笔者对诸多相互冲突的利 益所提出的解决方案，都是以此作为主要理论基础的。利益衡量和权利 q 咖主编：止内权利的寸代中冈政；土人学：j j 版1 9 9 5 年版 6 毕奉权利的冲突，配置丰j j 论 协调不主张或者鼓励民事主体之问的激烈冲突与斗争，而足试图导入一 种更加符合我们中国人的传统或者性格的方法与原则。这是作哲最基本 的出发点。但是，这并不等于“和稀泥”。衡量利益的过程就是一种比较 合理性程度与分清是非和轻重缓急的过程。在这一过程中，主体的良知、 公平正义观、其所代表的利益背景以及他个人的各种主要素质将起到决 定性的作用。如此看来，利益衡量不仅是一个方法论方面的问题，也是 一个价值论方面的问题。 第二章基本权利冲突的内涵与界说 一、基本权利概念的内涵 何谓基本权利? 本文中采用的是徐显明教授的观点：“所谓基本权 利，不过是指那些关于人的既存的和后天能够实现的价值在人类近代史 上已达成共议的法律上的一般承认，它与人们自己设定法律关系时明确 权利的个别承认有着质的不同。”“相对于其他非基本权利而言，基本权 利仅指那些对于人和公民不可缺少的、不可取代的、不可转让的、稳定 的、具有母体性的平等的共同权利。基本权利通常须由宪法加以认可和 规定。能够在宪法中概括出基本权利的现代各国，尽管国家性质不同， 宪法也有社会主义与资本主义之分，但在基本权利的内容上却有共同性 或相似性。对基本权利的称谓可因文化传统而有所差异，有的直呼人权， 有的则称公民权，还有的称为宪法权、国民权、市民权、基本权、基本 的人权等，但其含义是同一的。“基本权利在经过反对封建专制统治、反 对民族压迫、反对法西斯对种族灭绝的暴行三个人权史阶段的血与火的 洗炼之后，己化为现代扎根于世界不同民族意识中的共同精神，一国基 本权利的实现程度不再是一固按封闭的标准所能判断到底的事，基本权 利的世界性标准开始在国与国的交往中发挥作用。”。 徐娃f 姐：牡奉权利析”，载中困法学1 9 9 1 年6 期。 。m f ：揭，帮2 7 页。 7 关于基本权利的内容，在西方世界公认的权威政治学辞书卉j 菜克 维尔政治学百科全书中，嵌掘世界各囡宪法和固际人权法，将之概括 为以下六类：1 、生命权，这廷最重要的权利，包括人身下受伤害和杀害 的权利，得到保护以免遭伤害和杀害的权利，取得维持t i 命和盘i 低限度 的健康保护的物质必需品的权利，2 、自由权既指一般意义上的自由权， 也指特定的自由权，如思想自由、言论自山、宗教自由、结社自由和活 动自由。3 、财产权，尽管在2 0 世纪这是一个受到种种限制的权利，但 它仍然是基本权利。4 、关于公民个人地位的各种权利，如国籍权和各项 民主权利。5 、涉及政府行为的权利，尤其是涉及法治和司法行政的权利， 如不受任意逮捕j 仅利和公平审判的权利。6 、经济、社会和文化权利。 诸如受教育、工作、社会保险、休启、娱乐，以及足以维持个人健康和 福利的生活水准的权利。1 随着社会经济、科学技术、文化生活等的巨大 发展，出现了许多新的公民基本权利的要求，如和平生存权、环境权、 健康权、知道权( r ig h tt ( ，k 1 。n ) 、安乐死权等。这些“新的基本权利” 大部是处在发展过程中的权利，尚未定型化、普遍化，有些还没有得到 宪法或法律的承认，但是，社会实践特别是司法实践已经确认了这些权 利。 也有学者认为人权的形成和发展经历了三个历史性阶段，并据此把 基本权利的内容概括为公民( 人身人格) 权利、政治权利和社会权利。 其中公民权利主要是些不干涉个人自由的“消极权利”，它们是1 8 世 纪人权的基本内容；政治权利主要是参与公共事务和国家事务的“积极 权利”，它们是1 9 世纪人权的新内容；社会权利则是涉及社会公平和社 会保障的权利，以及包括发展权、健康和生态平衡的环境杈、和平权与 对人类共同遗产的所有权在内的“社会连带权利”。