（刑法学专业论文）论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象.pdf

内容摘要 内容摘要 在本文中，作者在前人研究的基础上，提出：夺取罪是一种以非法占有为目 的，使用和平或者非和平手段改变财物占有关系的财产犯罪。在中国刑法的视野 中，夺取罪包括：洛窃罪、抢劫罪、抢夸罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、( 携带凶器 抢夺型) 抢劫罪、转化型抢劫罪和聚众哄抢罪。此类夺取罪的犯罪对象不仅可以 是动产，还刈以是不动产。 本文分为五章。 在第一章中，作者简要地介绍有关财产犯罪分类、夺取罪的定义和不动产的 定义。 在第二章中，作者概述了有关不动产夺取罪的立法例和学说。 在第三章中，作者重点阐述了不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象。提出：不 能以“法无明文规定”否定( 不动产) 盗窃罪的成立，不动产变更登记与否和不动 产能否被盗窃没有必然联系，传统的不动产目前也具有町移动性，不动产盗窃符 合夺取罪的本质特征等见解。 在第四章中，作者在反驳学术界通说的基础上提出抢劫罪的犯罪对象可以包 含不动产，并举例证明。 在第五章中，作者简要地沦证了不动产可以成为其它夺取罪的犯罪对象。 关键词：不动产；夺取罪；犯罪对象 a b s t r a c t a b s t r a c t b a s e do nt h ea n c e s t o r s r e s e a r c h ，t h ea u t h o rp r o p o s e st h a tt h eo f f e n s eo fs e i z i n g p r o p e r t yi s o n eo ft h eo f f e n s e s a g a i n s tp r o p e r t yw i t hi l l e g a lp o s s e s s i o na st h e i r p u r p o s e s a n d c h a n g i n gp r o p e r t y sp o s s e s s i o nr e l a t i o n s h i p a st h e i r o b j e c t i v e c h a r a c t e r i s t i cb yu s i n gt h ep e a c e f u lo rn o n - p e a c e f u lm e t h o d s i nt h eb a c k g r o u n do f c h i n e s ec r i m i n a ll a w , t h e f t , r o b b e r y , c r i m eo ff o r c i b l es e i z u r e ，d e c e p t i o n ，b l a c k m a i l ， r o b b e r yt h a tt h ea c t o rc o m m i t st h ef u r c i b l es e i z u r ew i t ht h ed a n g e r o u sw e a p o n ， t r a n s f o r m a t i v er o b b e r ya n dc r i m eo fa s s e m b l i n gac r o w dt os c r a m b l ef o rp r o p e r t ya r e c o n c l u d e di nt h ec r i m eo fs e i z i n gp r o p e r t y t h ec r i m i n a lo b j e c t so f o f f e n s e so f s e i z i n g p r o p e r t yc o n s i s to fp e r s o n a lp r o p e r t ya n dr e a le s t a t e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec l a s s i f i c a t i o no fc r i m e sa g a i n s t p r o p e r t y ，t h ed e f i n i t i o no fc r i m eo fs e i z i n gp r o p e r t ya n dt h ed e f i n i t i o no fr e a le s t a t e b r i e f l y i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h el e g i s l a t i o n sa n da r g u m e n t so nt h ec r i m e so fs e i z i n g p r o p e r t ya r eg e n e r a l i z e d i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o re m p h a s i z e st h a tr e a le s t a t ec a r lb et h ec r i m i n a l o b j e c to fc r i m eo fs e i z i n gp r o p e r t y h ep r o p o s