（国际法学专业论文）跨国知识产权纠纷法律适用研究.pdf

中文摘要 摘要 长期以来，知识产权固守严格的地域性原则，因而很少产生传统冲突法意义 上的法律冲突和法律适用问题，但随着国际社会经济文化交往的日渐频繁，特别 是知识产权作为企业无形资产的价值提升，全球以知识产权产品为主导的品牌贸 易繁盛，导致大量涉外知识产权纠纷频发，而知识产权保护的国际条约大量被制 订，在一定范围内和程度上淡化并突破严格的地域性。目前，我国关于涉外知识 产权诉讼的法律适用理论研究还不够完善，很多研究只是直接将国际立法内容移 植到我国知识产权立法体系或仅集中在某一层面进行研究；或此相反的是与知识 产权保护相关的国际公约还存在不协调和不一致的地方，甚至存在对发展中国家 非常不利之处。面对日益增多的跨国知识产权诉讼，我国企业在“知识产权”沼 泽中疲于奔命，凸现出国家、社会和企业在涉外知识产权保护方面的不足，这种 频繁的涉外知识产权纠纷在一定程度上阻碍了我国企业的国际化进程，不利于其 长远发展。 本文试从涉知识产权的国际统一法和冲突法两种法律适用方法为视角，运用 比较分析、案例分析、历史分析等方法，并结合我国关于涉外知识产权法律适用 的立法和实践，对涉外知识产权纠纷进行尝试性的研究与分析，最终给发展中知 识产权保护提供一个更为开阔的视角，使我国涉外知识产权的保护一方面要立足 于中国国情，另一方面要面向世界，更加顺应国际化的发展趋势，为我国企业的 品牌国际化保驾护航，使之屹立于世界之林。 关键词：地域性；涉外知识产权；法律适用 英文摘要 t h er e s e a r c ho fl a wa p p f i c a f i o no fi n t e r n a t i o n a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t yd i s p u t e a b s t r a c t f o rl o n gt i m e ，t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h th a sb e e na d h e r e dt ot h es t r i c tr e g i o n p r i n c i p l e ；a sar e s u l t t h ew a d i t i o n a lc o n f l i c ts e l d o mh a p p e n e d b u tg r a d u a l ya l o n gw i t l l t h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a ls o c i a la n dt h ee c o n o m i c ，e s p e c i a l l yt h ev a l u et h a t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi st h eb u s i n e s se n t e r p r i s ei m m a t e r i a la s s e t sh a sb e e ng r e a t l y p r o m o t e d , m a n yp r o t e c t i v ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa b o u ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya p p e a r e d s u c c e s s i v e l y t h es t r i c tr e g i o np r i n c i p l ew a ss u b j e c t e dt oan b i t o ws c o p ea n dt h e i n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a sb e e nc l o s e l yc o n c e r n e db yal o t o fc o u n t r i e s c u r r e n t l y ，t h er e s e a r c ha b o u tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo fi n t e r n a t i o n a l p r o t e c t i v et h e o r i e s i sn o te n o u g h o u rl e g i s l a t i o na b o u tt h et r a d e m a r ko ft h e i n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o nh a sb e e ne s t a b l i s h e d , b u tt h e r ei ss t i l ls o m ep l a c ew h i c hi si no u t o fl i n ew i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa