（宪法学与行政法学专业论文）宪法惯例研究(2).pdf

宪法惯例研究 宪法学与行政法孝专业 研究生肖潇指导教师扬泉明 对宪法惯例进行研究，旨在探明宪法惯倒在宪法研究中的重要地位和深远 影响，以及构建宪法惯例制度对我国宪政运行的重要作用。本文对宪法惯例的 基础驯论、英美国家的宪法惯例以及我国宪法惯例及制度构建作了初步研究。 在宪法惯例的基碓i 理沦中对宪法惯咧的含义、特征及其效力进行分析，指出宪 法惯例是指在现代宪政国家的宪政活动中长期积累形成的，被国家和公众普遍 承认并自觉遵守的，有关国家和社会生活的根本制度的具有定约束力的宪法 习惯和宪法例的总合。宪法惯例的实质特征是其内容具有根本性，效力特征 是具备一定的约束力，同时具有不成文性和较强的稳定性等形式特征和宪法内 弈的补充性和准宪法规范性的内容特征。宪法惯例通过具有政治确认的政治表 现形式和郑分将过度到宪法规范的准法律效力，之所以被广泛遵循是因为在宪 法惯例背后存在着严密法律体系及政治影响力和社会舆论。宪法惯例分为宪法 习般和宪法判例，它们围绕平等、自由、公平、正义等价值目标，全方位地表 达人民的意志和利益，为民主国家的宪政运行服务，起到增强宪法的适应性、 弥补宪法的不足、部分从实质意义上肘宪法加以改变和引起宪法解释明示宪法 岔义等功能，在对英荚两国的宪法惯例的比较分析中，文章指出宪法惯例对其 宪政运行和实际政治生活的作用，以力求对英美国家的宪法惯例运行成果进行 黠鉴。迎过宪法馁例的基础理沧的分析及英美国家宪法惯例的比较研究，文章 最后荮力j 二对我国存赴的宪法惯例的合理性及必要性的研究，从而提出我国应 ：耋：困州制直地建立宪法惯例制度的初步构想。将适时建立宪法司法化和适当引 入判例制度作为宪法惯例效力得以进一步加强和宪法惯例作用进一步发挥的制 度保障；同时对我国宪法惯例制度构建的原则、有权机关、宪法惯例的确认方 式等方面作了初步探索。 关键词宪法惯例基础理论 比较研究制度构建 o nc o n s t i t u t i o n a ic o n v e n t i o n s m a j o r ：s c i e n c eo fc o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v e l a w p o s t g r a d u a t e ：x i a ox i a ot u t o r ：y a n gq u a n m i n g s t u d i e so nc o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o n sa r ea i m e da te x p l o r i n gt 1 1 e i ro u t s t a n d i n g p o s i t i o na n df a r - r e a c h i n gi n f l u e n c e ，a n dt h u sr a i s i n gt h es i g n i f i c a n c eo fe s t a b l i s h i n ga c o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ns y s t e mi nc h i n a t h i st h e s i sh a sc o n d u c t e dp r e l i m i n a r y r e s e a r c h e so nt h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e s t h ew b s t e mc o n v e n t i o n sa n dt h ep o s s i b i l i t yo f e s t a b l i s h i n gt h ec o n v e n t i o n si nc h i n a w i t hr e g a r dt of u n d a m e n t a lt h e o r i e s t h ea u t h o r c o n d u c t sa n a l y s e so nt h ec o n e e p t ，f e a t u r e sa n d ；e f f e c t i v e n e s so ft h ec o n v e n t i o n s f u r t h e r , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tac o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ni sa nu n c o d i f i e dc u s t o m o rt r a d i t i o ne x t r a c t e df r o my e a r so f p r a c t i c ei nc o n s t i t u t i o n a lc o u n t r i e s r e l a t e dt ob a s i c s t a t ea n ds o c i a l s y s t e m sa n dw i d e l ya c k n o w l e d g e da n da b i d e db y n a t u r eo ft