（宪法学与行政法学专业论文）强制收回国有土地使用权补偿问题研究.pdf

厂 苏州大学学位论文使用授权声明 删ii iii i i ii iii ii ifsli y 17 3 3181 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心：中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在 ：年一月解密后适用本规定。 非涉密论文曰 论文作者签名： 受筮! 坚 日 期：212 ：三：! 导师签名：日期： rr 强制收回 肇 批租” 不改变 作为一 了重要 权理所 论认为 益与私 因公共 回。但 间的平 在 只有在 收回， 补偿。 的立法 有土地使用权的性质、补偿的标准、方式与程序等缺乏详细的规定，导致在现实 的操作中，土地使用权人的合法权益无法得到良好的保障。因此，如何在宪法与 法律规定的原则下，通过相关制度的完善，对国家强制收回国有土地使用权的权 力进行必要的规制，既使得社会公共利益得到实现，有保障了出让土地使用权的 权益不受侵害。本文讨论的焦点就是如何通过对强制收回国有土地使用权补偿制 度的完善来加强对土地使用权人合法权益的保护。 本文约三万字，除前言和结语共计三个部分。 第一部分，强制收回国有土地使用权的基本理论。在该部分，本文分述了四 个方面的内容：国有土地使用权概述、国有土地使用权收回的内涵、国有土地使 用权收回行为的法律性质以及国有土地使用权收回与土地征收之间的关系。本部 分在国有土地使用权制度进行梳理的同时，大胆地提出了收回国有土地使用权是 摘要强制收回国有土地使用权补偿问题研究 一种公益征收的行为，并在此基础之上论述强制收回国有土地使用权与土地征收 之间的异同之处。 第二部分，强制收回国有土地使用权补偿现状分析。在该部分，本文分述了 三方面的内容：国有土地使用权收回补偿的立法发展、现有补偿规定存在的不足 及其原因以及收回土地使用权补偿中两个亟待明确的问题。本部分在讨论我国补 偿制度的发展沿革的基础之上，指出相关立法规定的不足及其产生的原因，并且 明确了两个在现实中极易混淆的问题，即退还出让金或是房屋拆迁补偿中的区位 价是否属于土地使用权收回补偿的范畴。 第三部分，构建强制收回国有土地使用权补偿的新机制。在该部分，本文分 述了三个方面的内容：明确公共利益的范围、确定公正的补偿标准以及建立收回 国有土地使用权的法定补偿制度。本部分首先论述了确定公共利益范围和明确补 偿标准的重要性，因为这两者一个是发起收回的前提条件，一个是明确补偿的根 本依据，只有将这两个方面予以确定之后才能实现对收回补偿的制度构建。在建 立收回国有土地使用权的法定补偿制度上，本文论述了五个方面的内容：明确强 制收回国有土地使用权的补偿主体、明确收回国有土地使用权的补偿范围、确立 完善的补偿方式和规范的程序、引入中立的评价机构和完善的估价程序、建立特 别法庭实现补偿裁决的司法化。 关键词：强制收回国有土地使用权公益征收行政补偿 作者：陈 尚 指导老师：王克稳 r e s e a r c ho nc o m p e n s a t i o nf o rm a n d a t o r yr e s t o r i n gs t a l e o w n e dl a n d u s er i g h t a b s t r a c t r e s e a r c ho nc o m p e n s a t i o nf o rm a n d a t o r y r e s t o r i n g s t a t e - - o w n e dl a n d - u s er i g h t a b s t r a c t s t a t e o w n e dl a n d - u s er i g h ti su n i q u ei no u rc o u n t r ya sal a n d - u s es y s t e m ，i tc a nb e u s e da sa l li m p o r t a n tm e a n so fp r o d u c t i o ni n t ot h em a r k e tf r e e l yi no r d e rt oi m p r o v et h e o p e r a t i o no fm a r k e te c o n o m ya n dd o e sn o tc h a n g et h ep r e m i s eo ft h el a n do w n e r s h i p s y s t e mi nc h i n a b u tb e c a u s eo ft h ep u b l i ci n t e r e s t ，t h es t a t ec a l lr e s t o r et h el a n d u s e r i g h tm a n d a t o r i l ya c c o r d i n gt ol e g a lp r o c e d u r e s h o w e v e r , i ti st h ed u t yt op r o t e c tt h e p r i v a t ep r o p e r t y , h o wt ob a l a n c et h eb a l a n c eb e t w e e np r i v a t ei n t e r e s ta n dp u b l i c r e l a t i o n sw i l lb e c o