b o u ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i nt h el e g a lp m c t i c e ， t h e r ea l s oe x i s tal o to fd i s p u t e sa b o u ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc o n n i l e r i tr e f l e c t st h e l i m i t a t i o ni nt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb yo u tc o u n t r y , o u ts o c i e t ya n dt h e b u s i n e s se n t e r p r i s e i ta l s oc o u n t e r a c t st h ed e v e l o p m e n to fo u tb u s i n e s se n t e r p r i s ei nt h e i n t e r n a t i o n a lw o r l d t h i st e x tt r i e st od a r i f yt h ei s s u ef r o mt w oa n g l e so f v i e w ，o n ei st h ei n t e r n a t i o n a l i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt r e a t i e s ，a n dt h eo t h e ro n ei st h ec o n f l i c tl a w t h r o u g ht h ea n a l y s i s o ft h et w op r o t e c t i v em e t h o d s ，a n dw i t ho u rl e g i s l a t i o na n dt h el e g a lp r a c t i c eo ft h e p r o t e c t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，t h ea u t h o rw a n t st 0g i v es o m ec o n s t r u c t i v ea d v i c eo n t h ep r o t e c t i o no fo u ri n t e l l e e t u a lp r o p e r t y 谢t l lt h eh o p et h a to r rb u s i n e s se n t e r p r i s e w h i c hh a sa c t i v e l ye n g a g e di nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o nc a nd e v e l o ps w i f i l ya n d s t a b l y k e yw o r d s ：r e g i o np r i n c i p l e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：i n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：堕垦翅迟主拯纠经洼徨适旦班窟：。除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：嚏笑zl i 乃7 年亨月2 尹日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 不保密矾请在以上方框内打“”) 一删一名：葛嘲 日期：加7 年c 月矽日 跨国知识产权纠纷法律适用研究 引言 世界经济一体化不仅是指有形商品、资本的流通，更重要的是知识、信息的 流通，知识产权几乎涉及到每一宗国际贸易，无论是生产领域还是贸易领域，知 识产权贸易的比重更是逐年增加，知识产权的国际保护问题成为目前国际上崭新 和最有争议的研究领域之一，全球化的经济与知识产权密切联为一体。与之相对 的，跨国知识产权纠纷的比例大幅增加，据权威人士预测，中国已经提前进入涉 外知识产权纠纷高发期，这比许多专业人士先前的预测提早了5 年到1 0 年。 基于科技研发优势，国外企业自2 0 世纪9 0 年代始利用知识产权策略在中国 “抢滩布阵”，在基本完成知识产权战略的布局后，现已逐渐步入收获期，凭借 成熟的知识产权商业策略和诉讼经验，向我国迅速发展的高科技企业、贸易企业 等屡屡“发难”。据来自最高人民法院的数据统计显示，2 0 0 2 年至2 0 0 6 年的5 年 时间内，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件5 4 3 2 1 件和5 2 4 3 7 件， 比1 9 9 7 年至2 0 0 1 年的5 年增长了1 4 5 9 3 和1 4 1 9 9 ；共受理和审结知识产权民事二 审案件1 3 1 7 0 件和1 2 7 0 0 件，年均增长8 9 3 和9 5 5 ； 其中，审结涉外知识产权民 事一审案件9 3 1 件，年均增长4 8 2 9 嘲。