（宪法学与行政法学专业论文）探析行政复议的调解与和解制度.pdf

1 p o s t g r a d u a t eo f2 0 1 0 u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 m a s t e rd i s s e r t a t i o ns t u d e n tl d ：s 1 0 7 2 9 0 6 0 0 2 【一 华东师范大学学位论文原创性声明 1 帆0 i 帆1 m 帆m l l l l 帅 y 17 4 19 6 9 郑重声明：本人呈交的学位论文探析行政复议的调解与和解制度，是在华东师 范大学攻读硕切博士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究t 作及取得的 研究成果。除，文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的 研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示 谢意。 作者签名： 日期：夕斫口年，月护日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 探析行政复议的调解与和解制度系本人在华东师范大学攻读学位期间在导师指 导下完成的硕士博士( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师范大学所有。 v 本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相关机构 如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子版；允许学位论文进入 华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博十、硕十 学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩 印或者其它方式合理复制学位论文。 于 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文木， 年月 日解密，解密后适用上述授权。 ( k y f 票保密，适用上述授权。 导师签名荔如导师签名丝鱼兰 本人签名墨雌 州年厂月沙日 2 0 1 0 届硕士研究生法学学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 殷啸虎教授上海社会科学院主席 张淑芳教授华东师范大学委员 田成刚副教授华东师范大学委员 吕虹副教授华东师范大学委员 马太广副教授华东师范大学委员 中文摘要 理论界对行政复议是否可以调解与和解始终存有争议，反对调解与和解制度 适用于解决行政纠纷的观点曾一度占据优势成为主流，2 0 0 7 年出台的行政复 议法实施条例以行政法规的形式肯定了行政复议调解和解制度，回应了建立多 元化行政争议解决机制的实践需要，在一定程度上解决了实践与制度供给之间的 矛盾。我国立法者对于调解与和解适用解决行政纠纷的态度是由否定向有条件的 肯定发展，这体现了理论界、立法机关、行政机关、司法机关对调解与和解在解 决行政纠纷作用的重新认识及制度重构。这- n 度的更迭可以窥探到行政法学理 念的发展趋势以及行政司法实践的新需求。本文尝试从概念出发，以我国行政复 议调解与和解的立法沿革和传统理论为切入口，在对我国现行行政法律规范进行 解读的基础上，分析了行政复议适用调解与和解制度的理论基础和实践基础；同 时，通过对德国、日本、法国、香港等国家或地区进行横向比较研究，以期引发 对该制度的进一步探讨。 本文分三个部分对行政诉复议调解与和解制度进行论述。第一章分别从行政 复议调解与和解的涵义入手，阐释了其含义并分析其性质，区分调解与和解两个 概念的差异。对调解与和解制度在解决行政纠纷中适用的立法沿革进行历史梳理 分析，明确立法机构对该制度的态度变迁，同时对传统行政法理论进行扬弃归纳； 另一方面，分析行政复议适用调解与和解制度的意义和作用，结合这种态度变化 追究其背后的行政法理论基础，分析背后的理念变迁。从而初步得出调解与和解 制度在解决行政纠纷中必将越发得到重视的结论。 第二章从理论实证分析这两个角度分别进行更深层次的论述，一方面阐述 行政复议适用调解与和解的理论基础，包括行政法理论界从片面强调形式法治到 形式法治与实质法治并举、消极行政向积极行政变迁、公私法区分相对化、我国 行政权特点、多元化纠纷解决机制、构建和谐社会以及后现代时代行政法理论发 展多个角度进行分析阐述，在立论同时进一步对阻碍行政纠纷适用调解与和解制 度的传统行政法理论进行回应。另一方面，通过实证分析介绍我国行政复议调解 与和解的实践基础，广泛存在的实践经验乃通过原有复议法中撤销申请的方式践 行着复议调解与和解；同时部分地方立法和规范性文件成为认可复议调解与和解 制度的先驱者；行政诉讼中理论界的研究相对更为充分，基于行政复议的准司法 性质，行政诉讼的借鉴作用显而易见；此外，行政复议中的非正式听证和行政机 关自由裁量权的大量存在为复议中适用调解与和解制度提供基础。 第三章从比较研究的角度介绍了我国台湾地区、德国、法国、香港地区行 政复议调解与和解制度，结合我国立法实践分析行政复议调解与和解的适用范 围。本文主张借鉴域外经验，完善我国行政复议中调解与和解的适用。通过比较 分析，将复议调解与和解适用范围可以分为三类，我国倾向去采用依行政自由裁 量权所作出的行政行为可以适用行政复议调解与和解制度，德国与台湾地区则将 范围确定在法律事实无法查明的情况下，法国和香港地区则倾向于开放式的适用 范围。这些域外立法实践可以为我国不断完善复议调解与和解制度提供诸多经 验。 关键词：行政复议调解和解 a b s t r a c t 。