e st h a tw ec a n tn e g a t et h ec o n s t r u c t i o n o fo f f e n s eo ft h e f to nt h er e a le s t a t ea c c o r d i n gt ot h a tt h e r ei sn o tc l e a rr e g u l a t i o ni n t h ec r i m i n a ll a w , t h e r ei sn oi n e v i t a b l ec o n n e c t i o nb e t w e e nt h ev a r i a t i o no f r e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t ea n dt h et h e f to fr e a le s t a t e ，t h et h e f to fr e a le s t a t ea c c o r d s w i t ht h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c ，t r a d i t i o n a lr e a le s t a t ec a nb er e m o v e dt o d a y ，a n ds o 0 n i nt h ef o u r t hc h a p t e r , b a s e do nt h er e b u t t a lo ft h eg e n e r a lt h e o r yo fc r i m i n a l a c a d e m i a ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h ec r i m i n a lo b j e c to fr o b b e r yc a nc o n t a i nr e a l e s t a t e s o m ee x a m p l e sa r et a k e nt od e m o n s t r a t eh i sa r g u m e n t so nt h et o p i c i nt h ef o u r t hc h a p t e r , t h a tr e a le s t a t ec a nb et h ec r i m i n a lo b j e c to fo t h e rc r i m e so f s e i z i n gp r o p e r t yi sb r i e f l yd e m o n s t r a t e db yt h ea u t h o r k e yw o r d s ：r e a le s t a t e ；c r i m eo fs e i z i n gp r o p e r t y ；c r i m i n a lo b j e c t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作巾参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人c 签名，：彳夺任：虹 矽侔印月多口日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 5 ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：# 殍日期：驯g 嘞月如 翩鹳f 事主醐巾饵缈口 引苦 引言 传统刑法学的通说认为，不动产只能成为诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪对象， 而不能成为抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、携带凶器抢夺型抢劫罪和转化型抢劫 罪的犯罪对象。其所持之理由大致是：不动产具有不可移动性，一旦移动即会损 害其价值，小动产的取得必须经过变更登记，行为人仅仅取得被害人的不动产而 没有变更登记的，不会发生所有权的转移，因此抢劫罪、抢夺罪等其它夺取罪的 犯罪对象只能是动产。在这种传统观点的支配下，我国的主流学说均不承认所有 的夺取罪的犯罪对象既可以是动产，也可以是不动产。然而，这种见解不仅不具 有法理合理性，也不具有实践合理性。我试图在前人研究的基础上，挑战传统的 观点，并确立自己的基本立场在中国刑法的视野中，所有的夺取罪的犯罪对 象既可以是动产，也可以是不动产。 2论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象 第一章夺取罪概述 第一节财产犯罪的分类 古今中外，财产犯罪均是统治阶级要严厉打击的一类刑事犯罪。从一般意义 上讲，财产犯罪在各国刑法中都处于“违反了任何年龄的任何人都具有的两种基 本的利他情操j 下直情操与怜悯情操的犯罪行为”。的自然犯罪的地位。在学理 上，由于分类标准不同，有关财产犯罪的分类也是不同的。学术界根据不同的标 准将财产犯罪划分为不同的种类。就我个人掌握的资料来看，目前比较有代表性 的财产犯罪分类有如下几种： 一、日本学者关于财产犯罪的分类 ( 一) 大谷实分类法：。 1 、财物犯罪与财产性利益犯罪 财产犯罪，按照其对象的不同，可以分为财物犯罪和财产性利益犯罪。所谓 财物犯罪是指对财物( 动产、不动产) 的犯罪，包括盗窃罪、抢劫罪和侵占遗失 物罪等以动产为对象的犯罪，和侵占不动产罪和毁坏建筑物罪等仅以不动产为对 象的犯罪。