中国企业在知识产权的“沼泽”中疲于奔 命，不仅在中国本土遭受围剿，在世界范围内同样举步维艰，涉外知识产权诉讼 波及到中国各个行业，各个领域，从“乐高”玩具著作权案到“宜家”网络域名 案；从号称“中国汽车知识产权第一案”的丰田诉吉利商标纠纷案件至u d v o 专利纠 纷；从3 g 移动通信标准之争到欧盟针对温州打火机的c r 法案等事件。面对越来越 多的跨国知识产权诉讼和各种各样名目繁多的贸易壁垒，发展中的中国企业如何 “破冰”，加快国际化进程? 据查，我国企业参加国际性产品展览会的参展产品 竟成为国外企业收集我国企业侵犯知识产权证据的主要渠道，这种把假货公然摆 到对手家门中的现象，从一个侧面反应了国内企业知识产权保护意识仍然十分淡 漠的现象，也说明我国企业在走向国际化过程中还有待于对国际知识产权法律体 系进一步了解和掌握。 新华m ：i i ：京6 月19 日电( 记者邓卫华李菲 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m n e w s c e n t e r 2 0 0 6 - 0 6 1 9 c o n t e n t - 4 7 1 5 0 1 5 h t a 嘲蒋建科知识产权发展酝酿战略创新) h t t p ：l n z - 2 1 0 u r c m 第1 章跨国知识产权纠纷的源起 第1 章跨国知识产权纠纷的源起 现代意义的知识产权就是社会针对个人或组织的智力创造和其他具有商业价 值的信息、商业标志等所赋予的一种权利，这种权利保护创造者有权在一定期限 内禁止他人对其创造的擅自使用0 1 。随着科学技术的日新月异，知识产权制度的保 护范围已经从传统意义上的以发明、外观设计和实用新型为主的工业产权、著作 权、商标权范畴扩展到一切来自工业、科学及文学、艺术领域的智力创作活动所 产生的权利及邻接权等领域，如世界知识产权组织公约将科学发现享有的权 利、关于商品商标、服务商标、商号及其他商业标记的权利、关于制止不正当竞 争的权利等纳入保护范围。随着计算机技术的更新和知识产权贸易的比重增加， 与贸易有关的知识产权协议将版权与邻接权、地理标志权、集成电路布图设 计权和商业秘密权等一些独特体系也列入知识产权管理和保护的范围。 客体的无形性是知识产权的最本质特征，是知识产权与有形财产权的根本区 别所在，在此基础上产生了知识产权的相对垄断性、法律效力在时间和空间的有 限性以及权利保护范围的不确定性。知识产权的相对垄断性和效力时空的有限性 意味着，作为一种经济或商业权利，知识产权制度虽然为创造者占有知识创设了 一种合法的手段，然而知识产权制度又具有公益性，服务于整个社会的进步和发 展的属性。从社会发展的角度看，知识传播的速度越快越好，传播的范围越广越 好，传播的成本越低越好，如果知识产权人的收益远远超出其所付出的成本，意 味着知识传播的成本高，就会限制知识传播的速度和范围，也会限制到消费者或 其他使用人的合理使用。如果知识产权人的收益不足，复制知识的成本极低，那 么将导致创造市场的萎缩，创造者失去了充分的财务动机，知识产权制度的出现 为解决上述矛盾创造了一个合理的途径。法律赋予创造者在一定时间内对其所创 造的知识产品享有一定的市场专有权利，消费者或其它研究者以支付对价为手段 来挟取知识或知识产品的公开化及合理使用，创造者据此收回其研发成本并获得 相应的收益。规定知识产权保护期的目的就在于使知识产权人的权利在法定时间 内受到保护，超过保护期限的则解除保护，这些资源为社会所共享，对该项财产 田郑成思知识产权论 法律出版社北京 江滢，郑友德知识产权特征新论 d 华中科技大学法学院2 0 0 4 跨国知识产权纠纷法律适用研究 的支配由某一特定主体转化为公众等不确定的主体。例如，与贸易有关的知识 产权协议( t r i p s 协议) 规定专利的保护期限为自申请之日起2 0 年；注册商标的 保护期为1 0 年，“续展”期为l o 年；著作权的保护期为作者终生及死后的第五 十年的1 2 月3 1 日；超过上述保护期或权利人停止续展，知识产权权利就归于消 灭，该项权利归公众所有。那么“商业秘密权”是否不受时间限制昵? 众所周知， 商业秘密是不为公众所知悉和了解的秘密，其时间性取决于秘密的自保能力，一 旦权利人将秘密公开或他人破解秘密，则商业秘密权也就“寿终正寝”了旧。 随着科技的迅猛发展知识产权的客体不断扩展也给权利保护范围的确定带来 了困难，正如一些学者所言，“知识产权是一项发展中的权利”嘲。人类已经进入 了信息大爆炸的时代，各种知识产品喷薄而出，例如：电子货币已经在美国、欧 洲和澳大利亚获得了专利；农民开始给大米、水果等农产品注册商标加以区别和 保护；在一些国家诸如d n a 重组技术、蛋白质结构甚至人类基因也被授予专利。 知识产权内容不断丰富和细化，与之相应的是知识产权侵权方式也不断“推陈出 新”，这一切都使得知识产权的权利保护范围呈现出了不确定性。因而在进行知 识产权保护的立法时，应与科技的发展密切相联，同时考虑到知识产权客体的特 殊性，对知识产权的各项权能及时地给予界定、扩展或限制，以有利于知识产权 人更好地保护自己的智力成果，同时使知识产权的立法宗旨一促进科技、文化的 广泛传播得到贯彻实施。 