（国际法学专业论文）国家豁免立法的新发展——对《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的解读.pdf

摘要 国家及其财产管辖豁免，又称国家豁兔或主权豁免，是指国家根据国 家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。它包括三个方面：司法管 辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。国家豁免是国际法上的一个古老 的问题，随着国家间经济交往的增多，国家在涉外贸易中地位不断增强，国 家豁免原则被赋予了新的内容。联合国国际法委员会于1 9 7 8 年开始着手起 草( ( 联合国国家及其财产管辖豁免公约( 以下简称公约) ，历经二十多 年时间，新的公约终于在2 0 0 4 年获得遗遗本文试图以新出台的公约为基 本线索，就国家豁免问题进行进一步的分析和研究。 虽然理论界已有不少关于国家豁免问题的研究，但该问题的理论与实 践出现了新的发展动向。蚣约通过前，我国政府及学者在此间题上的态 度即坚持以豁免为原则的前提下，允许特定情况下国家及其财产不享有豁 免。( ( 公约的通过表明各国关于豁免问题在很大程度e 达成了共识，绝对 豁免主义逐步走向了限制豁免主义，这对整个国际经济的发展具有极其重 要的意义，也是我们不能回避的问题。面对如此现实，我们仅仅参加公约 的签署是远远不够的，还应该更多地审视我们自身，采取积极的国内立法 措施，使我们可以更好的解决与外国国家、个人或法人及其他实体之间的 经济争议，以维护我们自身的权益。笔者拟通过本文对国家豁免立法这一 j 司题展开深) 、研究，提出一些自己的看法。 首先，梳理公约的起草背景和过程，进而解读公约的内容， 指出国家豁免立法新发展的具体体现。 第部分，从国家豁免的含义和理论依据展开，提出尽管存在不同的 说法，例如治外法权说、国际礼让说和尊严说，每一种学说都曾具有一定 的合理陛，其中主权平等说得到了最广泛的支持。国家豁免理论在发展过 程中产生两种主义一一绝对豁免主义与限制豁免主义，指出限制豁免主义 才是具有理论基础和符合社会发展需要。 第二部分，主要探讨公约在立法方面的新发展。 首先把公约和1 9 9 1 年国家及其财产的管辖豁免条款草案( 以 下简称( ( 1 9 9 1 年豁免条款) 进行了对比，从公约结构、国家豁免主 体的范围、确定合同或交易的商业特陛的标准、涉及商业交易的国家企业 或其他实体的概念、针对国家的强制措施五个方面分别指出( ( 公约糖抓1 9 9 1 年豁免条款发展的主要表现。 然后对国家豁免理论在发展过程中所产生的两种主义一一绝对豁免主 义与限制豁免主义做了一下比较分析，指出限制豁免主义是历史发展的必 然要求，结合( ( 公约谈到了限制豁免主义在蚣约中的具体体现 最后，提出公约非常明确地肯定国家及其财产享有管辖和执行豁 免是原则和前提同时，公约规定了管辖和执行豁免原则的若干例外。 就管辖豁免的和执行豁免的例外而言，例外分为两类，印主观例外和客观 例外。结合( ( 公约第1 9 条的规定，谈到国家财产的商业j 陛用途的判断和 国家财产执行豁免的问题，指出将国有企业的财产与国家财产进行区分是 正确的。 第三部分，分析签署：公约对我国的积极影响和带来的挑战，阐述 我国关于在国家豁免问题上的立场的转变，就我国对国家豁免问题的应对 策略提出了一些建议： 1 积极借鉴国际立法和外国相关立法的经验，结合( 公约的规定， 尽早黼定部完善的中华人民共和国国家及其财产豁免法。 2 将国有企业财产和国家财产区分开。 3 完善国有企业的改革，真正实现政企分开。 4 在现有机构下配备专门人员或建立专门处理豁免事务的机构。 综上所述，本文主要探讨了( ( 公约的起草过程和背景、公约在立 法方面的新发展、公约所产生的影响及我国在国家豁免问题上的立场转 变及应对策略三个问题。本文的创新之处在于对比蚣约和( ( 1 9 9 1 年豁 免条款结合对国家豁免的有关问题进行深入的比较分析和研究，并根据 我国的实践提出了相应的应对策略。为了深入研究国家豁免，笔者运用主 要的研究方法有历史分析法，比较研究法，归纳推理法等等。 关键词：国家豁免立法新发展我国应对策略 a b s t r a c t s t a t ei m m u n i t yi ni n t e m a t i o n a ll a w i st h a tac o u n t r ya n di t s p r o p e r t ya r ei m m u n e df r o mt h ei u r i s d i c t i o no fd o m e s t i cc o u r t si no t h e r c o u n t r i e s t h ei s s u eo fs t a t ei m m u n i t yh a sal o n gh i s t o r y w i t ht h e i n c r e a s ei ne c o n o m i cc o n t a c t sb e t w e e nc o u n t r i e sa n dt h ee n h a n c e m e n t o fc o u n t r i e s p