h e c o n v e n t i o n sl i e s i nt h e i rf u n d a m e n t a l n e s sa n dt h eu n a u t h o r i z e dc o e r c ef o r o e b e s i d e s t h ec o n v e n t i o n ss e r v ea saq u a s ic o n s t i t u t i o n ，w h i c ha r ec h a r a c t e r i z e db yu n w r i t t e n f b 咖a n ds t a b i l i t y t h ec o n v e n t i o n sw i l lb ee n d o w e dw i t hq u a s i - j u d i c i a lp o w e rb y c o n s t i t u t i o n a ln o f i t i si naf o n no fp o l i t i c a lc o n f i r m e de x p r e s s i o n s i ti sf o rs t r i c tl e g a l s y s t e m p o l i t i c a lb e a r i n g sa n dp u b l i co p i n i o n st 1 1 a tt h ec o n v e n t i o n sc a nb ec o r n n l o n l y o b e y e d i n ab r o a ds e n s e t l l ec o n v e n t i o n sf a t li n t oc o n s t i t u t i o n a lc u s t o m sa n d c o n s t i t u t i o n a lc a s e s ，w h i c hc e l l t e ra r o u n ds u c hv a l u eo b j e c t sa se q u a l i t y , f r e e d o m f a i m e s sa n di u s t i c e t h ec o n v e n t i o n sa l s oe x p r e s sp e o p l e sc o m m o nw i l la n di n t e r e s t s s u p p o r tt h ec o n s t i t u t i o np r a c t i c eo f d e m o c r a t i cc o u r t t d e s , e n h a n c et h ea d a p t a b i l i t ya n d f a c i l i t a t ec o n s t i t u t i o n s i n t e r p r e t a t i o na n di m p r o v e m e n t t h r o u g hc o m p a r i n ga n d a n a l y z i n gt h ew e s t e mp a r t i c u l a r l yt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nc o n v e n t i o n s t h ea u t h o r h a sh i g h l i g h t e dt h ei m p o r t a n c eo ft h ec o n v e n t i o n si nc o n s t i t u t i o n a ip r a c t i c ei naq u e s t o far e f e r e n c ef r o mt h ea c h i e v e m e n ti nw e s t e mc o u n t r i e s l a s t t h ea u t h o ri n v e s t sg r e a t e f f o r t si m ot h es t u d yo nr e a s o n a b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gt h ec o n v e n t i o n si n c h i n a ，a n da c c o r d i n g l yc o n c l u d e st h a tc h i n as h o u l de s t a b l i s hi t so w nc o n s t i t u t i o n a l c o n v e n t i o n sa ta p p r o p r i a t et i m ei no r d e rt op r o v i d es y s t e m a t i c a lp r o t e c t i o nf o rf u r t h e r s i e r e n g t h e n i n gt h ee f f e c t i v e n e s st h r o u g hc o n s t i t u t i o n a lj u d i c i a l i z a t i o na n dp r e c e