1 。1 知识产权地域性的历史考察 考察知识产权制度的发展历史，我们会发现知识产权并非起源于任何一种民 事权利，也并非起源于任何一种财产权，而是起源于封建社会由君主个人授予的 “特权”口】。这一特点不仅决定了传统概念上的知识产权具有地域性，而且决定了 君主对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等。知识产权制度发展 早期所具有的“地域性”来源于一项古老的法律原则：平等者间无管辖权叫，也就 是说不同国家所授予的知识产权彼此无关。知识产权人按照本国法律取得的权利 嗍吴汉东无形财产权制度研究 法律出版杜北京 6 1 江滢，郑友德知识产权特征新论 d 】华中科技大学法学院，2 0 0 4 埘郑成思知识产权的起源，法律出版社北京 嘲【英】伊思布朗利国际公法原理) 首令良，余敏友等译法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 7 页 第l 章跨国知识产权纠纷的源起 只能在该国境内有效，受该国法律保护，而对其它国家的法律没有任何约束力。 到了现代，知识产权的这一特征仍然存在。根据巴黎公约规定：不同成员国 对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、不受影响的。这既是国 家主权原则的反应，同时也与各国经济、技术发展水平的差异和历史、文化背景 各异有关，因而为各国法律所认可的知识产品保护的范围和程度也不尽相同。2 0 0 6 年l o 月，武汉艾立卡公司在参加( 上海) 国际乐器展览会期间发现韩国m u s e 公司 展出的一款录音放音音箱，侵犯了该公司在中国国内申请的一项专利权。艾立卡 公司立即以韩国公司在展会上展示的样本和样机为证据，向上海市知识产权局投 诉并提供专利文号等注册文件。韩国公司辩称，他们展出的录音放音音箱在韩国 申请了专利。并在2 0 0 3 年就已经生产、销售了，而中国公司当时还没有申请专利。 根据国际公约和我国法律规定，在韩国申请获得的专利如果没有在中国申请，在 中国不具有专利保护权；如果韩国公司不能提供2 0 0 3 年前已经在中国生产、销售 的证据，则要承担侵权责任，由于无法按照要求提交有关证据，韩国公司在被投诉 当天就将两款样机撤出了展会m 随着世界经济一体化和信息科技的发展，知识产权在本国之外发生域外效力 已经成为可能，知识产权的。地域性”特征正在逐渐被弱化。其中一个很重要的 原因是世界各国在政治、经济、科技、法律等各个方面不断地发生融会和碰撞， 希望通过建立知识产权国际保护公约来约束日益加剧的国际冲突，利用其争端解 决机制来解决不同法律体系之间的差异，为国际贸易的顺畅扫清障碍。例如，专 利合作条约( p c t ) 中明确界定了“地区专利”这一概念，即“有权授予在一个 以上国家发生效力的专利的国家机关或政府间机关所授予的专利”“”。同时，网 络空间的全球性、交互性及管理非中心化等特点正在进一步弱化知识产权的“地 域性”，动摇以地域为中心的传统司法管辖权基础。信息高速公路”将世界各 国相互独立的知识产权体系在一秒钟之内链接，网络所构筑的虚拟世界向现实世 界的地域管辖提出了挑战。即使如此，知识产权法律效力的空间有限性特征仍然 研上海w t o 事务咨询中心中国企业逐渐主动应对涉井知识产权纠纷) 胡开忠知识产权法比较研究) 中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年 【啊专利合作条约) 第2 条第4 款1 9 7 0 年6 月1 9 日签订于华盛顿1 9 7 9 年9 月2 8 l a 修订1 9 8 4 年2 月3 i = l 修订 跨国知识产权纠纷法律适用研究 存在，“地区专利”也只能在专利合作条约的缔约国范围内才有效，各国在 授予专利权的程序上仍保持司法独立；同样。被人们认为代表了知识产权保护较 高标准的北美自由贸易协定也只是一个地区性协定，不能适用于其他地区的 国家。 1 2 知识产权地域性的突破 1 2 1 科技进步为知识产权地域性的突破提供了可能性 专利制度虽然在英国实行最早，但是使其获得长足发展的却是美国。美国是 世界上第一个，也是唯一一个在宪法中明确提出保护专利权和著作权的国家“”。连 续施行了二百多年的科技创新的结果有日共睹，美国由此一跃成为居世界首位的 科技，经济强国。正是由于知识产权制度的建立，知识产权入的经济利益和精神 利益得到保护，促进了科技的进步。随着生物技术和信息通迅技术的发展，作为 国家、企业获取竞争优势的主要源泉，知识经济所发挥的作用远胜以前，知识密 集型的高科技产品和服务贸易是知识产权保护机制实施最普遍的领域，知识产权 贸易成为国际贸易中发展最快的行业。知识产权贸易的国际协调逐渐得到了国际 社会的共识，知识产权保护制度的确立尤为重要，这是因为：其一：在一国产生 的知识产权迫切需要贸易相对国的承认与保护；其次，一系列国际条约的订立， 对知识产权贸易的保护从一国扩大到多国，产生了跨国性的知识产权保护制度； 再次，知识产权国际技术转让与使用许可的增加，直接扩大了知识产权的国际性； 最后，随着各国间经济技术日益合作的密切，相互依赖性更为突出，使得知识产 权贸易与多个国家相关联，法律适用自然也牵涉到多个国家。 