o s i t i o ni ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h ep r i n c i p l eo fs t a t e i m m u n i t vh a sb e e ne n t r u s t e dw i t hn e wc o n t e n t s i n1 9 7 8 ，u n i t e dn a t i o n f u n ) i n t e m a r i o n a ll a wc o m m i s s i o nb e g a nt od r a f tt h e ”u n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nj u r i s d i c t i o n a li m m u n i t i e so fs t a t e sa n dt h e i rp r o p e r t y ” ( h e r e i n a f t e r a b b r e v i a t e da s ”t h ec o n v e n t i o n ”) ，w h i c hw a s f i n a l l y u n v e i l e di n1 9 9 4a f t e rm o r et h a n2 0y e a r s t h i st h e s i si se x p e c t e dt o c o n s i d e rt h ec o n v e n t i o na san e wc l u eo nt h eq u e s t i o no fs t a t e i m m u n i t yf o rf u r t h e ra n a l y s i sa n ds t u d y t h er e a s o nic h o s e nt h ei s s u eo fs t a t ei m m u n i t yi st h a t a l t h o u g h t h e r ei sal o to ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，an e wt r e n do ft h ei s s u ei nt h e o r y a n dp r a c t i c ea p p e a r s b e f o r et h ea p p e a r a n c eo ft h ec o n v e n t i o n ，c h i n e s e s c h o l a r so nt h i si s s u ea d h e r et os o m ee x c e p t i o n st ot h ep r i n c i p l eo f i m m u n i t y n ea d o p t i o no ft h ec o n v e n t i o ni n d i c a t e sal a r g ed e g r e eo f c o n s e n s u so nt h ei s s u eo fi m m u n i t ya n dt h ep r i n c i p l eo fa b s o l u t e i m m t m i t yh a sg r a d u a l l ym o v e dt o w a r dt h ep r i n c i p l eo fr e s t r i c t i v e i m m u n i t y ，w h i c hi se x t r e m e l yi m p o r t a n tt o t h e d e v e l o p m e n t o f i n t e r n a t i o n a le c o n o m i c sa n dw en e e dt op a ya t t e n t i o nt o u n d e rt h e r e a l i t y w es h o u l da c t i v e l yt a k ed o m e s t i cl e g i s l a t i v em e a s u r e st os o l v e t h ed i s p u t ea m o n gf o r e i g nc o u n t r i e s ，i n d i v i d u a l s ，l e g a lp e r s o n sa n d o t h e re n t i t i e sa n dt os a f e g u a r do u ro w ni n t e r e s t s t h ew r i t e rr a i s e ss o m e o p i n i o n sa b o u tt h ei s s u eo fs t a t ei m m u n i t y f i r s to fa l l ，f r o mt h eb a c k g r o u n da n dt h ep r o c e s so fd r a f t i n gt h e c o n v e n t i o n ，i n t