它们是2 0 世纪人权 的最新发展。 = 。f 英l 蛙维米勒编：布身e 克维尔政i 钉学九年 令书邓正_ _ 乏等详，中圉政江人学j l ；版利1 9 9 2 年6 月版第3 3 7 负 。可豪才等：资奉土义图家的宪法私瞰瀹锚0 度北柬人学j | j 版 1 9 8 3 年版第8 4 、8 5 贝。 参见妖史! f i ；：一 f ! ! ：纪p q 方法哲：，思潮埘允，泣什版柑 9 年j 2 ，j 版，第5 t o ，5 t l 疆。 璀4 、权刺的冲突- 配置丰j j 论 二、基本权利冲突 ( 一) 基本权利冲突的概念 宪法上规定的基本权利以不同的形式与其他基本权利的规定保持着 一定的联系，而非以孤立的形式存在。基本权利之间的相互联系在一定 条件下导致基本权利的摩擦与矛盾。因基本权利的摩擦与矛盾引起的各 种问题称之为“基本权利的冲突”，即复数的基本权利主体同时主张相互 对立的基本权利适用。 社会基本权利的实践，往往会侵及其他人的自山权利。例如，要绝 对贯彻工作权，势必要尽量保障劳工权而压抑雇主的经营权，雇主的营 业自由及财产自由，便遭到侵犯。同样，环境权的实践，也会侵入他人 工作权，经营权甚至住宅自由、迁徙自由，造成另一主体的权利自n 工作 权健康权甚至生存权的丧失。再如，由于我国提倡公共医疗制度，私人 医生的营业权便遭到不利的后果，甚至，私人兴办学校的自由也受到限 制等。可见，复数的权利主体常常因同时主张各自的基本权利的适用而 处于相互冲突的地位的。片面地承认某一个社会基本权利可行故而请求 实践，则明显是忽视其他与之相冲突的权利的存在。 ( 二) 权利冲突的根源 “利益是权利的内容和权利的资源，构成权利的实质内核。”不管 是主观权利还是客观权利，都内在地蕴含了对利益的期待或实际享有。 权利是利益的法律外衣，利益是权利的核心结构。正是利益冲突导致了 权利冲突，即权利不相容适用的情况。这是权利冲突的根本原因。“人们 奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”由于利益冲突的存在，在 现实生活中，在法律规则所规定的权利的周边部分，往往容易发生权利 冲突。主体资格不平等或界定不明确亦可导致权利冲突。此外，规则冲 突也是权利冲突的原因。 f ：启富、马志h 0 ：权利的法律结f 句分析，中央政法省删十部学院学报1 9 9 9 年笫5 期 。马克思思格斯全集，人民 j 版 l1 9 7 2 年版，第1 卷，第8 2 负。 9 批奉杖车1 j 的冲突。- e ：冒纠论 传统的理论一般认为，权利与权利之i l h j 是可以划清界限的：严格依 法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人 的权利。然而，奖1 日经济学家科斯经研究后发现，事实并非如此，相反， 权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除 非我们专断地i ，、， 一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这 样的界定，也只能在字面上保持彼此互不侵犯，它没有也不可能改变权 利的相互性。科斯的权利相互性理论，对传统的法学理论提出了重大挑 战。 ( 三) 权利冲突的外部表现形式 】、权利的外。二因素 科斯发现实际的权利现状是存在缺陷的，这种缺陷集中表现为权 利的外部性因素。当某一权利主体依据某项权利从事某种行为，对其他 人产生附带的成本喇，成本被加于其他人身上，施加这种影刚的人却没 有为此而i 寸出代价。“权利的外部性因素是个权利人对另一个权利人 产生的效果，而这种效果没有并没有从货币、市场交易或其他合法行为 中反映出来。”