m et h ep o i n tt h a t t h ee o m p e n s a t i o ns y s t e mw o u l dt of a c e a st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ni sf l a w e d ，i td o e sn o tc l a r i f ys o m ei s s u e s ，s u c ha st h e a c t i o nn a t u r eo fr e s t o r i n gs t a t el a n d - u s er i g h t ，c o m p e n s a t i o ns t a n d a r d s ，m e t h o d sa n d p r o c e d u r e sa n ds oo n , r e s u l t i n gi naa c m a lo p e r a t i o n ，t h el a w f u ll a n du s e rr i g h t sc a l ln o t b eg o o dp r o t e c t i o n t h ef o c u so ft h i sa r t i c l ei s d i s c u s s i n g h o wt o p e r f e c tt h e c o m p e n s a t i o ns y s t e mo fm a n d a t o r i l yr e s t o r i n gs t a t e - o w n e dl a n du s er i g h t st os t r e n g t h e n t h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fl a n d - u s er i g h t sp r o t e c t i o n t h i sa r t i c l ei sa b o u t3 0 ，0 0 0w o r d s ，i n c l u d i n gt h r e ep a r t si na d d i t i o nt op r e f a c ea n d c o n c l u s i o n p a r to n e ，t h eb a s i ct h e o r yo fm a n d a t o r i l yr e s t o r i n gs t a t e - o w n e dl a n du s er i g h t i n t h i ss e c t i o n ，i tp o i n t so u tf o u ra s p e c t s ：o v e r v i e wo fs t a t e - o w n e dl a n d - u s er i g h t ，t h e c o n n o t a t i o no fs t a t e o w n e dl a n d - u s er i g h t ，t h el e g a ln a t u r eo fr e s t o r i n gs t a t e - o w n e d l a n d u s er i g h t ，a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e s t o r i n gs t a t e - o w n e dl a n d - u s er i g h ta n d l a n de x p r o p r i a t i o n p a r tt w o ，t h e a n a l y s i s o ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na b o u tt h e c o m p e n s a t i o n o f m a n d a t o r i l yr e s t o r i n gs t a t e o w n e dl a n du s er i g h t i nt h i ss e c t i o n ，i ti n c l u d e sf o u ra s p e c t s ： t h el e g i s l a t i v ed e v e l o p m e n to fc o m p e n s a t i o nf o rm a n d a t o r yr e s t o r i n gs t a t e - o w n e d l 龌d u s er i g h t ，t h es h o r t c o m i n g so ft h ee x i s t i n gc o m p e n s a t i o np r o v i s i o n sa n dt h e i i i a b s t r a c t r c s c a r c ho nc o m p e n s a t i o nf o rm 鲫d a t o r yr e s t o r i n gs t a t e 0 w r i e dl a n d u s er i 2 h t r e a s o n s ，t w ou r g e n ti s s u e s f o rc o m p e n s a t i o nf o rr e s t o r i n gs t a t e - o w n e dl a n d