e r p r e tt h ec o n t e n to ft h ec o n v e n t i o n ，a n dp o i n to u tt h a t t h ec o n c r e t em a n i f e s t a t i o no ft h en e wl e g i s l a t i o na b o u ts t a t ei m m u n i t y p a r to n ep u tf o r w a r d sa l lk i n d so ft h e o r i e sa b o u ts t a t ei m m u n i t y ， e a c ho fw h i c hi sr e a s o n a b l et os o m ee x t e n t t h et h e o r yo fs o v e r e i g n e q u a l i t yg e t st h ew i d e s p r e a ds u p p o r t d u r i n gt h ed e v e l o p m e n to fs t a t e i m m u n i t y ，t h e r ea r et w ot h e o r i e s ，t h ep r i n c i p l eo fa b s o l u t ei m m u n i t y a n dt h ep r i n c i p l eo fr e s t r i c t i v ei m m u n i t y 1 1 l el a t t e rp r i n c i p l el i v e su pt o t h en e e do fs o c i a ld e v e l o p m e n ta n dt h et h e o r yo fs t a t ei m m u n i t y p a r tt w om a i n l yd i s c u s s e st h en e wt r e n do ft h ec o n v e n t i o n f i r s t l y c o m p a r e t h e”c o n v e n t i o n ”a n d ”d r a f ta r t i c l e so n j u r i s d i c t i o n a li m m u n i t i e so fs t a t e sa n dt h e i rp r o p e r t y ”i n1 9 9 1o nt h e c o n t e n t s d i s c u s st h ed i 彘r e n c eb e t w e e nt h e m s e c o n d l y ，c o m p a r et h et w od o c t r i n e so fa b s o l u t ei m m u n i t ya n d r e s t r i c t i v ei m m u n i t ya n dp o i n to u tt h er e s t r i c t i v ei m m u n i t yi sd e m a n d o fh i s t o r yd e v e l o p m e n ta n dt h ec o n c r e t ee m b o d i m e n t so fr e s t r i c t i v e i m m u n i t ya r ei l l u s t r a t e dc o m b i n e dw i t ht h ec o n v e n t i o n t h e n ，t h ep o s i t i o no ft h ec o n v e n t i o ni sv e r yc l e a rt h a ts t a t e sa n d t h e i rp r o p e r t yi m m u n i t ya r et h ep r i n c i p l ea n dt h ep r e m i s e a tt h es a m e t i m e ，t h ec o n v e n t i o np r o v i d e ss o m ee x c e p t i o n st ot h ep r i n c i p l e a sf o r e x c e p t i o n st oj u r i s d i c t i o n a li m m u n i t i e s ，t h e r ea r et w ok i n d s ，o b j e c t i v e e x c e p t i o n sa n ds u b j e c t i v eo n e s i ti sd i s c u s s e dt h a tw h e t h e r n a t u r e c r i t e r i a ”o r “d e s t i n a t i o nc r i t e r i a ”i st oi u d g et h en a t u r eo ft h es t a t ei n o b j e c t i v ee x c