1 为了克服权利的外部性因素，必须对权利进行明确的界定。科斯提 出，可以利用明确界定的产权之间的自愿交换来达到社会资源的最佳配 置，从而克服权利的外部性因素所致的权利冲突。此外，以相对较小的 成本建立法治和完善的市场机制，可以减少冲突成本，提高权利效益。 2 、价值冲突 权利冲突还表现为自由与平等、自由与安全、多数统治与尊重少数 等权利原则和法律价值目标之问的冲突。美园法学家兼法官阿诺德 ( t h u r m a na r n o d ) 认为，法律主要是“各种带有感情色彩的重要社会 象征的容器，如。0 自由、法律面前人人平等、个人和政治自由、私人 财产神圣不可侵犯、法与社会秩序、平等和公f 、道德责任，等等。 如果按这些名词所代表的象征性观念在实际中应用时，可以说绝大多数 启富、马志刚：投利的成率：敛益分析。政泣论坛】9 9 9 年禁4 期。 1 0 犟奉权利的冲突j 配胃奉j 论 含义是相互问不协调的。 、1 1 这些法律价值目标彼此m 的不协调，使基本 权利间冲突的产生成为难以避免之事。以自由与平等的价值冲突为例， 在自由资本主义时期，企业自由和所有权绝对被理解为自由的本质；随 着垄断的加剧，出现了财富分配和占有的严重不平等，进而影响到政治 自由和参政权利的不平等，种族不平等和性别不平等也更加严重，由此， 财产自由支配权与种族平等权及社会权间的冲突同趋尖锐。如果悦自由 要求国家不干预或少干预的话，平等则要求加强国家干预，2 0 世纪3 0 年代美国罗斯福新政的理论基础就是加强政府干预，促使不平等的权利 趋于平等。而当时的美国联邦最高法院之所以竭力阻挠新政的通过，正 是基于其所持的古典自由理念与新政平等理念的冲突。 三、西方国家关于基本权利效力问题的研究与实践 宪法基本权利的效力问题与基本权利冲突问题密切相关。承认基本 权利在私人间法律关系中的适用( 包括间接适用和直接适用) 效力是透 过司法途径解决基本权利冲突的前提。否认基本权利的私人间效力必然 导致司法过程中对基本权利冲突的视而不见。德国、日本、美国等西方 法治发达国家学界与实务界在这一问题上的探索成果足资我们在处理本 国的权利冲突问题时借鉴。 1 、德国的基本权利对第三者效力理论 以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异是在保障人 民，免于遭受国家权力滥用之侵害。“人权的第一要义是为权力划定所能 施加于个人的限度，基本权利具有排斥权力干涉的性质。“因此，基本 权利本身是一种消极的权利，也是一种防卫权，来对抗国家的侵犯。依 据这种1 8 、】9 世纪的思想，国家的权力行使，必须予以节制，而人民的 基本权利( 自由) ，原则上是无所限制的。在这样两种利益( 国家与人民) 相互对立之下，国家的权力，由基本权利之规定予以节制，而私人的权 1 转引自f 期罗杰科特威尔：法律社会学学论，1 产夏j 】；版 i ：1 9 8 9 年版，第1 2 0 鲍。 t 绦显明：“基奉权利析”中固法学1 9 9 1 年第6l 1 1 1 1 推本权利的冲突j 配置 j j 论 利，则由契约予以限制。【圈此，宪法的基本权利条款，只是规范国家与 公民的关系，是完全针对国家而发，基本权利条款本身，就富有纯粹针 对国家的性质，而非针对其他人民之性质。所以，依此传统理论，宽法 基本权利的规定，只与国家权力的行使相关，对私人之j 玎j ，无任何效力 可言。 上述理念是基于自由竞争的资本主义时代之社会状况而生的。在2 0 世纪以前，国家权力是整个社会中唯能够真正左右国民的生存方式的 权威力量，社会中私人的力量无法形成一种大范围内的、持久的、强有 力的影响力，p i 、j 各种组织和团体的势力也相对较弱，其社会影响力也 不足以引起整个社会结构大的动荡。