1 1 l ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nw h e t h e rc a l lm e d i a t ea n dr e c o n c i l i a t i o n a l w a y s c o n t r o v e r s i a l ，a g a i n s tt h em e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e ma p p l i e st or e s o l v ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t ev i e wo n c ed o m i n a t e db e c o m et h em a i n s t r e a m i n2 0 0 7 ，t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e r e g u l a t i o n so na d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o no fa d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s t h ea d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o nf o r ma f f i r m a t i o na n dr e s p o n d e dt oe s t a b l i s had i v e r s i f i e da d m i n i s t r a t i v e d i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mo fp r a c t i c a ln e e d s ，t oac e r t a i ne x t e n ti nt h ep r a c t i c ea n ds y s t e mt o s o l v et h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h es u p p l y c h i n e s el a w m a k e r sm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o nf o r s o l v i n ga d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sb yn e g a t i v ea t t i t u d ei st oh a v et h ec e r t a i nc o n d i t i o n s ，i tr e f l e c t st h e d e v e l o p m e n to ft h e o r y , t h el e g i s l a t i v e ，e x e c u t i v e ，a n dj u d i c i a lo r g a n sa n da d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o n i ns o l v i n gd i s p u t es e t t l e m e n tu n d e r s t a n d i n ga n ds y s t e mf u n c t i o no fr e c o n s t r u c t i o n t h i ss y s t e m c a ns p yt oc h a n g et h ed e v e l o p m e n tt r e n do fa d m i n i s t r a t i v el a wa n da d m i n i s t r a t i v ec o n c e p to fn e w d e m a n dt oj u d i c i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ra t t e m p t st os t a r tf r o mt h ec o n c e p t ，i nc o m b i n a t i o n 谢t 1 1t h e a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n ds e t t l e m e n to ft h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fe v o l u t i o na n d l e g i s l a t i o ni nc h i n a ，t h ec u r r e n ta d m i n i s t r a t i v el a w si n t e r p r e t a t i o n ，a n do nt h eb a s i so fa n a l y z i n g t h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na p p l yc o n c i l i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo ft h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lb a s i s ，a tt h es a m et i m e ，t h r o u g ht og e r m a n y , j a p a n ，f r a n c e ，h o n gk o n ga n do t h e r c o u n t r i e so rr e g i o n s ，i no r d e rt oa r o u s et r a n s v e r s ec o m p a