u s er i g h t t h ea u t h o ra n a l y s e st h eh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to fe x i s t i n gc o m p e n s a t i o np r o v i s i o n s ， o nt h i sb a s i s ，i ti n d i c a t e dt h el a c ko fl e g i s l a t i o na n dt h ec a u s e s m e a n w h i l e ，t h ea r t i c l e d e f i n e dt w oc o n f u s e di s s u e si nr e a l i t y p a r tt h r e e ，t h ea u t h o rc o n s t r u c t san e wm e c h a n i s mo f c o m p e n s a t i o nf o rm a n d a t o r y r e s t o r i n gs t a t e o w n e dl a n d - u s er i g h t i nt h i ss e c t i o n ，t h ep a p e rp o i n t so u tt h r e ea s p e c t s ： d e f i n et h es c o p eo fp u b l i ci n t e r e s t ，c o n f i r mf a i rc o m p e n s a t i o ns t a n d a r d sa n de s t a b l i s h t h el e g a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mo ft h er e s t o r e i n gs t a t e - o w n e dl a n du s er i g h t k e yw o r d s ：m a n d a t o r yr e s t o r i n g ；s t a t e - o w n e dl a n d - u s er i g h t ；p u b l i cl e v y ； a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n i v w r i t t e n b y ：c h e ns h a n g s u p e r v i s e db y ：w a n gk e w e n 目录 前言一l 一、强制收回国有土地使用权的基本理论2 ( 一) 国有土地使用权概述2 ( 二) 国有土地使用权收回的内涵3 ( 三) 国有土地使用权收回行为的法律性质5 ( 四) 国有土地使用权收回与土地征收之间的关系8 二、强制收回国有土地使用权补偿的现状分析”1 0 ( 一) 国有土地使用权收回补偿的立法发展1 0 ( 二) 现有规定存在的弊端及其产生原因1 2 ( 三) 土地使用权补偿与房屋区位价和退还出让金之间的关系1 5 三、构建强制收回国有土地使用权补偿新机制1 8 ( 一) 明确强制收回国有土地使用权的补偿主体1 9 ( 二) 确立公平合理的补偿标准2 1 ( 三) 确定收回国有土地使用权的补偿内容2 2 ( 四) 完善估价机制与补偿方式2 4 ( 五) 创建特别法庭实现补偿裁决司法化一- 2 6 结语2 8 参考文献2 9 攻读硕士期间发表的论文31 后记”3 2 强制收回国有土地使用权补偿问题研究 前言 x 厶_ j 一 日i j +蟊 土地，作为人类最宝贵的自然资源是人类社会赖以生存和发展的重要物质基 础，“是一切生产和一切存在的源泉 ，“是大多数其他财产的来源，谁控制了土 地谁就控制了人类的未来 。在古代社会土地是财富的象征，谁拥有的土地面积 大谁就越是富有。在现代社会，土地不再仅仅只是一个财富的象征，更是连接着 经济、政治、社会生活的纽带。作为社会主义国家，我国实行了严格的土地所有 权制度，除了国家和集体之外任何人不得拥有土地的所有权，该制度的实施一方 面体现了社会主义国家的属性，但同时也制约了土地资源的合理开发利用，制约 了社会主义市场经济的发展与完善。为改变土地所有权不能流转的现状，国家创 设了国有土地使用权制度，以此适应市场经济对于土地的需要，从而解放生产力， 充分发挥土地蕴含的巨大经济能量。 然而，出人意料的是，土地使用权制度在为各级地方政府创造巨大经济价值 的同时也激活了政府盲目追求经济利益的本性，导致各级地方政府在出让土地使 用权与收回土地使用权中迷失了方向，由此也导致了众多的“短命楼盘 、“钉子 户 等现象的出现，使得和谐社会的建设不断遭遇坎坷。如何抑制政府滥用收回 权的冲动，不仅关系到法治政府的建设，更加关系到宪法法律对私有财产权保护 的落实，对人权保护的落实。实践证明，只有通过完善的制度构建和市场化的经 济成本的考量，方能扭转政府滥用权力的野心，回归到其本质属性上来。 马克思恩格斯选集第2 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第1 0 9 页。 o 李进之等著：美国财产法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 3 页 1 一、强制收回国有土地使用权的基本理论 强制收回国有土地使用权补偿问题研究 一、强制收回国有土地使用权的基本理论 ( 一) 国有土地使用权概述 在我国，土地所有权高度集中。