1 2 2 知识产权域外效力在司法实践中得以体现 随着知识产权国际化的产生和不断发展。知识产权公约的制订已经走过了从 国内到国际、从双边到多边的历程，其严格地域性已经随着知识产权国际协调制 度的建立和发展以及各国国际私法立法的发展而逐渐弱化，甚至有所突破。从有 些国家的冲突法立法来看，知识产权的法律冲突已成为其调整对象。自2 0 世纪5 0 年代以来，很多国家己不再固守他国知识产权法在本国没有法律效力的观点，而 1 1 1 李永东教授清华大学热点追踪) w w w c a 8 0 0 c o m r e d i a n i n d e x a s p ? i d = l o - 4 1 k 第1 章跨国知识产权纠纷的源起 是在附加了一些条件后，有限度地对知识产权的某些事项适用外国法。而将国内 立法的法律效力扩张至域外的典型代表是美国世界各国在对商标权的取得、行 使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规定。商标权的取得目前有两种 方式一使用取得和注册取得，“使用取得”是指通过商标的实际使用而取得商标 权，即使与注册商标发生冲突，受保护的也是最先使用的人“”，在当今世界上， 采取该制度的国家仅剩美国等极少数国家；“注册取得”是指商标使用者只有将 商标注册才能取得商标权，未注册的商标不能受到法律的保护。世界多数国家规 定商标注册制度，如英国商标法第2 条第1 款规定：“注册商标是依据本法通 过商标注册而获得的一种财产权，注册商标的所有人拥有这些权利和本法所提供 的救济” 1 2 3 主体地位的承认为跨国知识产权诉讼提供了客观条件 就目前的知识产权国际保护体系而言，外国人的民事法律地位是被广泛承认 的。国际性公约都规定了国民待遇原则，如保护工业产权巴黎公约等，使得 绝大多数国家在关于知识产权的实施、利用和保护等方面给予其他缔约方的国民 以不低于本国国民的待遇，即承认外国人以民事主体的地位同本国国民一样享有 知识产权保护，这种承认成为知识产权法律冲突产生的重要条件。当然，知识产 权域外效力的承认与其他民事权利不同，其他民事权利的立法一般由各国自动承 认其域外效力，而在知识产权领域，则是通过缔结或遵守国际条约或协议的规定 而行使“”，而且，大部分国家所承认的不是各自知识产权法的域外效力，而是承 认外国知识产权人所享有的权利按照所在国相关法律的规定予以保护，这种保护 仍然是基于原来严格的地域性和权利独立原则的基础上进行的。 i 2 1 黄晖国家工商局诚实信用原则在商标法中的使用，兼论欺诈毁灭一切 【卸陈锦川试论涉外知识产权民事法律关系的法律调整及其法律适用实务( 1 ) 北京市高级人民法院民三庭 跨国知识产权纠纷法律适用研究 第2 章跨国知识产权纠纷的特点 跨国知识产权纠纷，顾名思义就是指含有涉外因素的知识产权纠纷，如知识， 产权的所有者是外国人、知识产权的取得和转让发生在国外、或者知识产权的产 品在域外被侵权等。跨国知识产权是进行国际知识产权公约所保护的主要对象。 2 1 跨国知识产权纠纷内容由传统型向现代型转变 传统意义上的涉外知识产权纠纷主要涉及工业产权、著作权、商标权三大领 域，主要包括以下几种情况：( 1 ) 因国际商标注册、许可、转让、特许经营等合 同关系所产生的争议。如一个英国公司授予中国公司对诊疗试剂的商标许可分销 权，这个许可合同遍及多个国家，但是合同条款中没有包括一个条款来决定一旦 合同终止后是否仍授予被许可人对此商标的某种使用。这就涉及到法律冲突问题， 即是适用许可人国家的法律，还是被许可人国家的法律，或者都不适用，而适用 商标使用地国家的法律；( 2 ) 国际版权使用许可合同关系所产生的争议；( 3 ) 国际专利、外观设计、实用新型注册、许可、转让经营等合同关系纠纷等等。( 4 ) 由于各国知识产权权利保护的范围和定义的标准规定不同导致的冲突，如有的国 家只防止混淆而不禁止淡化，又如标志的保护国所保护的竞争条件和自由表达的 政策不同；( 5 ) 对知识产权有效性的不同标准而产生的冲突，如各国对专利显著 性的标准规定就不同。世界知识产权组织公约将商品商标、商号及其他商业 标记的权利，关于制止不正当竞争的权利等纳入知识产权保护范围。随着计算机 技术的更新和知识产权贸易的比重增加，与贸易有关的知识产权协议将版权 与邻接权、也列入知识产权管理和保护的范围。 2 2 现代型跨国知识产权纠纷的特点 现代国际知识产权法律冲突主要是伴随互联网技术的出现和发展而产生，保 护的范围也不在局限于智力成果，还包括地理标志权、服务商标和商业秘密权等 一些独特体系。互联网所具有的不可视性、全球性、不确定性，使得在互联网上 发生的商标权冲突，版权邻接权冲突表现出了与传统知识产权所没有的复杂性与 独特性。 第2 章跨国知识产权纠纷的特点 2 2 1 新型网络纠纷不断出现 网络在为影视、音乐、网游等文化娱乐产业提供了广阔天空的同时，广大网 民也在免费消费文化大餐。依靠网络大发其财者有之；“爱并痛着的”更是不在 少数，为数众多的免费下载让传统的影视和音乐企业遭受了前所未有的冲击。近 年频繁发生的搜索引擎免费下载和p 2 p 技术侵权纠纷就颇有代表性。2 0 0 5 年，上海 步升音乐文化传播有限公司( 下称“上海步升”) 以百度公司未经其许可，通过互 联网向公众免费提供其享有录音制作者权的4 6 首歌曲m p 3 下载服务，严重侵犯了其 权益为由提起诉讼“”。