其中，诈骗、敲诈勒索、毁坏器物及毁坏赃物等罪，和动产和不动产 均可成为对象的财物罪。所谓财产性利益罪是指以财产性利益( 债权、无形财产 等) 为对象的犯罪。刑法分则各有荚条文第2 款中所规定的2 款抢劫罪、2 款诈 骗罪、2 款敲诈勒索罪以及背信罪都是财产性利益犯罪。 2 、获取型犯罪与毁弃型犯罪 获取型犯罪是出于取得该物的经济价值的意思基础与非法占有的意思而侵 害财产的犯罪，包括作为伴有转移占有的夺取型犯罪的盗窃、侵夺不动产、抢劫、 诈骗、敲诈勒索等罪；和不伴有转移占有的侵占罪。毁弃型犯罪是指毁灭、减少 财产的用途的犯罪，毁弃型犯罪以及背信罪的一部分就属于这种情况。这种分类 是以非法占有意思必要说的见解为前提所进行的，但是，丰张不要说的见解，用 【意 加罗法洛j u 罪学【m 】耿伟，王新译，北京：中国人百科伞书出版社，1 9 9 63 2 - 4 2 日】大谷实，刑法备论 m 1 黎宏译，北京：法律出版棚：，2 0 0 3 1 3 0 - 1 3 2 第一章夺取罪概述 3 取得财产罪的概念替代了夺取罪的观念。 3 、对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪 所谓对个别财产的犯罪，是侵害被害人的个别财产权，即财物的所有、占有 以及上述以外的个别财产权( 债权、无形财产等) 的犯罪。所谓对全体财产的犯 罪，是指对被害人的财产状态的整体加以侵害，在发生该种侵害的场合，成立犯 罪的情况。财产犯罪中，背信罪就相当于后者，其它犯罪都属于前者。 ( 二) 大壕仁分类法： 1 、针对个别财产的犯罪和针对全体财产的犯罪 所渭针对个别财产的犯罪，是指侵害被害人的个别则产及财物以及其它具体 的财产权( 例如债权和无形财产权) 的犯罪；所谓针对全体财产的犯罪，是指对 被害人的财产状态全体施加侵害、产生了损害时所成立的犯罪。 2 、财产毁损罪与财产取得罪 这是根据侵害个别财产的形式进行的分类。财产毁弃罪是使他人的个别财产 本身灭失或者减少的犯罪，毁弃罪即是。财产取得罪是侵犯他人对个别财产的所 有乃至占有，将其作为行为人自己或者第i 者的东西来取得的犯罪，盗窃罪、不 动产侵夺罪、强盗罪、诈欺罪、恐吓罪、横领罪即是其例。 3 、财物罪和利得罪 这是根据作为客体的个别财产的种类进行的分类。针对财物的犯罪是财物 罪，针对财物以外的财产上的利益的犯罪是利得罪。 ( 三) 西田典之分类法：” 西 ； _ l 氏将财产犯罪分为如下三类： 1 、财物罪和利益罪 财产犯罪按照其行为客体可以分为财物罪和利益罪。 2 、针对全体财产之罪与针对个别财产之罪 通说认为，背任罪以作为一个整体的财产的减少为必要，是针对全体财产的 犯罪，除此之外的其它财产犯罪是针对各个财物、各个债权等个别财产的犯罪。 3 、领得罪与毁弃罪 财物罪还可以分为领得罪与毁弃、隐匿罪，而毁弃、隐匿罪则是妨害财物的 i q 匹i t t l 典之甘奉刑法各论【m 】刘明祥，王昭武译，武汉：武汉人学出版社，2 0 0 5 9 4 - 9 5 4论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象 利用或者使这种利用变为不可能。盗窃罪、不动产侵夺罪、强盗罪、诈骗罪、恐 吓罪以及侵占罪属于领得罪。赃物罪包含赃物搬运罪、赃物保管罪，尽管稍有不 同，但在继承并助长他人的领得行为这一意义上，也可认为其属于领得罪。领得 罪还可以根据是否伴有占有的转移，区分为占有转移罪( 也称夺取罪) 与侵占罪。 ( 四) 中森喜彦分类法：。 l 、则产罪分为财物罪、利益罪和背任罪。 2 、财物罪分为领得罪和毁弃罪。 3 、领得罪分为夺取罪、横领罪和赃物罪。 4 、夺取罪分为盗取罪( 窃盗罪、不动产夺取罪、强盗罪) 与骗取罪( 诈欺 罪、恐吓罪) 。 二、我国台湾地区学者关于财产犯罪的分类 ( 一) 蔡墩铭分类法 蔡氏认为：“财产罪为对于个别财产之犯罪与对于全体财产之犯罪两类。前 者包括：窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、海盗罪、侵占罪、赃物罪、毁弃损坏罪等。 后者包括：诈欺罪、背信罪、重利罪、恐吓取财罪与得利罪、掳人勒赎罪等。 ( 二) 林山田分类法 林氏认为：“理想之分类法宜依犯罪意图而分类，因为此种分类最能显示各 类财产罪之罪质。各类犯罪之意图计有取得意图、获利意图与损害意图，今依此 三种犯罪意图而分类如f ：( 1 ) 取得罪。取得罪系指行为人处于取得意图而违犯 之财产罪，计有：窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、侵占罪。( 2 ) 图利罪。图利罪系指 行为人处于获利意图而违犯之财产罪。计有：诈欺罪、重利罪、恐吓取财或得利、 掳人勒赎、赃物罪等。( 3 ) 损害罪。损害罪系指行为人处于损害意图而违犯之财 产罪，如毁弃损害罪。( 4 ) 图利与损害混合罪。图利与损害混合罪系指行为人可 能系处于获利意图，也可能出于损害意图而违犯之财产罪。如背信罪。”。 ( 三) 韩忠谟分类法 韩氏认为：财产罪可以分为财物罪与利益罪；财物罪可以分为取得罪与毁弃 损坏罪；取得罪又可以分为夺取罪( 含窃盗、强盗、抢夺、诈欺、恐卟取财) 、 日】中森薛彦，财产砒总论【a 】高铭喧，赵秉志中日经济犯罪比较研究 e 1 北京：法律版社2 0 0 5 1 1 9 蔡墩铭刑法各论【m 】台北：三民书局，1 9 7 61 3 9 - 1 4 0 林山田刑法特论【m 】- 厶北：三民书局，1 9 9 82 0 0 2 0 1 第一章夺取罪概述5 侵占罪和赃物罪；利益罪分为利得罪和背信罪。 ( 四) 黄东熊分类法。 l 、财产罪与利益罪 此分类乃依危害之客体是否以财物为必要，而为之分类。以财物为危害客体 之犯罪为财物罪；以财物以外之财产上利益为危害客体之犯罪为利益罪。 2 、所有罪l j 毁损罪 此分类乃依行为主体是否具有不法之所有意图，而为之区别。亦即，除赃物 罪以外之所有罪之成立，乃以行为人具有不法之所有意图为必要。称此犯罪为所 有罪。毁损罪责固然不以有此意图为必要。 3 、夺取罪与侵占罪 此分类乃依危害客体之财物是否以夺取他人之占有为必要，而为之区别。依 此标准所为之区别，所有罪中之窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、诈欺罪、重利罪、恐 吓罪、海盗罪、掳人勒赎罪等为夺取罪，与侵占罪相对应之犯罪。刁i 过，于夺取 罪之中，窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、海盗罪等为违背被害人之意思而夺取其财物 之占有；而诈欺罪、重利罪、恐吓罪、掳人勒赎罪等为因被害人有瑕疵之意思表 示，而任意接受其财物占有之转移。埘前者诸罪，又特称其为盗取罪。 三、我国大陆地区学者关于财产犯罪的分类 ( 一) 张明楷分类法。 张氏将侵犯财，。犯罪分为如下p q 类： 1 、暴力、胁迫型财产犯罪：抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪 2 、窃取、骗取型财产犯罪：盗窃罪，诈骗罪 3 、侵占、挪用型财产犯罪：侵占罪，职务侵占罪，挪用资金罪，挪用特定 款物罪 4 、毁坏、破坏型财产犯罪：故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪。 ( 二) 赵秉志分类法 1 、侵犯单一客体的犯罪与侵犯复杂客体的犯罪 韩忠谟刑法各论 m 1 台北：二民书局，1 9 7 6 3 9 8 3 9 9 黄东熊，刑法概要 m 】台北：三民书局，1 9 9 8 4 2 5 4 2 6 张明楷刑法翱m 北京：法律出版社，2 0 0 37 5 2 赵秉志，主编侵犯财产罪研究【m 北京：中国法制出版社，1 9 9 81 6 - i8 6论不动产町以成为夺取罪的犯罪对象 这是以侵犯财产罪所侵犯的客体单复为标准进行的划分。多数侵犯财产犯罪 都是以而且仪仅以财产所有权为侵犯的客体，这包括对财产所有权整体的侵犯， 也包括对财产所有权权能之一的侵犯。但是有的侵犯财产罪不仅侵犯了公私财产 所有权，同时还侵犯了其它社会关系。如抢劫罪同时侵犯了财产所有权和被害人 的人身权利。 2 、一般主体犯罪与特殊主体犯罪 这是以侵犯财产罪的犯罪主体是否要求具备特殊身份为标准进行的划分。多 数财产犯罪并不要求特殊身份。但是，有少数犯罪因其特殊性质决定行为人必须 具有一定的身份才能成立该种犯罪。如职务侵占罪、挪用资金罪。 3 、侵犯一般财产的犯罪与侵犯特殊财产的犯罪 这是以侵犯财产罪的犯罪对象是否具有特殊性的标准进行的划分。多数财产 犯罪对犯罪对象并无特殊要求，不论是任何性质的公私财产，只要进行侵犯并达 到一定的程度就可构成相应的犯罪，而有些侵犯财产罪对犯罪对象有特殊要求。 构成这类犯罪只能以特定财物为物件。例如职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪对象 只能是公司、企业或者其它事业单位的财物或资金。 4 、取得罪、挪用罪与毁坏罪 这是以侵犯财产罪行为人的主观意图为标准进行的划分。所谓取得罪即一般 所况的以非法占有为目的攫取公私财物的犯罪。这类犯罪包括抢劫、盗窃、诈骗、 侵占、抢夺等多数传统侵犯财产犯罪，行为人实施这类犯罪的意图是使自己或他 人完全丧失占有并支配所攫取的财产。这类犯罪会使财产所有权人完全丧失对财 产的支配权，因而危害性质最为严重。所谓的挪用罪即意图改变款物用途挪作他 用而实施的犯罪。这类犯罪虽未使财产所有权人完全丧失对财产的支配，但因其 侵犯了财产所有权权能之一的使用权，所以同样造成对财产所有权的侵犯。所谓 毁坏罪是指意图毁弃、破坏他人财产而实施的犯罪，包括故意毁坏财物罪和破坏 生产经营罪。 基于上述介绍，我们可以看出，学者们对财产犯罪的分类五花八门，分类的 标准不同，得出的结论不尽相同，看问题的视角不同，得出的结论电难以相同。 这些不同视角下的财产犯罪分类可以为我们深化对财产犯罪的认识提供良好的 素材。但是，无论是f ：_ ：| 本学者，台湾地区学者，还是我国大陆地区学者，无论其 第一章夺取罪概述 7 采取何种术语，何种表达方法，绝大部分均承认了如下事实： 第一，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、侵占罪这类犯罪均 是属于同一类型的犯罪，应当用一个概念加以囊括。为此，有的学者使用了“获 得”，有的学者使用了“取得”，有的学者使用了“所有”，有的学者使用了“领得”， 不一而足。 第二，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪与侵占罪，在具体的 行为形态上，还足存在一定的区别的。简单地说，在前者中，行为人将其本没有 占有的财物转移为自己占有；在后者巾，行为人原先就占有了他人的财产，因此 不存在所谓的转移占有。当然了，在冠名问题上，学者们并未完全取得一致的看 法，有的学者使用了“不转移占有”，有的直接使用了“侵占”，不一而足。 在本文中，我希望保持行文风格的一致，故将“盗窃、抢夺、诈骗、敲诈勒 索和侵占罪”这类财产犯罪以“取得罪”或者“取得型财产犯罪”加以称呼。对除了 侵占罪以外的其它取得型财产犯罪，我希望用“夺取罪”或者“夺取型财产犯罪”加 以描述。