根据中华人民共和国土地管理法第2 条 的规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众 集体所有制。这就意味着我国只存在两种土地所有权国家土地所有权和集体 土地所有权。由于国家和集体都是一个比较抽象的概念，这就使得土地的所有者 往往不具有直接使用土地的能力，因此必须将土地上的一部分权能分离出来让渡 给具体的权利主体，以实现对土地的开发利用。基于此，在集体土地的利用上， 我国创设了土地承包经营权和宅基地使用权两种形式，在保留集体所有权不变的 基础上，将土地的承包权和宅基地使用权分配给具体的农户，去从事生产、开发、 利用和收益，从而有效地解决集体土地的利用问题。对于国家所有的那部分土地， 同样面临着如何高效开发、利用的难题。由于我国宪法规定土地所有权禁止流转， 国有土地只能有一个主人，那就是国家。因此，在这个封闭的体系里，国有土地 根本无法通过市场交易的方式来发挥其作为重要生产资料所具有的资本属性。为 解决这一难题，国家在不改变土地所有权结构的前提下，按照所有权与使用权分 离的原则，通过一系列的法律修改与制定，创设了具有中国特色的一项土地权利 类型，即“国有土地使用权 。根据法律规定，在国有土地使用权的取得上可以分 为划拨取得和出让取得两种形式并由此产生了两种国有土地使用权类型。通过划 拨方式取得的国有土地使用权叫做划拨土地使用权，即“土地使用者通过各种方 式依法无偿取得的土地使用权。”划拨土地使用权一般情况下不得转让、出租、 抵押，划拨土地使用权人应当依据法律的规定缴纳土地使用税。通过出让方式取 得国有土地使用权叫做出让土地使用权，即使用者通过向国家支付一定数额的土 地出让金，而取得的一定年限内的土地使用权。取得土地使用权的土地使用者， 其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。 与之前立法上的表述有所不同的是，2 0 0 7 年l o 月1 日开始实施中华人民共和 国物权法并没有沿用“国有土地使用权 这一概念，而是采用了“建设用地使 o 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第4 3 条。 2 强制收回国有土地使用权补偿问题研究一、强制收回国有土地使用权的基本理论 用权这一表述。物权法第1 3 5 条规定：建设用地使用权人依法对国家所有的 土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附 属设施。根据该条的规定可以将“建设用地使用权的概念界定为：“以建造建筑 物、构筑物和其他附属设施为目的，对国家所有的土地进行占有、使用和收益的 权利”。“本条中的建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等。构筑物主要是指不 具有居住或者生产经营功能的人工建筑物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、 纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。圆一般而言， 建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用 地、军事设施用地等。笔者认为，物权法上的建设用地使用权其实就是国有土地 使用权，两者的含义没有实质上的区别，只是前者是从土地使用权功能的角度来 理解，后者是从土地使用权来源的角度来界定。国有土地使用制度的创立，不仅 盘活了我国土地市场，促进了经济的发展，更加深层的意义在于它丰富了集权式 土地所有权制度下的土地利用问题，因此，有学者认为“在集权式土地所有制模 式下，不动产属性的土地所有权同土地使用权二者相互分离，不是一个理论，而 是一个事实。” 正是这一事实，奠定了我国现行国有土地利用制度的基石。物权 法第1 3 7 条规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式，但是应 当严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，采用划拨方式的，应当尊守法律、 行政法规关于土地用途的规定。由此可知，目前我国是以出让方式取得的国有土 地使用权制度为核心，以划拨土地使用权制度为例外来构建我国的国有土地使用 权制度。 ( - - ) 国有土地使用权收回的内涵 国有土地使用权收回的概念具有广义和狭义两种。就广义上的概念而言，国 有土地使用权收回是指国家将国有土地使用权以划拨或者出让方式确定给土地使 用者开发利用后，由于法律事由的发生，国家收回土地使用权，致使土地使用者 不再享有土地使用权的行为。根据现行法律法规的规定，国有土地使用权的收回 主要包括以下几种形式： 一是因使用期限届满而收回国有土地使用权。该种收回方式是指出让的国有 。温世扬著： 物权法要义，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 7 7 页。 o 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：物权法解读，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第2 9 5 2 9 6 页 o 刘俊著：中国土地法理论研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 8 1 页。 