d c n t s y s t e m t h ea u t h o ra l s om a k e st e n t a t i v ed i s c u s s i o n so ni s s u e sr e g a r d i n ge s t a b l i s h m e n t o ft h ec o r l e n t i o n si nc h i n as u c ha sp r i n c i p l e s r e l a t e dg o v e m m e n ti n s t i t u t i o n sa n d c o n f i r m a t i o no ft h ec o n v e n t i o n s k e y 、r d s ： c o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o n s f u n d a m e n t a lt h e o d e s c o m p a r a t i v es t u d y , s y s t e me s t a b l i s h m e n t 前言 传统的宪法学理论将宪法分为成文宪法和不成文宪法。成文宪法和不成文 宪法的分类是英国学者j 蒲莱士( j a m e sb r y c e ) 于1 8 8 4 年在牛津大学讲学 时首次提出的。成文宪法( w r i t t e nc o n s t i t u t i o n ) 又叫文书宪法( d o c u m e n t a r y c o n s t i t u t i o n ) 、制定宪法( s t a t u t o r yc o n s t ir u t i o n ) ，是指一种文书性宪法典， 它记载着一四根本制度、公民的基本权利和义务以及有关修宪程序等事项。这 种宪法典可以是单一文件，如美国宪法；也可以是由数种文件所组成，如法兰 西第三共和固( 1 8 7 5 1 9 3 9 ) 宪法就是由1 8 7 5 年2 月至7 月陆续颁向的有关 政府组织的三部法律构成；奥地利宪法由四种法律文件构成等等。不成文宪法 ( u n w c i tl e nc o n s t i t u t i o n ) 又被称为汇集宪法( g a t h e r e dc o n s t i t u t i o n ) 是指自然长成的没有统一法律文书形式的若干单行的具有根本法性质的法规、 宪法惯例、以及法院判例组成的宪法。0 对于宪法的这种分类，有学者提出了 质疑。 的确，宪法的这种分类只是从宪法的表现形式进行的分类，没有从宪 法的实质方面进行分类，特别是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法之间 的区别也越来越小，成文宪法与不成文宪法之间进行的相互结合、渗透已经成 为当今世界宪法发展的一大趋势 1 。在这里。笔者之所以要将宪法的这一分 类提出，是由于一方面宪法惯例作为重要的宪法渊源广泛地存在于具有不成文 宪法的固家。例如英国是典型的不成文宪法国家，它没有统一法典形式的宪法， 其宪法放见j ：多种宪法性法律、宪法判例和宪法习惯中。另一方面在成文宪 小成上往一l d 来自占罗马往，世罗马法所谓的“小成立法”( i u s n a ns c r i p tl i l l i ) 其原恿是没育 卫书i ! 救的法律足牛指习髅汪 衄言的+ 1 i 舰袖：我们所说的不成立宪法的意义育所不同。 戈陌迎纳nj i 善作政治科学j 政府第三册政府论中认为“这种区分只是程度上而非性质 的筐# 常舡t 【订比较先法一_ l 5 中提“成空先法和小j 茈立宪法决不是实质上的区分而倪是程度 ：的重蚌f 【f 形止 的小f 叫i 己”，龚祥瑞“所* 的l 七较宪主 t 政法一书中认为“成文宪法与小成立 先；五恒 ，4 - ( h 是彤j u ? 的潮r 是程度1 的，h l m 极易t j i 起误解”。 法中，宪法惯例作为其文本宪法的个重要补充对具有成文宪法的国家的政治 生活也超着巨大的作用。例如美国、法国、中国等成文宪法国家，除了有统一 的成文宪法典之外，仍有众多的宪法习惯宪法判例与文本宪法起共同调整着 整个社会中最根本和本质的法律关系。j 下如英国詹宁斯教授所言，只陈述法律 而没有惯例的宪法是荒诞的；不研究惯例的法学教授所探讨的则仅仅是一些悬 在稀薄空气中的宪法枝叶。可见，宪法惯例无论是在不成文宪法国家还是在成 文宪法国家，都有着举足轻重的作用。正是由于宪法惯例的这种重要作用，本 文对宪法惯例加以了研究，旨在突出宪法惯例对民主宪政国家宪政运行的积极 作用和实际价值。我国作为一个成文法国家，在对我国宪法惯例和宪法惯例制 度进行研究的基础上，本文提出适时建立宪法司法化制度并适当引入判例制度 是我国宪法惯例制度建立得以完善和宪法惯例得以充分发挥作用的制度保障。 同时文章对宪法惯例苇度建立的原则、有权极关、获得确认的方式等要素也作 了一个初步分析。我相信通过对宪法惯例的研究有利于我们进一步重视宪法惯 例，使我们进一步认识我国宪法、发展我国宪法、完善我国宪法，发挥宪法惯 例在我斟宪政运行过程中的作用具有重大意义。 一宪法惯例基础理论 ( 一) 宪法惯例的概念和特征 1 宪法惯例的含义 所谓惯例，牛津法律大辞典认为是指经过相当时期的统一的、连续的 和普通的实践，而被公认并且获得法的确信力的习惯规则。惯例不是法律而是 一种非法律规范和惯行。 