e p t i o n s a s f o r i m p l e m e n t a t i o ni m m u n i t y ，t h e r e a r e o b j e c t i v ee x c e p t i o n sa n ds u b j e c t i v eo n e s 1 h ep r o b l e m so fj u d g m e n to n c o m m e r c i a lu s e so fs t a t ep r o p e r t ya n dt h a to fi m p l e m e n t a t i o ni m m u n i t y o fs t a t e p r o p e r t y a r ea n a l y z e dc o m b i n e dw i t ha r t i c l e1 9o ft h e c o n v e n t i o n i nt h ew r i t e r so p i n i o n ，i ti sc o r r e c tt od i s t i n g u i s hb e t w e e n s t a t e 。o w n e dp r o p e r t ya n ds t a t ep r o p e r t y p a r tt h r e ea n a l y s et h ee f f e c t so ft h ec o n v e n t i o n ，e x p o u n d sc h i n a s s t a n c eo ns t a t ei m m u n i 毋t h e n ，s o m es u g g e s t i o n sa r er a i s e dt od e a l w i t ht h ei s s u eo fs t a t ei m m u n i t yf r o m1 e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ： 1 e n a c ta ss o o na sp o s s i b l et h e “p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a c o n v e n t i o no nj u r i s d i c t i o n a li m m u n i t i e so fs t a t e sa n dt h e i rp r o p e r t y ” 2 s e p a r a t ep r o p e r t y o fs t a t ea n dt h ep r o p e r t yo fs t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s 2 3 i m p r o v et h em o d e r ne n t e r p r i s es y s t e m 4 u n d e re x i s t i n gi n s t i t u t i o n sw i t he x p e r t i s ei nt h ee s t a b l i s h m e n to f a s p e c i a le x e m p t i o n o rt h eb o d y t h i st h e s i sf o c u s e so nt h ea p p l i c a t i o no ft h ec o n v e n t i o n ，t h en e w t r e n di nt h el e g i s l a t i o no fs t a t ei m m u n i t yi st h ei n t r o d u c t i o no ft h e c o n v e n t i o n ，t h es u b j e c t s o fs t a t e i m m u n i t y ，t h ei m p l e m e n t a t i o n i m m u n i t ya n do u rp r a c t i c e 1 1 l ep a p e rc o m p a r e dt h e ”c o n v e n t i o n ”a n d t h e ”d r a f t ”s t a t ei m m u n i t yc o m b i n e dw i t h t h ei s s u e si n d e p t h c o m p a r i s o na n a l y s i sa n dr e s e a r c h ，i na c c o r d a n c ew i t hc h i n e s ep r a c t i c e g i v e st h ec o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r e s ，f o ra ni n d e p t hs t u d yo f s t a t ei m m u n i t y ，t h ea u t h o ru s et h em a i nm e t