3 一、强制收回国有土地使用权的基本理论强制收回国有土地使用权补偿问题研究 土地使用权期限届满后，由于土地使用者未申请续期，或是申请续期但未获批准， 依照出让合同的约定，国家无偿收回土地使用权的形式。主要规定在土地管理 法第5 8 条第1 款第3 项、城市房地产管理法第2 1 条第2 款、城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例第4 0 条。 二是因解除出让合同或行使优先购买权而收回国有土地使用权。这两种收回 方式主要规定在城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中，该条例第1 4 条 规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使 用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。根 据此规定，土地使用者不按规定日期全部支付出让金的，土地管理部门有权解除 出让合同，恢复原状，收回土地使用权，退还土地使用者已交付的出让金，同时 还可请求违约赔偿。该条例第2 6 条1 款规定，土地使用权转让价格明显低于市场 价格的，市、县人民政府可通过行使优先购买权，收回土地使用权。市、县人民 政府的优先购买权，是国有土地所有权派生出来的，是维护国有土地所有者所有 权的需要。 三是因行政处罚而收回国有土地使用权。行政处罚的收回，是指土地使用权 者违反了相关法律法规的禁止性规定，被土地主管部门依据一定的法律程序作出 收回土地使用权的处罚。这种收回方式主要规定在土地管理法第3 7 条第l 款、 城市房地产管理法第2 5 条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 1 7 条等。这种收回方式是无偿地剥夺土地使用权人的使用权。 四是基于公共利益的需要而提前收回出让的国有土地使用权。所谓因公共利 益而收回土地使用权是指，按照合同规定，土地使用期限虽未届满，但因社会公 共利益的需要，国家依法提前有偿收回用地单位或者个人的土地使用权的行为。 这种收回方式主要规定在物权法第1 4 8 条，土地管理法第5 8 条第1 款第1 项，城市房地产管理法第2 0 条，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 第4 2 条等。其中，土地管理法还规定了另外一种收回国有土地使用权的方式， 即为了实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地而将国有土地使用权收 回的。 狭义上的国有土地使用权收回，是指出让取得的国有土地使用权期限届满前， 由于公共利益的需要，国家依照法定程序提前收回该使用权并给予土地使用权人 公正补偿的行为。也就是上述第四种收回国有土地使用权的形式。在国有土地的 4 强制收回国有土地使用权补偿问题研究一、强制收回国有土地使用权的基本理论 管理利用上，国家既是国有土地的所有者也是管理者，作为双重身份持有者的国 家，在收回国有土地使用权上往往以不同的身份出现。有时是以土地所有者的身 份出现，如因使用期限届满或解除出让合同而收回国有土地使用权，在这一过程 中，它与土地使用权人处于平等的法律地位，两者之间是一种典型的民事关系； 而有时又以土地管理者的身份出现，如因行政处罚或是因公共利益需要而收回国 有土地使用权，在这一过程中它与土地使用权人又是管理者与被管理者之间的关 系，其收回行为是基于行政管理的需要而作出的行政行为。本文所要探讨正是国 家通过行政权力而提前收出让回国有土地使用的问题，即狭义上的国有土地使用 权收回。这类土地使用权收回包含三层含义：一是就收回的对象而言，是指以出 让方式取得的国有土地使用权；二是就是收回的前提条件而言，是因公共利益的 需要而提前收回；三是就收回的形式而言是国家有偿地收回土地使用权。 ( 三) 国有土地使用权收回行为的法律性质 对于国家强制收回国有土地使用权的行为属于何种性质，土地管理法等相关 法律并没有给出明确的答案。原国家土地管理局制定的关于认定收回土地使用 权行政决定法律性质的意见将收回国有土地使用权界定为行政处理决定，但是 并没有明确该行为属于行政处理决定的哪一类。笔者认为，国有土地使用权收回 属于公益征收行为，所谓公益征收是指，“行政主体根据社会公共利益的需要，按 照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制的方式取得相对人财产权益 的一种行政行为。 可见公益征收必须符合下面三个要件：一是因公共利益的需 要；二是以私人的财产权为客体；三是强制取得私人财产权并给予补偿。笔者试 从上述三个要件进行论证国有土地使用权收回的性质。 首先，国有土地使用权是一项财产权。依据牛津法律大辞典的解释，“财产权 是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、使用权、收益权、 出租权、转让权、用尽权、消费权和有关财产的其他权利。 “财产权最好不要被 认为是单一的权利，而应当被认为是许多不同权利的集合体，其中的一些甚至多 种权利可在不丧失所有权的条件下暂时让出” 由该定义可知，财产权是以所有权 。