下面具体阐述夺取罪的涵义。 第二节夺取罪的概念 从上述介绍，我们知道，在我国大陆地区刑法的语境中，夺取罪在犯罪类型 上包括了这么几类犯罪：盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、聚众 哄抢罪等。在日本刑法和旧中国包括现行台湾刷法的语境中，夺取罪还可以包括 赃物罪，掳人勒赎罪等。那么，夺取罪到底是指什么呢? 如果这个问题没有解决， 那么本文下面的其它问题就无法展开。有鉴于此，我试图先对夺取罪作一个界定。 我认为，夺取罪是指行为人以非法占有为目的，使用和平手段或者非和平手 段改变他人对财物的占有关系，排除他人对财物的实际控制和支配，确立起其对 该财物实际控制和支配关系的财产犯罪。简言之，夺取罪是种改变、转移财物 的占有关系的财产犯罪。 首先，行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的。夺取罪是取得罪的 一种表现形态。而取得罪在本质上也是一种占有他人财物的财产犯罪。取得罪的 成立必须以行为人主观上具有持续性地实际支配和控制他人财物为必要。换言 8论小动产可以成为夺取罪的犯罪对象 之，如果行为人主观上仅仅具有短暂性地占有他人财物的目的，充其量只能说其 是种临时占用行为。若以夺取罪处断，则与立法者严惩取得罪的本旨不符。当 然，学说上历来有非法占有目的是否为取得罪成立所必要的观点之争。本质而言， 这是行为无价值论和结果无价值论之争，客观违法论与主观违法论之争。在刑法 理论中，非法占有目的被认为是种主观的超过要素，是一种彳i 需要有客观方面 与其相对应的主观要素。从目前国内外主流学说的观点来看，即使刑法典没有 明文规定该目的，非法占有目的依然被解释、强调，并被实务界广泛接受。试举 例而言。在我国刑法中，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占 罪等取得型财产犯罪，其罪状描述中并没有叫# 法占有目的”术语，但是，毫无疑 问的是，我国刑法学界的通说均主张非法占有目的是这类型财产犯罪的必备要 素。所以，夺取罪的成立必须以行为人主观上具有持续性( 用英美刑法的术语 讲是“永久性”) 地占有他人财物的目的为必备要素。 其次，如何理解夺取罪中的转移占有呢? 按照刑法学界的通说，刑法上的占 有是指行为人对财物的实际支配和控制。刑法上的占有与民法上的占有是有区别 的。具体区别如下： 1 、刑法上的占有比民法上的占有更为现实，也就是说刑法卜的占有必须是 事实上占有，而不能是观念上占有。根据我国和其它一些国家民法的规定，财物 叮以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种 民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基 于“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。 j f 凶为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用持有或者管理等词语来代替 刑法中的占有。刑法上的占有虽然必须是事实、现实的占有，但并不以实际上掌 握财物为必要。此外，刑法f j - 的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、 管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了他人对财物的支配或控 制。 2 、刑法上的占有与民法上的占有的主观方面的区别，在于刑法上的占有只 张明楷刑法分则的解释原理【m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 418 4 陈证，陈晓明，主编刑法分论( 修订版) m 】厦门：厦门人学出版，2 0 0 2 3 7 9 商铭喧，马克吕，主编刑法锐m 北京：北京大学版社，高等教育出版社，2 0 0 5 5 5 张明楷刑法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 37 5 2 7 8 3 刘叫祥财产罪比较研究【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 14 0 4 l 第一章夺取罪概述 9 能是直接占有，而民法上的占有还包括间接占有。直接对于物事实上的管领力的， 称为直接占有：自己不对物直接占有，而对于直接占有物的人有返还请求权，而 因间接地对该物有事实上的管领力的，称为间接占有。通常，质权人、承租人、 保管人等，为直接占有人：出质人、出租人、寄托人等，为间接占有人。 3 、在主观上，刑法上的占有，必须是事实地支配财物的意思，而民法上的 占有，可以是观念地支配财物的意思。比如，出租人将财物交给他人，在民法上 他仍然是占有人，但是他对财物支配的意思只是观念性的支配，即基于所有权人 的观念对财物支配的意思。刑法卜的占有，不能是观念性的支配，行为人必须有 现实控制的意思。 我认为，夺取罪中的占有其实完全可以与刑法中的占有相互置换，应当理解 为行为人对财物的实际管理和支配。 首先，夺取罪中的占有并不等于握有。行为人对财物的实际支配并不要求行 为人实际握有财物。这是显而易见的。例如，在诈骗罪中，行为人骗取被害人当 场放弃财物，并丢弃j 二地上，行为人让自己的儿子跑过去把财物捡回来。很显然， 行为人并没有实际握有财物，但这并不能否认其实际上能够支配并控制财物。 