h o do fh i s t o r i c a la n a l y s i s 、 c o m p a r a t i v es t u d y 、 i n d u c t i v er e a s o n i n gm e t h o da n ds oo n 3 引言 国家豁免主要涉及一国法院对他国的国家行为及财产是否有权管辖， 以及对外国财产是否有权强制执行问题，其对象是外国的国家行为及国家 财产，其本质涉及如何协调两个国家主权和两种利益的关系这一重大而敏 感问题如何在主张豁免国的国家人格的域外效力与给予豁免国的司法主 权的域内效力之间取得合理平衡，以及如何在保护国家利益与保护个人利 益之间保持合理平衡，不仅是一个法律问题，而且是一个政治问题，涉及 政治考量、价值判断和政策取舍等许多因素 近两个世纪以来，从1 8 1 2 年美国联邦法院在“斯库诺交易号案” ( s c h o o n e re x c h a n g oc a s b ) 开始确立国家司法管辖豁免这一原则，国家 豁免的国际法规则的演变大体经历了两个阶段：在2 0 世纪5 0 年代前的一个 半世纪，各国普遍奉行绝对豁免主义，即国家行为及财产在另一国法院享 有绝对不受管辖和不得执行的特权自2 0 世纪5 0 年代以来的半个世纪，国 际实践基本上是绝对豁免主义与限制豁免主义并存，但国际上主张限制豁 免的呼声渐高：以英、美为代表的西方国家认为，国家和私人当事方在商 业活动中的地位应当是平等的，国家在其商业性活动中不应享有特权，一 国法院应对他国的商业活动有管辖杌限制豁免主义把国家行为分为统治 权行为( 或称主权行为、公法行为 与管理权行为( 或称非主权行为、私 法行为) ，主张国家的立法、行政，司法等统治权行为可以享受豁免而国 家从事商业活动等非主权行为不能享受豁免美国、英国分别于1 9 7 6 年、 1 9 7 8 年制订了有关限制豁免的国内立法，欧盟也在1 9 7 2 年制订了欧洲国 家豁免公约，限制豁免的立法和司法实践逐渐盛行绝对豁免主义与限 制豁免主义的冲突对国际交往产生了不利影响，需要从国际法i - 3 叮口v ：规范， 制定国家及财产豁免方面的统一规则就成为必然选择，( 啾a 国国家及其 财产管辖豁免公约( 以下简称蚣约) 正是在这样的背景下出台的。 公约的通过来之不易，从1 9 7 7 年国际法委员会提出立法建议到草 案在联合国大会审议通过，历时二十多年，跨越两个世纪公约的整 个起草过程大c 盼为两个阶昆 前1 4 年主要是由国际法委员会进行草拟工作最早在1 9 7 7 年国际法委 员会第2 8 届会议e 提出制定“国家及其财产管辖豁免i 丹规则的建议，国际 。张乃根。田家及其财产管辖豁免对我田经贸活动的影响，法学家， 2 0 0 5 年第6 期，第荔页 1 法委员会于1 9 7 8 年开始起草该草案，先后历经1 4 年的审议，终于在1 9 9 1 年 完成了国家及其财产的管辖豁免条款草案( 以下简称9 1 9 9 1 年豁免条 款) ，并提交联大进一步审议o 后1 3 年主要由联大审议通过草案联大于1 9 9 3 年开始审议国际法委员 会提交的草案，先后进行了7 次讨论，但一直难以就草案取得实质性进展 2 0 0 0 年第5 5 届联大通过决议成立特设委员会，并先后举行三次会议讨论该 草案 第一次特委会于2 0 0 2 年2 月召开中国、法国、俄国，印度及其他发畏 中国家与英、美等国由于在一些重要问题上存在较大分歧，会议没有取得 成采2 0 0 3 年2 月，特委会举行第二次会议，欧盟成员国经协调形成了一致 立场，经过各方努力，会议最终通过了新的懒草案”及所附的份名 为“对条款草案某些条款的理解，的文件：这标志着各方就绦款草案” 实质内容达成一致。2 0 0 4 年3 月，特委会举行了第三次会议，顺利拟订了 公约序言和最后条款，并通过了草案至此，长达二十多年的公约起草工 作基本完成该公约在2 0 0 4 年1 2 月2 日第5 9 届联大获得通过，2 0 0 5 年1 月1 7 日至2 0 0 7 年1 月1 7 日向各国开放签署我国于2 0 0 5 年9 月1 4 日正式在公 约上签字 中赵千喜：。联合田国家及其财产管辖豁免公约 述评。人民法院报，2 0 0 6 年4 月1 0 日，1 t 3 版 o 赵千喜：。联合田置家及其财产管辖赫免公约 述评 人民法院报，2 0 0 6 年4 月1 0 日，1 3 3 版 2 国家豁免的根据 ( 一) 国家豁免的含义 国家及其财产管辖豁免，又称国家豁免( s t a t ei m m u n i t y ) 或主权豁 免( s o v e r e i g ni m m u n it y ) ，是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受 他国管辖的特权。国家及其财产管辖豁免包括三个方面：( 1 ) 司法管辖豁 免它是指未经一国同意时，他国不得以该国作为被告起诉，也不得对位 于该国境内的标的物提起诉讼( 2 ) 诉讼程序豁免它是指除非一国明示 同意，他国不得以该国在其境内的财产作为诉讼担保，加以查封或扣押， 也不得强迫该国提供诉讼费用的担保( 3 ) 强制执行豁免它是指一国在 国际民事诉讼中无论是充当原告还是自愿作被告，未得到该国的明示同意， 他国法院不得根据其判决剜该国的财产予以强制执行9 ( 二) 国家豁免的理论依据 关于在国际交往中国家及其财产为什么享有豁免权的问题，也就是国 家豁免的根据问题，尽管存在不同的说法，例如治外法权说p 、国际礼让说 。