原国家土地管理局( 现为国土资源部) 关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见( 以下简称 意见) 认为：“在特殊情况下j 根据社会公共利益的需要，人民政府或者土地管理部门依照法律程序 提前收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。” 。王克稳著：经济行政法基本论，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 4 页。 西戴维m 沃克著：牛津法律大辞典，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 1 3 页。 5 一、强制收回国有土地使用权的基本理论强制收回国有土地使用权补偿问题研究 为核心的一系列具有财产价值的私法上的权利的总和。基本相当于大陆法系的物 权，我国在1 9 8 6 年制定的民法通则中，使用的是财产权这一概念，但在0 7 年 又改用物权这一称谓。有学者认为，在我国财产权“不仅包括物权，还包括债权、 知识产权、继承权等私法上的权利，同时还包括具有财产权性质的公物使用权， 如国有土地或集体土地使用权、水利权等公法上的权利”。而国有土地使用权， 是使用权人对国有土地进行占有、使用、收益以及有限处分的权利，完全符合财 产权的内涵，所以，理应属于财产权的范畴。 其次，收回国有土地使用权的目的是为了实现公共利益。无论是物权法 还是土地管理法、城市房地产管理法在确立收回国有土地使用权的条件时， 都毫无例外地将这一条件限制在因“公共利益 的需要上。土地作为不动产往往 因其所具有的位置固定性、作用不可替代性等因素，导致在私益与公益的冲突中， 需要选择牺牲私益来实现公共利益。在现代社会，以谋求整体利益为宗旨的大型 公共设施、环境保护设施、军事设施的建设，卫生、科研以及教育事业的推进无 不需要大量的土地，在这些需求地中，有些已经通过出让的方式交给了私人使用 者，面对着公益的抉择必须将这些土地的使用权予以收回，否则将无法使公益得 到满足。 最后，收回国有土地使用权权的结果是土地使用权人失去合法拥有的土地使 用权，而获得的是国家给予的补偿。我国的相关立法都明确了收回国有土地使用 权应当给予一定的补偿，但是，对于给予多大程度的补偿，以及对于哪些方面应 予补偿往往不同的法律之间衔接不上，甚至是相互冲突。但是，无论如何，国家 在收回土地使用权时必须给予土地使用权人相应的补偿，否则就构成违法。现实 中，国有土地使用权一旦被国家收回，那么使用权人不仅失去的是国有土地使用 权，往往还涉及到建设在该土地之上的其他不动产被征收的后果。之所以会出现 这种现象，根本原因还在于土地所有权与不动产所有权人的分离。 我国宪法第1 3 条第3 款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律 规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。宪法修正案( 草案) 在 对该条进行说明时指出：“征收和征用既有共同之处，又有不同之处。不同之处在 于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变 。 因此，将收回国有土 母民法通则第五章第一节。 。许崇德主编：宪法，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 5 页。 9 参见全国人大副委员长王兆国在十届人大二次会议上所作的关于中华人民共和国宪法修正案( 草案) 的 说明。 6 强制收回国有土地使用权补偿问题研究 一、强制收回国有土地使用权的基本理论 地使用权界定为公益征收，会有人提出质疑：我国公益征收的对象是公民财产的 所有权，而国有土地使用权并非公民的一项财产所有权。其实，我国国有土地使 用权已不再是大陆法系传统意义上的土地使用权，与作为权能的一般使用权截然 不同。它是由我国土地所有制性质与国有土地使用权市场所催生出来的一种独立 的新型物权，“我国的国有土地使用权除了有期限性这一点外，与国外的土地私有 权已无区别”。由此可见，我国物权法将其界定为用益物权也是值得商榷的。 如果还将公益征收的客体仅仅界定在财产所有权上，将不利于公民财产权益 的保护。“因为无论是所有权还是使用权，都是针对物权而言的，只有物权才有所 谓的所有权和使用权，而对于物权之外的其他财产权甚至物权之下的某个子物 权，都很难区分所有权和使用权。 比如，我们无法说债权的所有权和债权的使 用权，同样，我们也不可能说收回当事人的国有土地使用权是剥夺了当事人的国 有土地使用权的所有权还是剥夺了他的国有土地使用权的使用权。 因此，如果将 宪法上的“财产 一词仅仅理解为私法上的财产所有权，而非公法意义上的财产 权，那么不仅无法对收回国有土地使用权的性质进行界定，而且对于国家强制取 得公民其他财产权的行为亦无法进行界定。 另外，同国有土地使用权相比，我国的土地所有权“仅是公有制的一种表现 形式而已，”它“只是制度意义上的，不能交易、不能流转，处于静止的状态。而 以出让方式获得的国有土地使用权才是可以交易、可以流转的土地权利，才真正 具有民法上财产的意义。”因此，完全有必要将宪法上财产一词作扩大解释。其 实，从比较法的角度观察，德国、日本、法国以及我国台湾地区公益征收的对象 都笼统地针对财产权，并不区分所有权和使用权。 因此，我国宪法上所确定的征 收，并不能理解为公益征收制度之本身，只应当看作是公益征收的表现形式之一 种。对此，有学者呼吁，“由于土地在经济活动中的基础性地位，为了加强对相对 。关涛著：我国不动产法律问题专论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第1 0 0 页。 