被告百度公司则声称提供的仅是涉案歌曲搜索引擎服务， 并非歌曲的试听和下载服务，歌曲均来源于第三方网站，百度公司不应该对第三 方网站刊登的内容负责，不存在侵权行为。搜索引擎的深层链接功能是否构成侵 权行为? 如果构成，应该承担什么样的侵权后果? 从技术角度讲，搜索引擎是一 种在数据庳中自动搜寻，按照使用人所输入关键字、词的匹配程度。提供相关网 页链接的网络搜索工具，其功能有点类似于信息定位服务工具。作为网络服务商 之一的搜索引擎提供者就是提供搜索引擎服务的各大网站，如g o o g l e 等网站。网 络服务商( i s p ) 又称为在线服务提供者( o s p ) ，是在各类开放性的网络提供并传播 信息服务的中介机构，主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服 务提供者、电子布告系统经营者( b b s 等) 、信息搜索工具提供者“”。网络服务商的 基本特征表现为按照用户的选择传输或接受信息，其本身并不人为的对信息进行 加工和筛选，但是作为一项网络传播的重要媒介，却不可避免的在计算机系统或 其它设施中存储或发送信息。一般认为，网络搜索引擎链接仅提供通道服务，设 链者如同引路人，其服务器只存储链接对象的网址，既没有复制也未加工传播被 链接的内容，因此并不构成侵权“” 根据我国版权法立法实践和 等规定。版权侵权 分为直接侵权行为和与间接侵权行为两种。“直接侵权”是指未经作品权利人的 许可，不符合法律规定的“合理使用”和“法定许可”的情况下，擅自使用作品 的行为，包括复制、发行、改编等多种方式，还包括将非数字化的作品转化为数 刘曙光网络侵权的八种魔法) 新华同 嗍刘德良论网络服务者在侵权法中的地位与责任北京邮电大学网络法律服务中心 h 卸：e n g i n ec q v i p l c o n d c o n l e n t t p 9 7 3 4 1 a f 2 0 0 i 0 0 0 1 0 0 3 g c l 2 _ t p 5 - 5 2 8 5 3 0 5 p d f i 删趔立巷搜索引擎提供者版权侵权责任一般法律问题 h t t p ：w n n e t b a r c mn e t 跨国知识产权纠纷法律适用研究 字化的方式。这是因为虽然没有产生新作品，而只是改变了作品的载体( 由书籍变 为网络) ，但仍需尊重原著作权人的权利。归3 音乐也是商品，网民消费的过程就 是视听，和花钱看电影是一个道理。网络侵权正是侵犯了作品的数字化权，未经 作品权利人许可，擅自将现实世界的作品，包括文字、影视、音乐等数字化后上 载到虚拟的网络空间传播或未经权利人许可将网络上创作的作品下载，并以非电 子化的方式出版、发行、传播的行为，就侵犯了权利人的利益，构成直接侵权。 。直接侵权”的概念不难理解，实践中容易发生歧义的是“间接侵权”，与本案 相关的是网络链接服务是否构成侵权。间接侵权指实施的行为虽然不受任何一项 版权专有权利的控制，但却与“直接侵权”行为存在某种特定关系而被法律认定 为侵权“”，如我国( 和互联网著作权行政保护办法 的规定的“帮助性侵权”和“教唆性侵权”：。网络服务提供者通过网络参与他 人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民 法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施 侵权行为人的共同侵权责任。”美国在1 9 9 8 年制订的数字千年版权法案( d m c a 法案) 也规定了同样的内容，即当i s p ( 网络服务提供商) 只提供空间服务，并不制 作网页内容，如果i s p 被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵 权内容既不在i s p 的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，贝q i s p 不承 担侵权责任。此条款被称为“避风港”条款，现在已经扩展应用到提供搜索引擎、 网络存储、在线图书馆等服务的提供商处。综上，百度公司如果仅提供链接服务 并不承担侵权责任，但是如果其将所链接的信息存储在其服务器中并进行了整理， 成为一个带有实际下载地址的参数链接，则另当别论，这也是一审法院判决其承 担侵权责任的理由。 如果仅提供搜索引擎服务的网络服务商没有侵权，是否就对于所链接的网站 和作品不再承担任何义务了呢，并不尽然。我国法律规定，当网络服务提供者知 道链接指向的是侵权作品时，有义务及时停止链接通道服务以。抑制侵权”“， 包括删除涉嫌侵权的作品或者断开链接，否则构成侵权。即提供搜索引擎服务的 网络服务商只有在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著 甥赵立蕾搜索引擎提供者版权侵权责任一般法律问置h t t p ：m n e t b a r c n 1 e t 刘曙光网络侵权的八种魔法，新华罔 第2 章跨国知识产权纠纷的特点 作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措旄以消除侵权后果的 情况下，才与网络用户共同承担侵权责任。