2 宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常 被称为“宪法惯例”( t h ec o n v e n ti o n so ft h ec o n s t i t u t i o n ) 或“宪法习 惯”( t h ec u s t o m so ft h ec o n s t i t u t i o n ) ，又叫“不成文的宪法准则”( t h e u n w r i t t e nm a x i m so ft h ec o n s t ir u t i o n ) 。宪法惯例是有关基本的政治及宪 法事项的一些格言( m a x i m s ) 、信条( p r e c e p t s ) 、常规( p r a c t i c e s ) 、习惯 ( c u s t o m s ) 、先例( p r e c e d e n t s ) 、谅解( u n d e r s t a n d i n g s ) 、及权变 ( e x p e d i e n c y ) 。f 如宪法惯例本身具有多样性、灵活性一样，中外学者对宪 法惯例也做出了不尽相同的定义。 ( 西方学者对宪法惯例的阐述和定义 西方学者对宪法惯例的阐述是较为丰富的。研究西方学者对宪法惯例所作 的分析可以发现这些学者大致是从以下三个方面对宪法惯例进行探讨。其一是 从政治道德的角度来界定宪法惯例的概念，代表人物是弗里曼和戴雪。弗里曼 称宪法惯例是政治道德的整个体系，是指导政治家活动的所有戒律。戴雪在其 著名著作英宪精义中，对宪法惯例作了最突出的创设性的研究。他指出在 英吉利，宪法可以分为两大类，一是宪法，二为宪典。根据英格兰的用法，宪 法包括直接或问接决定国家权力分配和行使的所有规则( r u l e s ) 。在英格兰， 构成宪法的规则包括两套原则和准则( p r i n c i p l e sa n dm a x i m s ) 。一套是严格 意义上的法律，可以在法院实旄，既有成文的，也有不成文的，既有制定法， 也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则 统称为笼法法律( t h el a wo fc o n s t ir u t i o n ) ；另一套包括惯例( c o n v e n t i o n s ) 、 默契( u n d e f s t a n d i n g s ) 、习惯( h a b i t s ) 和通例( p r a c t i c e s ) 。它们对主权权力 的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上不是法律，因为无法在法 院实旌。这类规则可称作宪法惯例( c o n v e n t i o n so fc o n s t i t u t i o n ) 或宪法道 德( c o n s t i t u t i o n a lm o r a l i t y )( 或叫政治伦理) 。其二是从对宪法惯例的表 现形式的角度来对宪法惯例加以界定。代表人物是密尔和安森。密尔称宪法惯 例是不成文的宪法准则，安森则称宪法惯例就是宪法习惯。其三是从宽泛的多 角度束对宪法惯例加以界定。认为所谓宪法习惯就是政治上种种最重要之谅 解，虽非法律不能为法院所适用，但实际上仍与法律之效力相等。对于政府各 部有一种微秒的势力而使之不敢违反。从这些表述可以看出，西方学者对宪法 惯例的幽迓和定义虽然名称不同表述各异，但是也有其共同的地方即一是都认 为宪法惯例的表现形式多样可以是成文的也可以是不成文的，其中以不成文的 形式存在较为多见；二是都不同程度地承认了宪法惯例的非法律属性，这一点 与我们所研究的宪法惯例有一些本质上的区别。西方学者无一例外的将宪法惯 例看成是宪法习惯，这种习惯要么在政治领域中形成政治道德、政治伦理，要 么直接将宪法惯例与宪法习惯等同起来，认为宪法惯例就是宪法习惯。纵观上 面三种对宪法惯例进行界定的表述，除了第三种观点中认为宪法惯例实质上仍 与法律效力之相等以外，众多学者都认为宪法惯例不能在法院予以适用。从这 点上我们也可以看出西方学者眼中的宪法惯例只包含宪法习惯，因此宪法惯 例的非法律适用性就成了西方学者眼中宪法惯例的一大重要特征。笔者认为宪 法惯例实质上包含两个方面的内容，其一是宪法习惯，其二是宪法判例。正如 西方学者所说宪法习惯具有非法律性，它不能在法院予以适用，然而宪法判例 却f 是在法院予以多次反复适用的具有向后约束力的有关宪法的判例。从这一 点上柬融西方学者眼中的宪法惯例与我们所研究的宪法惯例具有本质上的不 同。 ( 2 ) 我国学者对宪法惯例的理解和定义 我围学者对宪法惯例也作了各自不同的解释，这些定义包含了西方学者宪 法惯例定义中合理的成份，同时也着重对宪法惯例加以全面的概括并且突出其 鲜明的动态性和实践性。例如许崇德先生认为宪法惯例即“在宪法文本中或在 宪法修j f 案中并无规定但在实际政治生活中却已经被公认为是宪法制度的一 个组成i 而分，它既非征式法律，也不是由法院或任何强制机关执行，但往往成 为人们所遵守的基本原则，是改变宪法的一种手段。”陈云生将宪法惯例表述 为“现代宪政国家在长时间内形成的有关国家和衽会生活的基本的或者重大的 宪政制度，由国家和公众共同承认并且自觉遵循的行为准则，表现为具有一定 约束力的传统或习惯，是一种不成文的宪法形式。” 