r i s o ns t u d yo ft h es y s t e mo ff u r t h e r d i s c u s s i o n t h i sp a r to ft h et h r e ea d m i n i s t r a t i v el a w s u i tr e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o n s y s t e mw e r ed i s c u s s e d mf a s tc h 印衙r e s p e c t i v e l yf r o mt h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n d t h ec o n n o t a t i o no fm e d i a t i o n ，r e c o n c i l i a t i o n ，e x p l a i n st h em e a n i n ga n da n a l y z e si t s n a t u r e ， d i s t i n c t i o nm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o nb e t w e e nt w oc o n c e p t s 蚴t h es e t t l e m e n to fm e d i a t i o n o fd i s p u t es o l u t i o ni nt h ea d m i n i s t r a t i v es y s t e mo ft h ea p p l i c a b l el e g i s l a t i o ne v o l u t i o nh i s t o r y , c o m ba n a l y s i so nt h el e g i s l a t u r e ，t h ea t t i t u d eo ft r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v ec h a n g e ss u b l a t i o nt h e o r y i n d u c t i o n ；o nt h eo t h e rh a n d , t h ea n a l y s i so ft h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na p p l yc o n c i l i a t i o n a n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m ，c o m b i n i n gt h es i g n i f i c a n c ea n dr o l eo ft h i sa t t i t u d ec h a n g ef o ri t s t h e o r e t i c a lb a s i s ，t h ea n a l y s i so ft h ea d m i n i s t r a t i v es y s t e mo ft h ec o n c e p tb e h i n da p p e a r t h u si t m e d i a t i o na n ds e t t l e m e n ts y s t e mi nt h es e t t l e m e n to fd i s p u t e ss h a l lg e tt h ea d m i n i s t r a t i v em o r e a t t e n t i o n t h es e c o n dc h a p t e rf r o mt h e o r ya n a l y s i sa n de m p i r i c a lt h i st w oa n g l e sa n dd e e p e rd i s c u s s i o n o na d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，t h ep a p e ra p p l i e st h et h e o r yf o u n d a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o n m e d i a t i o n ，i n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v el a wt h e o r ya p p e a r e dt of o r mu n i l a t e r a le m p h a s i so nf o r ma n d s u b s t a n c e ，r u l eo fl a wt ot h ea c t i v en e g a t i v ea d m i n i s t r a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ec h a n g e sb e t w e e np u b l i c l a wa n dp r i v a t el a w , a d m i n i s t r a t i v er e l a t i v ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，d i v e r s i f i e dd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m ，t h ec o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u ss o c i e t ya n dp o s t - m