其次，夺取罪中的转移占有是指排除他人对财物的占有关系，确立起自己对 财物的占有关系。 第一，排除他人占有与确立自己的占有，两者是前因与后果的关系。反之， 只有排除他人占有，而没有确立起自己的占有，则不是转移占有。例如：在夺取 电磁记录问题上，电磁记录是一种可以为多种主体同时控制的无形物。因此夺取 电磁记录不能认为是一种夺取罪。因为行为人确立了自己对电磁记录的支配关系 之后，并没有排除被害人的支配关系，行为人与被害人有时候还有第三方( 例如 网络运营商或者银行等) ，同时占有电磁记录。所以，认为电磁记录可以被夺取 是不妥当的。当然，行为人没有排除被害人占有，仅仅是自己占有的情况下， 姚瑞光民法物权论 m 】台北：台湾海宇文化事业有限公司，1 9 9 53 8 8 童伟华论财产罪中的占有【a 】刘明祥武大刑事法论坛( 第2 卷) 【c 】北京：中国人民公安大学出版社， 2 0 0 52 0 1 需要指出的是：我国最高市判机关柏：郝氏兄弟非法侵入银行计算帆系统取款案中认为郝氏兄弟非法虚 增资金并取款的行为构成盗窃罪。对此，我小以为然。所滑的电子资金是一种屯磁记录，本身被多种土体 所控制，行为人确立了对电子资台的控制之后，并没有排除银行对电子资舍的控制。因此不能以盗窃罪处 断。行为人后续的取款行为造成了银行财产的损失，符合计算机诈骗罪( 利益罪之一) 的构成要件，应当 以诈骗罪处断。详细地参见林俊辉郝氏兄弟非法侵入银行计算机系统取款案f a l 蔡庆辉，郭懿美电子商务 法经典案例研究【c 】北京：中信出版社，2 0 0 6 类似的案件还有： 论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象 虽然不构成夺取罪，但是不等于行为人无罪。我认为，行为人可以构成利益罪。 理由是：如果行为人占有他人财物之后对财物进行处分而获利的，可以构成利益 罪。表明上看，在我国刑法的视野中，利益罪似乎并没有明文规定。其实也不尽 然。刑法第2 6 5 条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号 码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条 的规定定罪处罚。”这里的通信线路、电信号码等均不属于狭义的财物范畴，而 是一种财产性利益。刑法第2 2 4 条规定的合同诈骗罪的表现形式之一是，“收受 对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。货物、货款、预 付款都是财物，但担保财产则不限于狭义财物，而是包括了债权等财产性利益。可 见，合同诈骗罪的对象可以是财产性利益。刑法第2 1 0 条第2 款规定：“使用欺骗 手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其它发票的 依照本法第2 6 6 条的规定定罪处罚。”增值税等发票本身虽然是有形的，但上述 规定并不是旨在保护这种有形的发票本身，而是保护有形发票所体现的财产性利 益( 抵扣税款、出口退税) 。町见，利益罪在我国刑法上也并非毫无规定。另外 学说上、实务上普遍承认诈骗罪、抢劫罪可以包含诈骗利益、抢劫利益的情形。 第二，行为人没有确立起自己的占有，与行为人没有得到财物是两个不同的 浦平波非法侵入证券交易机构计算机资金管理系统虚增个人账户资会案，具体参见：沈德咏，主编经济犯 罪审判指导 m 北京：人民 ：玄院出版社，2 0 0 43 5 3 9 黄某利用计算机虚设资余炒股案，具体参见：南英，主编刑事审判要览( 2 0 0 3 年第3 集) m 北京：法 律出版社，2 0 0 3 8 i 一8 3 钟建华等盗窃案，具体参见：国家法官学院，中国人民大学法学院，编中国审判案例要览( 2 0 0 2 年刑事审 判案例卷) 【m 北京：中国人民大学版社2 0 0 3 2 9 6 3 0 1 需要指的足，我围刑法这种规定是否妥当，在学理上并非毫无争议。如果按照传统刑法学的舰点来看， 盗窃罪的犯罪对象是不能包括刚产性利益的。因为传统刑法学的观点认为，盗窃罪的对象必须是动产，而 这里的电信号码等均不属于动产的范畴；即使根据我的观点即排除支配确立新支配说，这种情形也不能成 立夺取摧，h 能成抗利益罪。因为行为人并不能完全排除他人对这种电信号码的排他性支配。这一点我们 从刑法的规定即可看。立法者竹：第2 6 5 条中使用了“盗接”，“复制”等术语，报显然此种情形属于行为人 与被害人烈方均可支配和控制的情形，明显不符台夺取锥的特征。 学说i ：承认| 乍骗罪和抢劫罐可以包含利益的有： 张咐楷财产性利益是诈骗罪的对象【j 】法律科学，2 0 0 5 ，( 3 ) ：7 2 8 2 - 岛铭暄，主编1 刊法专论f m 北京：高等教育出版社，2 0 0 2 7 1 7 刘明祥财产罪比较研究【m 北京：中国政法人学，2 0 0 13 8 陈立海峡两岸法律制度比较刑法【m 】厦门：厦门人学出版社，1 9 9 33 0 3 陈证，土编财产、经济犯罪专论【m 】厦门：厦门大学版社，2 0 0 4 4 1 5 丁天球侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 52 7 ，2 3 5 实务 ：承认盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪叫以包含利益的有： 城道云等抢劫父条逃债案，具体参见最高人民法院刑事审判第一庭，第二庭，编刑事审判参考( 第三卷上) f m l 北京：法律出版社，2 0 0 2 1 0 0 一1 0 4 晏某国抢劫借据案，具体参见陈立，主编刑事诉讼疑难案例评析【m 厦门：厦门太学出版社，2 0 0 52 9 0 - 2 9 9 李向东盗窃父条案，具体参见南英，主编刑事审判要览( 2 0 0 3 年第4 集) m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 8 9 9 3 刘国芳等诈骗案，具体参见最高人民法院刑事审判第一庭，第二庭，编刑事审判参考( 2 0 0 2 年第3 辑) 【m 】 北京：法律版社，2 0 0 26 4 7 1 第一章夺取罪概述 1 1 概念，不能混为一谈。