3 马起华先生则认为“宪 法惯例是以约定俗成的方式带动宪法意义的变迁，而不修改宪法条文，甚至不 必形诸文书法令。宪法惯例是有关基本的政治及宪法事项的一些格言、信条、 常规、习惯、先例、谅解、及权变。惯例不是法律而是一种非法律规范和惯行。” 二4 ：同时我国学者在对宪法惯例的解释和定义的时候又有自身突出的特点，例如 首先孙丙珠侧重于以历史的观点来看待宪法惯例这一独特的宪政现象，他认为 “宪法惯例是指某些政治制度和原则，最初不是由法律明文规定的，而仅仅是 由于一避! 历史原因而形成的事实，逐渐形成一种惯例，并为国家认可，赋予法 律效力。”弼其次赵喜臣、邓建宏、董和平，韩大元、李树忠、徐秀义等学 者认为宪法惯例是习贸的集合体是宪法习惯的总和。例如赵喜臣认为“宪法惯 例是宪法习惯，即一些国家长期形成并得到国家认可的，与宪法具有同等效力 的习惯或传统。” 6 ：邓建宏认为“宪法惯例是指在国家生活中长期形成并得到 普遍遵循的与宪法具有同等效力的习惯。” 7 董和平、李树忠认为“宪法惯例 是指在长期的政治实践中逐步形成的，以弥补或变更宪法制度为内容的，为国 家和社会公众普遍承认从而具连续的、稳定的、普通约束力的政治习惯和传 统。”s i 徐秀义、韩大元认为“宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治 实践中形成的，不具有具体的法律形式，不为法院适用，其内容涉及到有关国 家制度和社会制度的基本问题，并为国家认可，由公众普遍承认，具有一定约 束力的j ji _ 8 j 和传统的总和。” 9 从我国学者对宪法惯例的概括，可以看出许崇 德先生认为宪法惯例不是由法院或任何强制机关执行，指出宪法惯例非正式法 律，同时许崇德先生也认为宪法惯例是宪法制度的一个组成部分。陈云生在同 样认为宪法惯例是习惯和传统的基础上认为它具有一定的约束力，这一点与孙 丙珠、赵喜臣的观点致。从上面的分析可以看出众多学者都认为宪法惯例就 是有关国家宪政实践内容的习惯和传统的集合。笔者认为，忽视宪法判例所研 究出的宪法惯例是不完整的，宪法判例是宪法惯例的一个重要组成部分，我们 必须l _ = 确对待宪法惯例的这一重要组成部分，而不能将它们人为分割开束。因 此，笔者认为宪法惯例即一种宪政现象，是指在现代宪政国家的宪政活动中长 期积累形成的，被国家和公众普遍承认并自觉遵守的，有关国家和社会生活的 根本制度的具有一定约束力的宪法习惯和宪法判例的总合。 2 宪法惯例的特征 通过对宪法惯例含义的概括，我们不难发现，作为一种宪政现象，宪法惯 例在现代宪政国家的宪政活动中长期积累形成，被国家和公众普遍承认并自觉 遵守。因此作为宪法惯例事实的宪法习惯和宪法判例，至少应具备实质、效力、 形式、内容等几方面的特征。 ( 1 ) 宪法惯例的实质特征是其内容具有根本性 宪法是一个国家的根本大法，是“母法y 。宪法设定了一个主权政治国家 的根本任务和根本制度。其内容规范是一个主权政治国家政治生活的基础和原 则。宪法的渊源包括历史渊源、思想渊源、形式渊源等，其中宪法的形式渊源 是指宪法内容借以存在的表现方式。从规范性角度来讲，宪法的形式渊源包括 宪法典、宪法修f 案、宪法性法律、宪法惯例等。在成文宪法国家，宪法惯例 起到了对宪法典或宪法性法律进行补充、修改和拾遗补缺的作用。可以说宪法 惯例作为宪政运作中的习惯、常例、传统和判例是宪法的重要组成部分。宪 法惯例在不成文宪法国家中起到了刨设宪法制度、弥补宪法空白的作用，是宪 法规范的主要表现形式，并承载着许多应由文本宪法或宪法性法律调整的重要 事项。宪法惯例包含的必然是宪法所涉及的有关国家根本问题的诸多领域，是 宪泫规范在实际政治生活中的生动反映，是适应政治生活实际情况的产物，甚 至一部分国家的政党制度都是惯例。例如，在英国就有关议会开会方式、王权 的行使、政府的组阁等国家根本问题都有与之相关的宪法惯例来加以规定：在 美国这样一个典型的三权分立国家，其行政、立法、司法三部门的一些具体活 动准则和行为方式也都有相应的宪法惯例加以规范约束。因此，我们说宪法惯 、蓍父_ 卜这点竹学# 右小l 州看法，恻f f i j 鞯海德认为宪法惯例只是不成义宪法结构的外在形止与重 叠法律渊源，( 见蒋沟德编瞢宪法学 海：毕东师范大学出版社2 0 0 第2 9 贞) 6 例的本质特征是其内容具有根本性。 ( 2 ) 宪法惯例的效力特征是具有一定的约束力 首先应该指出，本文是从广泛意义上说明宪法惯例具有一定约束力。这 罩的约束力包含道德约束、心理约束、舆论约束和一部分法律约束力。之所以 这样定义，是因为宪法惯例不仅仅包含宪法习惯还包含宪法判例。对于宪法习 惯而言，它不具备国家强制力，即不具备国家强制保障实施的法律效力。对宪 法习惯的遵守与否，并不会直接地受国家强制性约束，充其量是受到浚国国民 舆论的否定，但其行为是否具有合宪性不会以此为转移。也就是说，违反一个 宪法习惯的行为我们不能当然地认为它违宪，也不能( 也没有依据) 给予其任 何法律上的强制性约束或否定。宪法习惯认定一个行为是否违宪是因为宪法习 痰对人们而言有种巨大的道德约束、心理约束和舆论约束。人们可以说，某 原则有拘束力，乃是因为它符合f 当理性，亦为社会接受；又可倒过柬讲，某 原则既由习惯和传统确立，办为理性证成。戴雪揭示了宪法习惯必须被遵守 的原因，他认为宪法习惯体现了社会舆论，例如内阁阁员倘若得不到应有的信 任即应辞职，这是社会舆论所希望做到的。f 。