o 胡锦光、王锴：我国城市房屋拆迁中的若干法律问题以北京酒仙桥拆迁案为例，载法学 2 0 0 7 年 第8 期。 o 参见马俊驹、梅夏英：财产权制度的历史评析与现实思考，载中国社会科学1 9 9 9 年第l 期。 o 李俊杰，张国敏：论国有土地使用权的性质，载河北法学2 0 0 6 年第3 期。 o 比如，德国学者通称公用征收，是指对作为财产保护的具有财产价值的法律地位的全部或者部分地剥夺，【德】 哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 8 3 页。日本学者通称为公 用收用，是指为了公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度，杨建顺著：日本行政法 通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第4 7 1 页。法国称公用征收，是指行政主体为了公共利益目的，按照 法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产所有权或其他物权的程序，王名扬著：法国 行政法，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第2 8 7 页。台湾称公用征收，是指基于公共利益之需要，由国家以 强制手段取得人民之财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属一种权利剥夺之过程，翁岳生编： 行政法( 下册) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 6 9 7 1 6 9 8 页。 7 一、强制收回国有土地使用权的基本理论强制收回国有土地使用权补偿问题研究 人权益的保护、防止国家对相对人土地使用权的任意侵犯，保证经济活动的相对 稳定性，在土地的所有制性质没有改变的情形下应当将土地的收回视为征收，并 按照征收的标准给予补偿。 物权法制定后，关于收回国有土地使用权的性质应 该更加明朗了，该法第1 4 8 条规定，因公共利益需要提前收回期间届满前的国有 土地使用权的，应当按照第4 2 条的规定对该土地上的房屋及其不动产给予补偿， 并退还相应的出让金。“该规定首次将房屋本身的补偿和国有土地使用权的补偿区 别开来，实际上肯定了国有土地使用权是财产征收的对象，因为退还相应的出 让金实际上是对征收国有土地使用权的补偿，只不过该补偿标准并不是被征收 的国有土地使用权的市场价格。 圆尽管笔者对于该学者所言退还相应的出让金 实际上是对征收国有土地使用权的补偿 这一论点有所保留，但是笔者同意该学 者对收回国有土地使用权性质的定位。 ( 四) 国有土地使用权收回与土地征收之间的关系 土地征收是各国普遍存在的一项重要法律制度，我国宪法第十条规定，国家 为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿， 该条规定奠定了我国土地征收制度的宪法基础，所谓土地征收，是指“国家为了 公共利益的需要，依照法律的规定，对土地所有权加以强制剥夺并给予补偿的制 度。 由于我国实行的土地公有制，在土地所有权上只存在国家所有权和集体所 有权而私人不拥有土地所有权，因此，我国宪法所规定的土地征收制度，其实质 含义是国家征收集体土地。这也为我国物权法所肯定，物权法第4 2 条规定：“为了 公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、 个人的房屋及其他不动产。”对于，国有土地使用权收回与土地征收之间的关系， 有的学者认为两者之间存在隶属关系，土地征收的范围包括对集体土地的征收和 对出让土地的征收( 即收回国有土地使用权笔者注) 。国笔者认为上述观点值 得商榷。其实，国有土地使用权收回与土地征收之间既有联系也有区别。 国有土地使用权收回与土地征收之间既有一定的联系，但是同样存在着非常 大的差异。就联系而言，两者都是国家针对土地所采取的管理措施，其目的都是 为了实现公共利益，都属于公益征收的范畴。所照成的结果都是使原权利人丧失 d 王克稳著：经济行政法基本论，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 4 8 页。 雪邹爱华： 财产征收条款评析，载湖北大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第4 期 。梁慧星主编：中国物权法研究( 上) ，法律出版杜1 9 9 8 年版，第3 3 0 页。 。刘俊著：中国土地法理论研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 5 6 _ - 3 5 8 页。 8 强制收回国有土地使用权补偿问题研究一、强制收回国有土地使用权的基本理论 了针对土地所享有的权利( 土地使用权或土地所有权) 。 就其区别而言，两者之间的差异还是非常明显的。首先，法律关系主体不同， 在土地征收制度中，法律关系的主体是国家和集体；在国有土地使用权收回中法 律关系的主体是国家与国有土地使用权人。其次，实施效果不同，在土地征收中， 集体丧失了的是土地所有权，其实质是土地所有权在集体与国家间的流转；在国 有土地使用权收回中，土地使用权人丧失的是国有土地使用权，土地所有权没有 发生任何变动。