o d e mt h e o r e t i c a ld e v e l o p m e n t p e r s p e c t i v e so fa d m i n i s t r a t i v ee r ai nt h e o r e t i c a la n a l y s i s ，a n df u r t h e rt oh i n d e rt h ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e sc o n c i l i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mf o rt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v el a w o n t h eo t h e rh a n d ，t h r o u g he m p i r i c a la n a l y s i si si n t r o d u c e di nt h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n m e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o n ，w i d e s p r e a dp r a c t i c eo fp r a c t i c a le x p e r i e n c ei sr e v o k e db yt h e o r i g i n a lr e c o n s i d e r a t i o na p p l i c a t i o np r a c t i c ei n t h ew a yo ft h er e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n d r e c o n c i l i a t i o n ； 晒i l e p a r t s o f l e g i s l a t i o n a n dn o r m a t i v ed o c u m e n t st ob er e c o g n i z e d r e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mp i o n e e r s ，a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si nt h e t h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，b a s e do nr e l a t i v e l ym o r ef i l l l yt h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n q u a s i - j u d i c i a lp r o p e r t i e so fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，t h er e f e r e n c et ot h eo b v i o u s ，i na d d i t i o n ，t h e a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o no fi n f o r m a lh e a r i n g sa n da d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o no fe x i s t e n c ef o r r e c o n s i d e r a t i o no fa p p l yc o n c i l i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mp r o v i d e st h eb a s i s t h et h i r dc h a p t e rf i o mt h ea n g l eo fc o m p a r a t i v es t u d yw a si n t r o d u c e di nt a i w a n g e r m a n y , f r a n c e ，h o n gk o n ga d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m ，a c c o r d i n g t oo b rc o u n t l y sl e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n dp r a c t i c a la n a l y s i so ft h e s c o p e o fr e c o n c i l i a t i o n n i s p a p e rc l a i m sf r o me x p e r i e n c e , p e r f e c t i n ga d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o no fm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o n t h r o u g ht h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t h e r e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns c o p ei nc h i n ac a nb ed i v i d e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s ， a c c o r d i n gt ou s i n gt e n d e n c yo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt oa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r , g e r m a n ya n d t a i w a nw i l ld e t e r m i n et h es c o p eo fl e g a lt r u t hc a n n o tb ea s c e r t a i n e di nt h ec i r c u m s t a n c e s f r a n c e a n dh o n gk o n gr e g i o nt e n dt oo p e nt h ea p p l i c a b l es c o p e t h e s ef b r e i 盟l e g i s l a t i o np r a c t i c ef o r o b rc o n s t a n t l yp e r f e c tt h er e c o n s i d e r a t i o nm e d i a t i o na n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mp r o v i d e sm a n y e x p e r i e n c e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n m e d i a t i o nr e c o n c i l i a t i o n 目录 前言3 第一章行政复议调解与和解制度的概述4 第一节行政复议的调解与和解的含义及立法沿革4 一、行政复议调解、和解含义解析与特征分析4 调解与和解制度适用解决行政纠纷的立法沿革s 三、行政法传统理论及对其回应6 第二节行政复议适用调解与和解的意义8 一、有利于转变行政主体的行政理念8 二、提高行政纠纷解决效率9 三、有利于彻底解决行政纠纷1 0 第二章行政复议适用调解与和解的基础研究1 0 第一节行政复议调解与和解的理论基础1 0 一、消极行政向积极行政的变迁。1 0 二、我国行政权特点决定调解与和解方式运用1 2 三、调解与和解方式的多元化纠纷解决机制功能不可取代性1 3 四、构建和谐社会理念在法学领域的体现1 4 五、行政法理论走向后现代时代1 5 第二节行政复议调解与和解的实践基础。1 6 一、行政复议中调解与和解制度的实践存在1 6 二、部分地方立法与规范性文件先行实践1 7 三复议非正式听证形式提供纠纷双方平等交流平台1 9 四、行政诉讼中的调解与和解制度借鉴作用。1 9 五、行政机关自由裁量权的大量存在2 l 第三章行政复议适用调解与和解制度的原则和范围2 2 l 第一节行政复议调解与和解制度的原则2 2 自愿原则2 2 二、依法进行复议调解和和解原则2 3 三、平等原则2 4 四、不损害公共利益和其他人合法权益原则2 4 五、调解专业化原则2 5 第二节适用复议调解与和解程序的范围2 5 一、行政机关依据行政自由裁量权做出的行政行为2 6 二、开放式行政复议调解与和解范围2 7 三、当事实无法查明或法律问题不确定的情况下2 8 参考文献3 4 j 岳记i 1 7 2 1 上l 日吞 对行政复议可否适用和解与调解，在我国经历了一个从否定到肯定的过程。 1 9 9 0 年颁布的行政复议条例第8 条规定：“复议机关审理复议案件，不适用 调解。 这从制度上否定了在行政复议过程中适用调解的可能性。1 9 9 9 年行 政复议法施行并同时废止了行政复议条例，取消了行政复议不适用调解的 禁止性规定，但对在行政复议过程中能否适用和解与调解也没有作出明确的规 定。2 0 0 7 年颁布的行政复议法实施条例规定了我国行政复议可以适用和解 与调解，但此规定并没有消解学者们对行政复议可否适用和解与调解的争议。长 期以来，很多学者们都认为我国行政复议不适用调解。否定行政复议的理由是公 权力不可处分以及行政法律关系当事人双方地位不平等。2 0 0 4 年国务院为适应 全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程，确立了建设法治政府的目标，印 发了全面推进依法行政实施纲要，明确要完善行政复议工作制度，积极探索 提高行政复议工作质量的新方式、新举措。2 0 0 7 年3 月，在第五次全国行政审 判工作会议上，最高人民法院提出了以和解等“柔性手段解决行政纠纷的工作 新思路。这无疑是和谐社会构建大背景下的审时度势之举，对推动行政法法理研 究、指导行政复议实践都有着十分重要的作用。本文从实证角度出发，拟对行政 复议适用调解与和解制度的意义、目的、适用条件范围、遵循的原则、理论支撑 和实践基础等内容进行探讨。 第一章行政复议调解与和解制度的概述 第一节行政复议的调解与和解的含义及立法沿革 一、行政复议调解、和解含义解析与特征分析 “概念是我们认识事物的工具 1 对概念进行分析与确定是科学研究分 析的起点。进行研究分析工作的前提是如何通过科学的视角来认识和辨清事物的 概念，因此我们首先必须来探讨行政复议调解与和解的概念界定与性质。 首先，我们必须了解行政复议制度的性质，对于行政复议的性质学术界存在 着三种不同的观点：第一种观点认为行政复议是一种行政行为。第二种观点认为， 行政复议是一种行政救济活动，是为行政相对人合法权益提供救助和保障的制 愿平等地协商让步，达成共识，从而解决矛盾。从上述概念辨析来看，无论是调 解还是和解作为纠纷解决方式，均立足于平等协商与自愿达成共识，两个概念具 有内涵相通性，再加上我国民事诉讼法同时规定了调解和和解这两种方式，证明 立法者也认为调解与自行和解是同一层次的概念，可以将两者并列，因此笔者将 调解与和解在本文统一进行论述。 此外，调解与和解作为解决民事争议的重要方法，也是最早出现在民事纠纷 解决过程中。