j 另一位宪法学家芬纳则提出宪法 习惯之所以被遵循是因为国家和人民之间存在共信原则。他认为共信原则是政 治传统所以能够产生以及所以能够发生效力的重要原因，一切重要的问题在协 商与妥协之中都能够得到很好的解决。我国宪法学家徐秀义认为，宪法同法律 关十这一点自学辑柯小m 看法，例如许崇德先生在j 主编的宪法一书中认为宪法惯例在实际 中，宪法地范具有j n j 等的法律地位和h 等妁法律约柬力，( 见许豢德主编宪法北京；中固人民太学 f l ：版礼1 9 9 9 第3 5 负) 4 芰周人看沫。倘若一个法律足坏的，它必定小台宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成 违宪的m 定时，法律采们往往从古老的非成文的高级泣传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统， 一是j 然注，占由古代斯多葛学派构建，n 中世纪1 j 冲学结合。后来由启蒙时期的自然权利论首用世俗 的、个人主义的话语重述；_ 二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变， 也4 i 必为趔性命令，但被 j ：会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中两者往往交互为用主辅相 督。1 9i l i = i 4 中1 1 i 前，羹固的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。 一样具有鲜明的阶级性，既然承认宪法惯例是宪法的重要组成部分，那么宪法 惯例必然是为统治阶级服务的。宪法惯例具有约束力的真正本质原因在于为统 治阶级提供了方便。 1 1 虽然在徐秀义的结论中他所使用的词语是宪法惯例， 但从前文的分析我们可以知道这晕的宪法惯俪实质上是宪法习惯。故宪法习惯 的效力特征是其不具备国家强制力，宪法习惯具有非强制性，宪法习惯的形成 和实施是基于社会舆论对其的影响以及国家和人民在政治生活中所形成的共 信原则和宪法习惯对人们心理的影响。对于宪法判例而言，它天生就是由法院 在审理有关宪法的案件中形成，这种判例不仅产生向后的法律约束力，而且对 同一时期内相对于作出该判例的法院的下级法院同样具有法律约束力。从宪法 惯例的整体上看，不论是宪法习惯还是宪法判例，它们都具有道德约束力、心 理约束力、舆论约束力，但就法律约束力而占，仅仅只有宪法判例才有，作为 习惯和传统的宪法习惯不具有法律约束力，不能在法院予以适用。所以笔者认 为，宪法惯例具有一定的约束力。 ( 3 ) 宪法惯例的形式特征是不成文性牵口较强的稳定性 宪法惯例是长期历史演变和情势变迁的产物，是自然发育的，不是人为拟 制的。1 2 ：宪法惯例的形成，是时问和实践的完美结合，缺一不可。因此，只 有在宪法发展充分，宪政治活动丰富的国家，才有宪法惯例的大量出现。在成 文宪法国家和不成文宪法国家，其宪法惯例大致是不成文的。它是在宪政活动 中约定俗成的各种事实的总和，被公众知晓和承认，同时被国家和人民广泛遵 守，它不像宪法条文具有规范形式，而是时时刻刻以不成文小宪法的形式活跃 在宪政活动中。宪法判例虽然是法院形成的有关宪法的具有法律约束力的判决 案例，从表面上看似乎是成文的，但我们所说的不成文是指没有形成文本法律 规范体系。因此从这一层意思来讲，宪法判例仍然是不成文的。宪法习惯虽然 以不成文为其特征，但办未尝不可形成笔墨，例如计入备忘录，或经由有权机 关决议而进入会议记录。就宪法惯例的总体特征而言，其必然是不成文的。同 时宪法惯例并不因其的不成文性而轻易变更。实际政治生活表明，只有被长期、 连续、稳定地适用于国家政治生活中，得到广泛地普遍地认可和遵循的习惯才 可能成为宪法惯例。宪法习惯虽然不是一成不变的规范，但有些已经为人们所 无异议地接纳而根深蒂固。英国的内阁制就是一个显著的例子。英国下院的多 数党不但控制立法，而且控制内阁。也只有通过国会和内阁，多数党才能发挥 力量。多数党是英国唯- i i 领导和控制国会的机构。二十世纪上半叶的情况是， 国会中两党领袖自行控制本党的机构。真正的内阁是由领导执政党的人所组 成。反对党的领导成员则领导希望取得政权的政党。可以说，英国的政党竞争 是在组阁或希望组阁的领导议员中展开。选民在名义上至上，他们能够在大选 中把政府由一党转移到另一党。依照国会法，国会议员任期五年，在此五 年中，选民除了因为国会解散而选举政党或首相外，便不能做什么了。在国会 罩面，内阁能够坚定地领导，其权力很少受到限制。下院议员可以雄辩滔滔地 发言，但是如果不入阁也不领导反对党，便没有什么权威了。在英国的国家政 党制度中，这一内阁制的产生发展与壮大可以说已经是一项不可改变或废止的 具有相当稳定性的宪法习惯了。因此，宪法习惯的不成文性并不能抹煞其作用 于政治生活的稳定连续，宪法判例更是如此。从表面上看。不成文性和稳定性 在词义上有一些不协调，因为广泛意义的不成文就代表不稳定，而稳定的必然 是成文的，但是宪法惯例同时具备了不成文性和稳定性的形式特征恰恰是宪法 惯例之所以为宪法惯例的原因和根本所在。 ( 4 ) 宪法惯例的内容特征是补充宪法性和准宪法规范性 任何一部宪法典都是立法者对实际政治生活规范性的抽象性描述，由于社 会发展的客观制约因素和立法者的主观条件以及语言表达技术的限制，这种抽 象性描述的全面性和准确性并不总是无懈可击的。