这是因为所链接网站通常并不为大众 所熟知，百度等搜索引擎服务商洽帮助人们知道了第三方网站的存在，客观上帮 助了侵权内容的传播，扩大了侵权损害结果。 目前，i p 新技术层出不穷，如在互联网中却影响广泛“点对点”( p 2 p ) 技术 和“网络视频分享( u c g ) ”技术“”，基本上都绕开了知识产权法的管理，造成大量 网上侵权行为的存在。p 2 p 是p e e r t o - p e e r 的缩写，p e e r 在英语里有( 地位、能 力等) 同等者意义；p 2 p 可以理解为“伙伴对伙伴”的意思，即用户之间对等联网， 简言之，只需要知道对方的i p 地址，用户人就可以直接连接到远在地球另一端的 其他用户的计算机、交换文件，而不是像过去那样通过“中转媒介”一服务器去 浏览与下载作品。它是一种网络共享方式，被网虫们普遍用于下载电影、电视连 续剧等。下载文件的人同时也是文件提供者，而且下载的人越多，速度就越快，充 分地体现了自由、互助的互联网精神，因此得到广泛应用。排除版权法所指“合 理使用”和“法定许可”，用户未经作品权利人允许，使用p 2 p 上载或下载作品 的行为，侵犯了权利人的复制权和信息网络传播权。各国法律一般规定，如果p 2 p 服务者明知用户侵权仍然提供服务，或者经权利人提出确有证据的警告后，仍不 采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，则要承担与该网络用户的共同( 或 帮助) 侵权责任咖。对于时下广受追捧的网络视频分享( u c g ) 技术，更是为完美地 规避法律风险而产生的技术，因为业内一个心照不宣的事实是：由于为上传一个 视频而分割视频需要庞大的数据流作支撑，即使普通用户中有一部分可能会自己 上传，但仍不足以支持一个大型网站的运营模式，因而为数众多的网站自己以网 民的身份承担上传者的角色，向自己的网站大量上传视频文件。这种行为是钻了 法律的避风港条款的空子 2 2 2 侵权赔偿数额无法确定 如何确定网络信息传播的侵权赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难 题，国际公约对此没有规定，我国司法审判实践中是参考国家版权局二十年前的 出版文字作品报酬规定所规定的字数稿酬的一定倍数来计算网络传播领域的 嗍田享华。王芳第一财经日报，2 0 0 7 - 9 - 5 例乐音果网络侵权纠纷) 蜘p 拍y 帆y c y i 喀吣c o m a r t j c l e j p r i n t a s p ? a r t i c l t l d = 1 3 1 6 5 跨国知识产权纠纷法律适用研究 侵权赔偿额。然而，网络上的传播必竟与传统的纸媒传播不同，网络传播中点 击量”远远比字数”重要得多，在三大网络门户的首页登载某个侵权作品和在个人 主页登载同一个作品，其对原作者的侵权程度不能同日而语。传统的赔偿额度计 算方法显然是非常不科学的，目前网络大都是以“点击量”换取广告收入，由于 “点击量”的不确定性，因此赔偿数额难以计算，尽管网站经营商的广告收入相 当可观。 2 2 3 案件管辖权难以确定 网络空间的全球性、交互性及管理非中心化等特点进一步弱化了知识产权的 地域性，动摇了以地域为中心的传统司法管辖权基础。我国民事诉讼法规定了“被 告所在地”和“侵权行为地”( 包括结果发生地) 原则，但是网络侵权行为以数字 传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。侵权人有可能在美国注册， 通过美国的终端设备链接到俄罗斯的服务器上或设置超链接转发给澳大利亚的， 这种侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响 ( 存储或复制) ，而且网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证， 这使得确定行为人的住所地非常困难。因此适用“侵权行为地”或“被告所在地一 的原则变得十分困难，一是受害人获得司法救济十分困难，不利于保护受害者的 正当权益，二是有损国家司法主权。因此，是否应当继续把“被告住所地”和“侵 权行为地”作为管辖基础值得商榷。针对网络的特性，国际法律研究者们不断演 化出了新主权理论、网址管辖基础论、服务器所在地法院管辖理论等。”，上述种 种都受到网络特性的限制而不具备概括能力。例如，由于网址在网络空间的确定 性并不必然指向具体确定的行为个体，偶然在出差地网吧上网的人，就不能单凭 网址进行确定。因此网址虽然在网络中的位置是可以确定的，但网址管辖并不具 有操作性，网址并不等同于现实空间的居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中 作这一个调查，调查结果显示有6 0 的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、 电话等个人资料。1 。基于网络的虚拟性，受侵害人直观意识范围内，根本无法确 定对方的服务器所在地究竟位于何处，确定起诉法院存在技术上的困难，使得“朋 务器所在地法院管辖”原则操作起来十分困难。