由此可见，调解与和解制度在一开始具有私权和自治性质，集中体 现了平等、自愿、诚信、无强制等民事法律关系的特征；民事争议中相关当事人 的法律地位是平等的，其本质特征是尊重当事人的意愿，通过当事人在互谅互让 达成共识，从而使纠纷得到解决。调解与和解较其他纠纷解决方式尤其是诉讼解 决方式具有高效、低廉以及和谐等价值。调解是由中立的第三者主持，平等协商 并达成共识，从而解决纠纷，具有程序的便利性和处理的合理性；和解则是双方 当事人之间自行协商，互相妥协与谅解形成合意。因此，一切调解与和解的制度 基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，如果没有实体处分权就不存在调 解，因为只有在一方当事人有权利放弃部分权利的情况下，或者各方当事人相互 放弃部分权利，调解与和解才有可能。 行政复议调解与和解区别于诉讼中调解与和解，有很多特殊之处。例如行政 复议机关通常处于对原决定机关有领导权的地位，因为往往复议机关是被申请机 关的直接上级机关，复议机关可以调动更多行政资源，对于争议处理可能更为灵 活，相对于行政诉讼中法院所拥有的建议权对比，复议机关在调解与和解中所发 挥的作用无疑会更为广泛和灵活。 二、调解与和解制度适用解决行政纠纷的立法沿革 在“公权不可处分的传统理论指导下，我国自1 9 8 9 年1 0 月1 日起实施的 行政诉讼法第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但 允许在行政赔偿中使用调解1 。1 9 9 1 年1 月1 日起实施的行政复议条例第八 条同样规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。 此阶段的立法无论行政诉 讼抑或行政复对调解都基本上采取一致的否定态度，而对和解均未表态，但基于 和解与调解内涵特质的一致性以及“公权不可处分 原则的指导，可以推断立法 者对和解在解决行政纠纷中同样不予支持。1 9 9 9 年1 0 月1 日起施行的行政复 1 行政诉讼法第六十七条第三款：“赔偿诉讼可以适用调解。” s 议法生效同时废止了行政复议条条例，行政复议法中均没有对调解与和 解做出明确性规定，立法者对于调解与和解制度在我国行政纠纷解决适用上态度 不明朗。2 0 0 7 年8 月实施的行政复议法实施条例明确针对行使自由裁量权 的具体行政行为提起行政复议申请的，允许了调解与和解的适用；在行政复议中 针对行政赔偿和行政补偿产生纠纷的情况，可以允许调解。这是对复议中调解 与和解重要的合法性标志，但需要注意这种合法性并没有上升到全国人大层面。 由此看来，我国立法者对于调解与和解适用解决行政纠纷的态度是由否定往有条 件的肯定发展，这体现了理论界、立法机关、行政机关、司法机关对调解与和解 在解决行政纠纷作用的重新认识及制度重构。这一制度的更迭可以窥探到行政法 学理念的发展趋势以及行政司法实践的新需求。 三、行政法传统理论及对其回应 在传统行政法学界中不少学者认为行政复议不能适用调解，也不能适用和 解。理由有以下几个方面：第一，大陆法系国家有关行政行为的权力性与不可处 分性理论，与民事法律关系相区别，是行政法传统理论所固守的一个原则。传统 理论认为行政行为是否合法是没有调解余地，行政机关代表国家履行职责进行行 政管理，依据法律行使公权力，体现国家和人民的利益一致性，所以行政机关职 权只能严格执行或行使，任何机关或个人都无权放弃或转让，放弃权利意味着损 害国家的利益，放弃义务意味着行政不作为。“对义务主体行政相对人来说， 只有一个选择，即履行其应履行的义务。而行政权力享有者不可能免除或变更相 对人义务这是行政机关的责任。2 尽管行政机关享有自由裁量权，但是这种自由 裁量权也并非随意处置权利。而作为行政相对人更无权参与对行政职权的处分。 调解是建立在私权利的自由处分的基础上的，民事诉讼整个过程之所以可以进行 1 第四十条公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为 不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交 书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许 第五十条有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解： ( 一) 公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不 服申请行政复议的； ( 二) 当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、 事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。 调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。 2 姜明安主编：中国行政法治发展进程报告，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 2 页。 6 调解与和解，根据上述论述可知是因为双方当事人均可以自由处分自己的权利， 可以部分放弃或者全部放弃自己的权利。因而，在行政复议中没有使用调解与和 解的基础。“法律授予行政机关的职权，实际上也是赋予行政机关义务与责任， 行政机关必须尽一切力量保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说就是职 责，职权与职责是统一的，是个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权， 就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。州第二，行政争议发生在不平 等的双方当事人之间，行政机关可能会通过调解利用强权使行政相对人屈服，或 牺牲国家社会利益与当事人达成协议。