再次，补偿内容不同，根据物权法的规定征收集体所有的土地， 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用， 安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合 法权益；收回国有土地使用权的，依照物权法第四十二条的规定对该土地上的房 屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。 9 二、强制收回国有土地使用权补偿的现状分析强制收回国有土地使用权补偿问题研究 二、强制收回国有土地使用权补偿的现状分析 国有土地使用权收回补偿属于行政补偿的范畴。行政补偿是指国家行政机关 及其工作人员的合法行政行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到损失， 由行政机关给予一定经济补偿的制度。它区别于因违法行为所造成的损害的行政 赔偿，具有以下几个特征：( 1 ) 行政补偿的前提国家行政机关及其工作人员依法 履行职责、执行公务的行为所导致的特定主体的合法权益受到损害；( 2 ) 行政补 偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体；( 3 ) 行政补 偿通常在实际损害发生之后进行，但也可以在实际损害发生之前；( 4 ) 行政补偿 的方式是多种多样的，除经济补偿外，还可以是生产、生活或就业方面的优待或 优惠。 对此，我们可以将国有土地使用权收回补偿的概念界定为：国有土地使用权 期限届满前，国家基于公共利益的需要强制收回国有土地使用权，对土地使用权 人因此而遭受的损害所给予的补偿。尽管在现行立法中一直强调，收回国有土地 使用权的应当给予补偿，但是，长期以来，在国有土地使用权收回补偿上始终存 在着许多灰色地带。究其原因，无外乎立法的粗糙以及人为的有意曲解所致。就 现代法治理论而言，离开了公平补偿的国有土地使用权的收回无异于赤裸裸的剥 夺，这不仅与民主、法治的国家理念相左，也是为人权保障所不容的。 ( 一) 国有土地使用权收回补偿的立法发展 1 9 9 0 年5 月1 9 日发布的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂 行条例率先对补偿问题作出规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不 提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提 前收回，根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的 补偿。”随后，1 9 9 4 年7 月5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通 过中华人民共和国城市房地产管理法在其第1 9 条( 2 0 0 7 年修正后规定在第 2 0 条) 规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用 年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程 。参见李傲、夏军：试论我国行政补偿制度，载法学评论1 9 9 7 年第1 期。 1 0 国有土地使用权补偿的三个问题：首先，肯定了房屋拆迁中涉及收回国有土地使 用权应当予以补偿的问题；其次，国有土地使用权的补偿应包含在拆迁补偿中， 而非单独予以补偿；最后，国有土地使用权补偿额的确定应根据该土地使用权的 剩余年限所对应的正常市场价格进行，较之前面的立法规定有了很大的进步，对 于使用权人的补偿也更加的公平。但是， 未能在实际运作中得到充分体现。 该规定的效力层次过低，其强制约束力 2 0 0 1 年国务院出台的城市房屋拆迁管理条例以及建设部在2 0 0 3 年出台的 城市房屋拆迁估价指导意见并没有像中华人民共和国国家标准房地产估价 规范那样明确城市房屋拆迁中国有土地使用权的补偿问题，只是在城市房屋 拆迁管理条例中用了一种极其模糊的表述，该条例第2 4 条规定：“货币补偿的 金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格 确定。 对于该条的解读，有的学者认为，该条“只对房屋进行补偿，没有规定对 土地使用权进行补偿。 其中，“用区位一词笼统带过土地使用权。 有学 者分析认为，之所以会作出如此规定，是因为，“在我国，由于房屋所有权与土地 所有权的分离，房屋所有权人对土地只有使用权而没有所有权， 导致“国家收回 母李蕊：房屋拆迁补偿与公民财产权的宪法保护，载河北法学2 0 0 4 年第l o 期。 l l 二、强制收回国有土地使用权补偿的现状分析强制收回国有土地使用权补偿问题研究 国有的土地或征收集体土地时，土地的补偿长期以来被立法理所当然地排除在拆 迁补偿的范围之外。”如此一来，城市房屋拆迁中是否应该包含土地使用权的补 偿又变成了一个模棱两可的问题。 2 0 0 7 年中华人民共和国物权法的颁布，对于改变上述那种粗线条的规定 起到一定的改善作用，但是仍然没有扭转这种混乱的局面。物权法第1 4 8 条规 定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照 本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的 出让金。该条的权威解读认为：本条从物权的角度，区分了在提前收回建设用地 使用权时