知识产权制度研究最为先进的美 口n 曾小珠两络环境下的形式犯罪广西政法管理干部学院学报3 0 0 3 年1 8 意第一期 嗍杨介寿论网络侵权案件的地域管辖，h t t p j , , u 1 w - l i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 1 9 7 5 第2 章跨国知识产权纠纷的特点 国则规定了“最低限度联系”原则，即只有当被告和辖区法院问应存在某种最低 限度的接触，法院才可以对案件行使管辖权，该理论本质上是扩张的域外管辖权。 但在实践中，不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解。 2 。3 调整跨国知识产权纠纷的方法 在国际法领域，调整跨国知识产权法律冲突的方法主要有两种：直接调整的方 法和间接调整的方法。 2 3 1 国际公约统一实体法的适用 也称为直接调整法律冲突的方法，是指有关国家通过缔结双边或者多边国际 条约来制定统一的实体法，用以直接支配涉外民事关系当事人权利义务关系，从 而避免或者消除法律冲突和法律选择唧。关于知识产权的国际统一实体法适用有 如下特点：第一、直接规范知识产权的具体、实体性问题，如注册标准及优先权、 保护期限的规定等等；第二、主要是调整平等主体间民事法律关系，以知识产权 权利人和义务人为直接规范对象；第三、统一实体法的适用不需经过冲突法的指 引。 全球知识产权制度框架变得越来越复杂，包括各种不同的多边协议、国际组 织、地域性协定和双边协议。目前。调整国际统一实体法的多边协议主要三种类 型：其一，标准制定协议，其规定各方同意的基本保护标准，如： 保护工业产 权巴黎公约( p a r i sc o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ) 、 保护文学艺术作品伯尔尼公约( b e r n ec o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no f l i t e r a r ya n da r t i s t i cw o r k s ) 、 罗马公约( r o m ec o n v e n t i o n ) 和与贸易 有关的知识产权协议( a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ) 等：其二，全球合作保护体制协议，其有利于在一个以上国家 中记录和保存知识产权，如：专利合作条约( p a t e n tc o o p e r a t i o nt r e a t y ) 和商标国际注册马德里协定( m a d r i da g r e e m e n tc o n c e r n i n gt h ei n t e r n a t i o n a l r e g i s t r a t i o no ft r a d e m a r k s ) ；其三，分类协议，其把有关发明、商标和工业 设计的信息组织成为有索引的易于管理的体系，如：国际专利分类斯特拉斯堡 协定( s t r a s b o u r ga g r e e m e n tc o n c e r n i n g t h ei n t e r n a t i o n a lp a t e n t 咖李双元国际私法) 北京大学出版社出版日期：2 0 0 5 年9 月 跨国知识产权纠纷法律适用研究 c l a s s i f i c a t i o n ) 有关区域性的条约包括欧州专利公约( e u r o p e a np a t e n t c o n v e n t i o n ) 等。上述公约中。最广为人知、适用最为广泛的当属保护工业产 权巴黎公约、保护文学艺术作品伯尔尼公约、商标国际注册马德里协定 以及与贸易有关的知识产权协议，这也将是本文第三章论述的重点，对于商 标注册条约、商标注册商品和服务的国际分类尼斯协定等等，因在实践中 适用不多，本文不作介绍。此外，还有制裁商品来源的虚假或欺骗性标志马德 里协定、保护原产地名称及其国际注册里斯本协定、工业品外观设计国 际保存海牙协定、保护奥林匹克会徽内罗毕条约、建立商品图形要素国 际分类维也纳协定、 建立工业品外观设计国际分类洛加诺协定等。随着互 联网商业化和民用化进程的不断加深，有关域名、数字化作品网络环境下传播的 方式和技术保密措施等知识产权纠纷与日俱增，各国越来越重视网络立法探索， 在国际上，包括世界知识产权组织在内的许多国际组织也通过充分协商和讨论， 制定了相关的国际规则，在一定程度上缓解了紧张态势。为及时、有效的解决知 识产权纠纷提供法律基础，其中主要有世界知识产权组织制定的解决域名纠纷 的决议、解决域名纠纷决议的适用规则以及i c a n n 制定的统一域名争议解 决办法。 2 3 2 冲突法的适用 4 也称为间接调整法律冲突的方法，是指在解决涉外知识产权关系中法律适用 的时候，通过国内立法或国际条约中所确立的冲突规范明确应当适用哪个国家的 法律来调整该涉外知识产权关系当事人间的关系，而不直接规定当事人的权利义 务关系，然后再按照该国实体法律的规定确定当事人的权利与义务咖。例如，我 国商标法第十七条规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当 按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按 对等原则