例如：行为人深夜潜入被害人院子将被害人家的钢筋从院 子扔到院外，不巧的是刚好有一些工人下班回家，刚好碰上了，以为是人家丢失 在路上的，就捡走了。在本案中，我们不能说行为人虽然排除了被害人的占有但 没有确立起自己的r 宁有。因为行为人不仅具有占有的意思，且知道财物在院外， 行为人想先放着然后出去将它搬走；再者，行为人也有占有的事实。如前所述， 占有彳i 需要实际握有。行为人将钢筋扔到院外的行为就是占有钢筋的事实。可以 说，行为人已经排除了他人占有而建立起新的占有，只是没有得到财物而已。 第三，转移占有意味着被害人原本就对财物存在占有关系，甭则就谈不上占 有被转移了。这也是夺取罪与侵占罪之间的界限之一。在侵占罪中，被害人原本 就没有占有财物。固然，从民法的角度看，被害人的确是占有着财物，是间接占 有着财物。但是，刑法并不承认这种间接占有，刑法只承认直接占有。因此，侵 占罪中的被害人对财物的“间接占有”并非刑法意义 二的占有。换言之，只有行为 人占有着财物。在这种情况下，行为人本着将财物占为己有的目的，拒不返还， 成立侵占罪。因此，在侵l 吁罪巾，行为人并没有所谓的转移占有，只有所谓的“为 他占有”向“为己占有”转移。 最后，转移占有并不以财物的空间存在位置发生改变为必要。应当承认的是， 在一般的夺取罪中，财物发生空洲存在位置的改变是夺取罪的常念。因为司法实 践中行为人夺取的大多是可以立即改变空间存在位置的财物。然而，这并非夺取 罪的全部存在形态。占有是否转移与财物的物理空间位置是否发生转移没有必然 联系。夺取罪中的l 吁有，只要行为人能够从实际上实现对财物的支配和控制，即 町满足，而不问财物的空间状念是否发生了改变。试举一例加以说明。被害人有 一辆小轿车，行为人采用欺骗手段使被害人放弃了小轿车。等被害人走远后，行 为人将车开走。在本案中，行为人将汽车开走之前，汽车并没有发生空间位置的 改变。而行为人采用欺骗于段让被害人放弃汽车之时就是行为人改变财物占有关 系之时。而事后的开走汽车的行为属于事后不可罚行为，不能单独评价为刑法意 义上二的行为。从本案出发，行为人改变财物的占有关系并不必然地要求财物发生 空问位置的改变。 总之，用台湾地区学者吴正顺的一句话加以概括夺取罪的特征，就是：“盗 窃罪、抢夺罪、强盗罪、诈欺罪、恐吓取财罪等夺取罪，在其犯罪行为态样上， 1 2论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象 均以就他人持有之物，排除其事实上之支配，移入自己支配之内为其特征，即有 他人持有之侵害。“ 第三节刑法中的不动产概念 通观我困刑法的规定，我们可以发现，立法者并未使用“不动产”这个术语。 但是，从实质上看，立法者使用了具有不动产性质的术语。例如：刑法第9 2 条 中的“房屋”。将财物区别为动产和不动产，这是民法理论和立法上的做法。在刑 法学理上，对于什么是不动产，并没有自己的界定，而是因袭、借鉴了民法的界 定。我国担保法第9 2 条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上 定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”目前学界通说依然如此界定不动 产：“不动产是指土地及其定着物，定着物是指不加以毁损就难以与土地相分离 的财物；或者一旦分离，其固有的使用可能性就会丧失的财物。不动产可以成为 诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪、故意毁坏财物罪的犯罪泔象，但由于其不能移动， 难以成为盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的犯罪对象。”。很显然，刑 法学界所界定的不动产与民法上的不动产的内涵和外延并无二致。 基于上述介绍，我们知道，我国目前刑法学界所定义的不动产概念完全是与 民法上的界定相吻合的。从维护法秩序的统一性角度看，刑法应当是民法的保障 法。但是，我国刑法学的通说又认为：“与不动产分离，而又不丧失原物价值的 附着物，如盗窃房屋卜- 的瓦、门、窗，土地上生长的零星树木、庄稼等，仍可成 为盗窃罪的对象，数额较大的，也应构成盗窃罪。”唿0 0 0 年1 1 月1 7 日最高人 民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第九条 规定：“偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大，依照刑法第二 百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”显然，这种学说和司法解释已经超越 了民法所界定的不动产的范畴了。我认为，这已经不是从维护法秩序统一性的角 度来看问题了。应当理解为从确保法秩序相对性角度来看问题了。