同时由于宪法典既是对政治 生活的高度总结又是对未来政治生活发展方向的预先设计，所以它不可能包揽 无余。南末的思想家朱熹曾讲“大抵立法必有弊，未有无弊之法”表达的就是 这个意思。因此在民主国家的宪政史上没有一部宪法典是面面俱到的，也不可 能有一部宪法典是能够随机应变的。在政治实践活动中新情况新问题随着时代 的进步不断地涌现出来，宪法典只能也只有对一个国家的基础性根本性问题进 行规范。宪法惯例作为宪法的重要组成部分，在成文宪法国家里起到了对宪法 典或宪泣性法律进行补充、修改和拾遗补缺的作用，在不变动宪法原文的情况 下补充修正已有的宪法规范内容。同时也可在不成文宪法国家里因时因地制宜 9 地创设新的宪法制度，弥补其内容的不足以及立法上的空白。随着宪法惯例的 发展，纵观宪法惯例的发展路径，其中有相当多的一部分宪法惯例最终发展成 为了该国的宪法规范，即准宪法规范性是宪法惯例的发展特征。正因为宪法惯 例具有根本性质的宪法基础，有广泛承认性公众公信力基础，所以其中的一部 分成为宪法规范可谓是水到渠成。这样的发展态势也是宪法惯例之所以存在的 价值体观。 3 宪法惯例的效力 凯尔森认为，法律效力的本原是由于存在着一种假定的最终的基础规范， 法律之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的。因 此，后一个法律规范便成了前一个法律规范效力的理由，这个决定另一个法律 规范效力理由的规范是基础规范。它是不熊从一个更高规范得来自己效力的规 范。基础规范并不是由造法机关用通常的法律程序创造的，基础规范之所以有 效力是凶为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，创 造法律规范的行为就无法被解释为有权行为。考察现代社会的基础规范可以看 到，法律是从宪法中取得其效力的，宪法就是基础规范，而宪法的效力是最后 的预定最终的假设，法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。 1 3 宪法具有最高权威，是现代国家的标志。宪法的权威性意味着：1 _ 宪法是最高 的法，任何法律、法规、行政命令都不能与之相抵触：2 宪法高于政治，一切 政治活动鄙须在宪法规定范围内进行：3 宪法在道义上具有最高地位。宪法的 权威性即宪法至上。我国现行宪法在序言中明确规定自身“具有最高法律效 力”，肯定了宪法至上原则。宪法具有最高法律效力除了刚刚谈到的宪法的效 力是最后的预定最终的假设，法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效 力和宪法至上原则以外，我们还可以用哲学的思维来分析。宪法之为根本法， 乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则具有最高权 城，乃址闭为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅仅是人本的，即一 切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价 值也就是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范。 作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根 1 0 本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。于是，宪法被看作立国之基、政 治之本、人道之要。可以说，蕴涵基本价值的根本法则，就是宪法所由产生的 逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基。只有这样的法则，才能高于宪法， 并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。 法律效力的取得和丧失的根据是国家权力。国家通过行使国家权力赋予法 律以法律效力必须通过正当程序。张根大认为正当程序包括四层含义 1 4 ；第 一， 币当程序不同于合法程序，正当程序的外延比合法程序要广得多。第二， 在宪法体制下，国家赋予宪法以外的其他法律以法律效力，必须依据宪法规定 的困家职权和法定程序。第三，赋予宪法本身以法律效力也必须有一定的程序， 这个程序是出控制当时制宪时局的统治者经协商确定的，即从“实行民主的选 举和保证大会的自由丌会作起，直到制定真正民主的宪法”。按宪法赋予法律 以效力和赋予宪法本身以效力，其关系恰如盂德斯鸠关于制度和首脑的关系一 样，即在社会制度刚刚产生出来时，共和国的首脑们就缔造了共和国的制度， 而后来则是共和国的制度造成了共和国的首脑。1 1 5 法律效力的第四层含义是 在无宪政的奴隶和封建社会，君主“口含天宪”，并非指赋予法律以效力不须 经过f ：l 程序，实际上，其法律的制定及颁布办有一定的规则可循。唐初定制， 宰帝诏敕的制定、颁布和执行必须遵守严格的程序，中书省掌制令，门下省掌 审议，尚书省掌颁行。法律效力的本原说对于理解宪法惯例的效力有重大的启 迪意义， 戴与认为，宪法习惯本身并非法律，但有现行法为之作后盾，所以具有制 约的效力。一些重要的宪法习惯和法律有着十分密切的联系，习惯以法律为后 盾，若是违背了这些习惯，就会违反法律。另外，宪法习惯的拘束力还体现在 社会舆论方面，内阁阁员倘若得不到下议院应有的信任，即应辞职，这是社会 舆论所希望做到的。