德国法学家f r a n zl a u f k e 曾说，法 国大革命已经将社会上有实力之团体予以压抑，不至于危害般人民之 基本权利，所以，只有国家是可怖的。故而宪法上的基本权利规定之防 范对象应为公共权力部门及其官员。” 2 0 世纪以来，尤其是二战后，西方社会已从自由竞争进入垄断阶段， 大的利益集团，实质的社会势力者大量涌现。各种民问组织机构如跨国 公司、新闻传媒、宗教团体、政党等的规模大大扩展，财力f 1 益雄厚， 成员的数量和质量配置目趋复杂化，其功能也日益多样化，进而形成国 家权力之外拥有巨大权力的集团，在民众的社会生活中变得至关重要， 某些方面已超过国家，成为公民生活的第一依赖因素。社会结构的改变， 已明显地影响到基本权利的效力与功用。对后工业时代下的生存弱者甚 至普通公民而言，民法所谓的契约自由、私法自治，对其利益之维护已 有力所不逮之处。对个人尊严以及基本权利的侵害，除了国家以外，实 质的社会势力者，也成为主要来源之一。“国家公共权力以外的各种社会 势力大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性也大为 增加，如果仍氟j 通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私 人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民的基本权利 陈新民：德国公法学基础理论 ( f 埘) ，山东人民f f 版扎2 0 0 1 年3 月版第3 4 3 页。 1 2 基奉权年1 j 的冲突o 削胃幸j 论 的行为。”故而，基本权利在私法领域的适用就益发显得重要起来。当 今社会，基本权利虽仍不免是免除国家权力侵害的消极权利，但是，在 关涉私人间基本权利的冲突领域，国家权力办应当起而保障这些固民的 权利，这是许多现代福利国家的立国政策，也同益成为现代法治国家的 特色。 由此在公法学发达的德国，率先提出了基本权利对第三者效力理论。 所谓基本权利对第三者效力理论，主要是在探究除了宪法有明文规 定外，宪法的基本权利在同为基本权利的享受者的私人之间，在何种范 围、以何种方式能发生拘束力。这一理论内部按其观点不同又可分为两 类，即“直接效力说”和“问接效力说”。前联邦德国劳工法院院长尼伯 代( h a n sc a r ln i p p e r d e y ) 是该学说的首倡者，也是肯定究法基本权利 在私人的法律关系中具有直接效力的主要代表。? 尼氏在i 9 5 0 年发表的 妇女同工同酬文中，主张基本权利的条文在私人的法律关系中应 有绝对的效力，并且可以直接援用。基于“人类尊严”为德国基本法最 高目标这一前提，尼伯代认为基本权利是最高层级的规范，因而倘若基 本权利的条文不能在私人间被适用，则宪法的基本权利将沦为仅具有绝 对的宣言性质。为了保障私人在和其他私人的法律关系中，能获得个 合乎人的尊严及基本权利的法律地位的社会立足点，法官在审判民事案 件时，就必须直接引用基本权利的规定而不必非得透过民事法律来审判， 从而使基本权利的规定在民事个案中得以实现。 基本权利的“直接效力说”固然为解决“私的统治”( p r i r a t e g o v e r n m e n ) 这一新的社会问题提供了一条新途径，但也有其为一些学 者所不能容忍的弊端。史南( t h e o d o rs c h r a m m ) 认为，“直接效力说”不 加选择地将宪法中基本权利规范的约束力适用到私人法律关系领域，将 会破坏私法秩序的独立性，导致整个私法法律行为的全面不安定。这种 希望将基本权利保障予以全面化的努力，是一种错误的“第一法决定”， 兑撷英：欧荧周家关于，先泣的约柬力的