要适用调解与和解不但需要双方当时拥有 自由处分权，还需要双方当事人有平等的法律地位，只有如此，双方才能平等自 愿协商，互让互谅，达成一致的意见；然而，在行政法律关系中，行政主体与行 政相对人之间的关系并不平等，是命令与服从、管理与被管理的关系，不允许双 方当事人以协商让步、互谅而调解结案。2 第三，行政主体的行政权必须依法执 行，要严格依据法律的规定来行使自己的权利。行政机关实施行政管理，应当依 照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得 做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的 决定。由于涉及到国家和社会公共利益，行政机关不得任意处分，否则会构成违 法。以协商处分为基础而达成合意的调解( 和解) 损害了法治的严肃性，违反依 法行政的法治基本要求。第四，行政复议的特点以及公共利益不可侵犯性决定不 适用调解。行政复议主要是行政复议机关对行政行为的合法性与合理性进行审 查。对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对于违法或者不当的具体行政行 为予以撤销、变更或者责令原行政机关重新作出处理。如果允许对违法或者不当 的行政行为调解与和解，那就意味着对于具体行政行为的合法性与合理性可以进 行讨价还价，即违法也可以调解( 和解) 为合法的，反之亦然，合理的亦可以调 解( 和解) 为不当的，反之亦然。这显然是拿法律做交易，有损法律的权威和公 共利益，有悖于行政复议的宗旨。3 正是基于此原则指导下，我国传统理论界认 为行政复议以及其他行政程序均不能适用调解与和解。 对于公权力不可分这一传统理论不少学者已经提出了质疑，第一种观点认 1 应松年：依法行政论纲，载中国法学1 9 9 7 年第一期 2 姜明安编著：行政诉讼法学，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第4 7 至镌页。 3 宋雅芳主编：行政复议法通论，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 2 至s 3 页 7 为此种理论似乎混淆了公权力的处分与公权力的行使这两个概念。日本学者南博 方认为，“处分这个词，在行政法上，是作为行政行为的同义词使用的。与此同 时，在私法上，处分是指放弃、委托或负担直接权利，或者变更其他权利内容的 意思表示。但是，实施行政行为，通常却不说进行处分 。1 台湾学者徐瑞晃也认 为，“公法及私法之领域，均有处分之用语。处分在行政法，有行政处分一 词；在私法则指权利之抛弃、负担及其他权利内容变更之意思表示。 2 这种处分 传统的行政属于一种“管制行政”模式，管制行政以政府为中心，围绕管理 管制为核心，以“命令”与“强制为手段。政府以社会的主人自居，管理社会 黎民百姓，政府官员自称为“父母官”，将群众作为子女来管教，这种模式深受 我国几千年官本位文化的影响，从而片而强调民众的服从，把行政相对人仅仅看 作行政管理的客体，并不将其看作行政管理的服务对象。现代行政塑造的是“服 务行政”模式，把政府定位于服务者的角色，并通过法定程序，按照公民意 志组建起来的以“为人民服务”为宗旨，以公正执法为标志，并承担着相 应责任的政府，把为社会、为公众服务作为政府存在、运行和发展的基本宗旨。 以和解与调解方式解决行政纠纷，其过程体现为行政主体与行政相对人双方之间 的沟通与协商，最终和解与调解的结果是在双方平等自愿协议情形下作出的。在 谈判和不断磋商的过程中，行政相对人可以以平等身份与行政主体谈判与博弈， 行政主体也通过考虑行政相对人的请求而不断审视自己的不足，通过一定程度的 让步来实现行政相对人的权利保护目的。如此一来，民主与协作、信赖与沟通、 合意与和谐的行政法人文精神得到充分的体现。行政复议实行和解与调解，有利 于行政机关转变行政理念，从单纯的强制管理理念转变为服务的理念，从而加快 我国服务政府建设的进程。 二、提高行政纠纷解决效率 美国学者波斯纳曾指出，“正义在法律中的第二个涵义是效率”1 ，说明诉 讼效率是司法公正的重要内涵。行政主体与相对人可以在复议机关的主持下，通 过行政复议和解与调解，双方之间直接对话从而了解对方的意愿，协商解决纠纷。 如此一来纠纷当事人无须经历繁琐的程序就可以达到纠纷解决的效果，大大简化 了行政复议程序，减少了行政复议机关对人力、物力和财力的投入，节约了复议 成本，提高了解决行政纠纷的效率。效率的一般意义是速度和质量的有机结合。 近年来我国公民法治意识的极大提升，各类法律纠纷日益增多，我国正面临着所 谓“诉讼爆炸”的阶段，但是另一方而，司法资源有限，审判力量不足，法院负 担过重，造成案件大量积压，每年年底各级法院都要“突击办案 ，尤其是基层 法院集中时间和力量以超常规手段突击办理案件，这样不仅会严重影响到诉讼审 判和复议决定的质量，甚至因为草率的结案可能会加剧社会矛盾。所以，在保证 1 转引自蒲菊花、黄文著：诉讼经济原则探析，载四川财政2 0 0 3 年第s 期，第5 0 页。 9 办案质量的前提下提高纠纷解决效率已成为我国纠纷解决部门当务之急。调解与 和解的程序相对要简单，对于解决这个问题有着重要的战术意义。 三、有利于彻底解决行政纠纷 在行政复议中，一来，受复议范围和复议决定种类的限制，复议机关只能就 事论事，在很多情况下不能彻底解决当事人之间的对立和矛盾。二来，对于如今 利益多样化情况要使双方当事人都满意非常困难，“如果不讲法律效果和社会效 果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠 纷仍相处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化，而公正包括了程序公正 与实体公正两个方面的含义，这就很大程度上地限制了公正的实现。但在调解过 程中，复议机关可以不受复议范围的限制，也可以不受行政复议法规定的复议决 定种类的限制，不但能够对当