：1 6 j 美国学者罗威尔则不同意戴雪的观点，在其所著英 国政府一书中指出议会既享有制宪和立法的最高权，又有多数党支持拥护， 政府卧- f 不召丌议会，或不难修正预算法、军备法。可见，政府的不敢违背传 统，真。小只是出于害怕违法的原因。芬纳教授在现代政府的理论与实践中 提出，英国有共信原则，政府和公民在协商和妥协中，一切重要的问题都能得 到圆满的解决。这种“共信”，实在是政治传统所以能够产生和发生效力的重 要原因。龚祥瑞认为，宪法惯例存在的最根本原因在于英国是第一个资本主义 国家，资产阶级在政治上有强大力量，他们的政治家相信某项举措如为大多数 人接受，就要成为一项基本原则，并无须形成文字，自然而然地成了习惯，而 为后来的政治家所遵守，如不遵守，势必丧失其政治前途。 1 7 徐秀义、韩大 元认为，宪法惯例具有约束力的本质原因在于为资产阶级的统治提供了方便。 因为宪法和法律一样都具有鲜明的阶级性，宪法惯例是宪法的重要组成部分， 必然是为统治阶级服务的。 1 8 由此可见，戴雪认为宪法习惯所以有效力，原因有二，即法律和社会舆论， 人们出于害怕法律的制裁和社会舆论的谴责，才去遵循宪法习惯。罗威尔则认 为，政府对宪法习惯的遵循，在害怕违法的原因背后，还有一个原因，但未明 确指出这个原因是什么。芬纳则认为，宪法习惯之所以有效力是“共信”原则 使然。对于宪法判例而占，它不仅具备宪法习惯所具有的道德、心理、舆论等 约束力，还具备法律约束力。从总体上讲，宪法惯例具有一定的约束力。 ( 1 ) 宪法惯例效力的实效性和法律性分析 如梁从实效性的角度来看，宪法惯例具有普遍的效力。此效力虽不能称之 为法律效力，但是究其实质，却与法律效力无异。原因在于，如果某类行为准 则，对社会生活起实际控制与指导作用，全体公民普遍地予以遵守，并且充分 地体现了立法机关的立法意图，那么，这种规则就会被认为是有效力的。宪法 惯例的效力要求国家机关不得作违背宪法惯例内容的作为或不作为，否则，便 以违宪论处。立法机关有义务审查法律内容是否违反宪法惯例，但对合乎宪法 惯例的法律仍然有权修改或废除，对于被确认为违宪或合宪的某项法律规定， 在其他法律中出现的相同或相关规定须以此为标准来认定违宪与否。宪法惯例 的这种效力有的学者称之为准法律效力。对于宪法惯例具有事实上的约束力， 大多数学者都不持反对意见，但究于宪法惯例是否具有严格意义上的法律效 力，存：学界有一定争议和疑问。笔者在前文已经分析过我们应该一分为二地看 待宪法惯例的法律效力，宪法习惯作为一种政治生活中的习惯和传统，其当然 不具备，“格意义上的法律效力，因为一个最显著的特点就是宪法习惯不能在法 院予以列法适用，人们之所以严格遵守宪法习惯是因为宪法习惯对人们有巨大 的道德等方面的约束力，在实际政治生活中人们并不是因为宪法习惯没有法律 效力就不予遵守，宪法习惯背后深刻的宪政实践沉积已经在人们心中烙下了不 得违反的痕迹。与之相反的是作为宪法惯例的另一个重要组成部分宪法判例就 具有严格意义上的法律效力，它可以而且必须在法院予以反复多次适用，违反 这些判例必然会遭受到法律的制裁。因此我们说，宪法惯例的法律效力问题必 须一分为二地看待才是全面地的和完整的。 ( 2 ) 宪法惯例效力的表现形式 我们认为宪法惯例效力有政治表现形式和准法律表现形式。宪法惯例效力 的政治表现形式也是一种政治确认和制裁效力，是指宪法惯例所具有的对特定 主体和事项赋予或剥夺、确定或撤消其政治地位、政治权力、政治效力、政治 关系的实际效果和作用。宪法惯例效力的政治表现形式的性质是一种政治性的 拘束效力，它包含有不同的政治目的和政治功能，违反宪法惯例的行为被视为 实质上的违宪，因此无效。宪法惯例效力的法律表现形式也就是前文所说的宪 法习惯的准法律效力。一方面，它与法律效力有着原则区别；另一方面。又具 有类似法律效力的重要特征。强制性和过度性是宪法习惯准法律效力的要素。 强制性指宪法习惯在一定范围内具有强制力，但这种强制力的性质不是国家强 制力，谢是靠政治影响力和社会舆论来维持。过度性是指宪法习惯随着社会政 治生i 5 - i i , j 发展有可能被国家机关制定或认可，从而成为具有真正意义法律效力 的宪法规范。当然不是所有的宪法习惯都必然过度为成文宪法，绝大多数宪法 习惯始终保持着自己的稳定和独立状态，能够过度的只是其中的很小一部分。 这一部分之所以会过度为成文宪法，就是因为宪法习惯具有准法律效力。 4 宪法惯例的变迁 无论是成文宪法还是不成文宪法，都是维持国家秩序和社会安定的法律规 范和政活力量，使宪法具有至上性和绝对的权威性。宪法本身必须具有相当的 稳定性，j 能发挥其维持国家秩序和社会安定的功能。因此宪法一经制定实施， 便不宣随意改动。不过宪法是调适于情势的产物，而情势不是永久不变的，情 势的变迁通常不是制定宪法时能够精确预测的。前文我们已经谈到由于主客观 因素和立法技术限制，没有一部文本宪法是面面俱到且未卜先知的。于是不变 的宪法就必然会面临着不断适应变化情势的任务。因此宪法变迁 ( c o n s t i t u t i o n a lc h a n g e ) 是一种常态。没有一个国家的宪法是一成不变的， 只是这种变迁的速度有快有慢，变迁的范围有大有小，变迁的方式不同而已。 宪法惯例作为宪法的变迁方式之一，是宪法变迁中最活跃最有生命力的力量。 新的惯例是宪法和政治变迁的征兆。宪法惯例从不会停滞不前，其自身也在经 历着不断的变迁和完善。当某一根源于宪政的行为没有宪法