否则盗窃他人 树木的就不应当认为是构成盗窃罪，因为树木也是不动产，其彳i 具有可移动性， 吴正顺财产犯罪之本质、保护法益 a 】蔡墩锦刑法分则论文选辑【c 】台北：五南图书出版公司 1 9 8 4 6 7 1 阁光权刑法各沦讲义 m ，北京：清华大学版社，2 0 0 3 8 9 刘宪权，土编中国刑法理论前沿问题研究【m 】北京：人民版社，2 0 0 5 5 9 5 第一章夺取罪概述 1 3 其的移动会使其丧失价值，因此其不可能被盗窃。”本文无意探讨法秩序统一性 和相对性问题，只是试图强调一点：“刑法并不只是民法的保障法，还是其它一 些法律的保障法。”。刑法的调整对象并不一定完全以民法的视角为限，惟有如此， 将盗窃、抢劫树木等以盗窃动产论才是妥当的。 总之，我认为，原则上讲，民法上的不动产概念应当也是刑法上的不动产概 念。但是，基于法秩序相对性的立场，刑法上的不动产还可以是民法承认的不动 产概念以外的其它财物。例如，我国目前有判例认为，虚拟财产可以视为不动产， 盗窃虚拟财产的可以盗窃罪处断。“宁波市海曙区检察院起诉检察官认为，虚拟 财产在本质上属于不动产，具有可支配性，它能够在不同的游戏者之间进行有偿 或无偿转让而不损害财产的价值。总之，虚拟财产可以成为盗窃对象。法院审理 认为，张斌的行为符合盗窃罪的构成要件，并据此对张某做出了处以有期徒刑和 罚会的判决。”。 其实房屋和树木均具有j 移动性，本文将在后面举例加以说明。 张明楷刑法学m 北京：法律版社，2 0 0 3 7 4 6 郑黎、欧益民盗窃恻游账号被判刑虚拟财产本质属小动产 e b o l h t t p ：g a m e o n l i n e y e s k y c o m 4 4 3 2 2 9 0 9 4 3 s h t m l ，2 0 0 6 - 4 2 1 不过，本案的判决是否准确，有待商榷。 能否将虚拟财产视为不动产，也值得探讨。我举这个例子所要随明的是，刑法上不动产的外延可独立于民 法小动产之外，并非说明我赞同本案法院的判决。特此注明。 1 4论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象 第二章有关不动产夺取罪的立法例和学说概述 各困( 地区) 立法例和学说对不动产能否成为夺取罪的犯罪对象，并没有一 致看法。就立法而言，各国对不动产能否被夺取，规定甚不一致。从我掌握的资 料来看，多数国家立法例认为盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪的犯罪对象不包括不动产， 而诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪对象可以包含不动产。多数国家的主流学说所持见 解与多数国家的立法例所持见解大致相同。下面分别阐述之。 一、肯定说 第一节有关不动产夺取罪的立法例 持该说的立法例一般不区分动产与不动产，而使用财物或者物品等涵摄性较 强的术语。持该说的代表性立法例有：。 1 、俄罗斯联邦刑法典之规定。 俄罗斯刑法典第1 5 8 条规定：“偷窃，即秘密侵占他人财产的，处。” 第1 5 8 条的附注规定：“本法典各条所说的侵占财产，是指以贪利为目的非法无 偿获取和( 或) 为犯罪人或其它人的利益而非法无偿利用他人财产，使该财产的 所有权人或者其它占有人遭受损失的行为。”第1 5 9 条规定：“诈骗，即以欺骗或 者滥用信任的方法侵占他人财产或者获得他人财产权利的，处”第1 6 1 条规 定：“抢夺，即公开夺取他人财产的，处”第1 6 2 条规定：“强盗，即以侵占 他人财产为目的，使用危及生命或健康的暴力，或以使用这种暴力相威胁而进行 侵袭行为的，处” 2 、挪威刑法典之规定。 同于文章篇幅，本文仅列举儿个有代表性的立法例，其余的立法例仅列出法条所在位置。 持类似见解的立法例还有：丹麦刑法典第2 7 6 、2 8 8 、2 7 9 等条之规定。具体参见：丹麦刑法典与丹麦刑 事执行法 z 谢望腺译，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 7 0 7 2 泰国刑法典第3 3 4 、3 3 7 、3 4 1 等条之规定，具体参见：泰国刑法典【z 吴光侠译，北京：中国人民公安大 学出版社，2 0 0 47 3 7 7 【俄】斯库拉托夫，列别捷夫，主编俄罗斯联邦刑法典释义 m 】黄道秀译，北京：中国政法大学版社， 2 0 0 0 3 9 7 _ 4 2 7 挪威一般公民刑法典【z 】马松建译，北京：北京大学版社，2 0 0 5 5 1 5 3 第二章有关不动产夺取罪的立法例和学说概述 15 挪威刑法典第2 5 7 条规定：“为使自己或者他人获取不正当利益，使用窃取 的方法取走全部或者部分属于他人的物品( o b j e c t ) 的，是盗窃罪。”第2 6 7 条规 定：“为使自己或者他人获取非法利益，对他人使用暴力或者致使其丧失自卫能 力，或者实施威胁造成他人对人身暴力的严重恐惧，占有全部或者部分属于他人 的物品的，是抢劫罪。”第2 7 0 条规定：“为使自己或者他人获取非法利益，实旌 下列行为的，足欺诈罪：1 非法引起、强化或者利用错误致使他人为一定行为， 造成他人损失或者有损失危险的；” 3 、中国大陆地区刑法典之规定 我国大陆地区刑法典笫2 6 3 条规定：“以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私 财物的，处3 年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”第2 6 4 条规定：“盗窃公私 财物，数额较大或者多次盗窃的，处”第2 6 6 条规定：“诈骗公私财物，数额 较大的，处” 二、折衷说 持该说的立法例一般认为，不