和尊严说p ，每一种学说都曾具有一定的合理眭，但广为接受和普遍支持 的主张是主权平等说，原因在于： 1 治外法权说作为国家豁免的根据，并没有得到一般的承认，主要的 原因有：首先，国家豁免在本质上仅意味着国家在外国法院享有审判管辖 豁免，而并不意味着可以免除其义务和责任其次，治外法权理论只是一 种虚拟，这种虚拟容易给人以外国国家可i ；( 超越于领土国法律之e 的印象 再次，即使是治外法权理论所描述的结果，也不能正确反映出国家豁免的 实际状况 o 王铁崖：目际法，北京：法律出版杜，1 9 9 5 年版，第鸲页 o 张贵玲：。田家及其财产管辖船免的新发展西北民蕨大学学报( 霄学社会科学版 2 0 0 6 年期，第 5 页 。漕外j 去较嘬韧是作为外交使节特权与镐免的聋论依据而被提出来的，根据遣一理论，使馆被比搬为 派遣嗣领土的延伸，因此，尽管外交使节常驻在接受国内，但仍然被看作叠在接受霉顿域之外那样，不 必受接受国的管辖，也不适用接受国的法律，随着国家豁免原则的出现，该理论也曾被作为国家豁免的 理论依据，用治外法权说来解释，易给人造成外国国家可驵超越于领土国法律之上的印鬟治井法权说 的弊端由此可见至今仍被经常使用，但只是作为一种比喻性的措施而己 o “国际礼让说”是指国家之问相互给予管辖嚣免是基于国家礼让，主它要是从维护田家之问的政治或外 交关系的角度来考虑国家蹄免闸息 所谓尊严的概念量旱来源于胃家君主至高无上的地位备萄实践中，在国家之筒适用尊严的概念， 往往有两种不同的台义，一种是国家在札仪上的相互尊重另一种是作为犀家豁免的理由和根据 3 2 礼让理论在一定程度上可以说明国家豁免的理由，然而作为国家豁 免的根据，礼让理论也有一定的问题首先，礼让理论是以非法律性质的 政治因素作为基础的，按照这个理论，国家之间相互给予管辖豁免，似乎 只是基于国际礼让，而不是基于国际法上权利和义务其次，与国际礼让 相关联的国际政治、外交关系是个经常变化的因素，如果国家豁负仅仅 基于国际礼让，只会加剧国家豁免的混乱状态因此，礼让理论在作为国 家豁免的个非法袱质的理由，虽然有_ 定道理，但还是有不适当的地 方 3 在尊严说中，如果把尊严理论理解为国家豁免的依据，会有以下几 个问题：第一，尊严概念本身不具有明确的法律意义，因为在国际法上并 不存在着与尊严相当的法律义务第二，尊严的概念来自于过去君主制度 的遗物，继续作为现代国际法上国家豁免的依据也是不适当的 4 主权平等说一般认为：“国家豁免权和国家的属地管辖权一样，是 国家主权派生出来的一项国家权利”因此也可以说，国家豁免原则是国 家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则我们知道，主权是国家具 有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力国家主权具有两 方面的特性，在国内是最高的，对外国是独立和平等的国家主权在本国 领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系 中的平等和独立性则派生出国家豁免权由此可见，国家豁免权是国家固 有的权利，国家豁免琢则来源于国际法的基础国家主权原则1 9 4 5 年氍联 合国宪章和1 9 7 0 年国际法原则宣言明确规定黻员国主权平等之 原则”，而坪等者之间无管辖权”是自古罗马帝国以来公认的法律原则 这样基于主权的原因，国家就享有免予旋他国管辖的特枫。 国家主权是国家独立自主处理自己内外事务的最高权力，国家主权在 本国领土内享有最高权力派生出属地管辖权，而属地管辖权行使的范围及 于一国领域内的所有 物和事，即便是非本国入也是要服钛本国法律的， 任何违反本国法律的行为，本国都有权管辖，这是主权的必然要求。 主权平等理论作为国家豁免的根据，不仅为早期各国所接受，而_ g g 得到现代各国实践和理论的般承认 ( 三) 限制豁免主义的合理性 。黄进；田际私法 ，北京：法律出版社。1 9 9 9 年版，第1 9 0 页 h 1 嗣l 峨p a 曲。西c n d 6 两可知墒面函m 耐而哪甘t 诚苗巧而哟i & 淝 b r i t i s h y 锄 b o o k o f h 嘲l i o n ml a w ， l 2 “1 蛄l xp 9 2 2 8 - - 2 2 9 4 国家豁免的根据是主权，当在主权至上的情况下，国家的行为就享有 不可剥夺的豁免权这样我们就可以顺理成章地得出结论当国家从事主 权行为时，就享有豁免杈当国家从事的是非主权行为时，就不享有豁免 权这也是限制豁免主义的基本观点显而易见的是，在关于国家豁免问 题的几个学说中，绝对豁免主义认为国家的切行为都可以享受豁免，废 除豁免主义又恰晗相反，认为原则上应否认国家豁免权，只有在明确规定 的几种情况下作为例外国家才享有豁免权，这些理论都是没有充分根据的， 限制豁免主义才是最符合理论根据且逻辑最圆满的国家豁免理论其他理 论则不具有这样的特点 限制豁免主义的学说基础： 1 国家双重行为论 “国家双重行为论一不仅几乎从一开始就为限制豁免主义实践提供了 个重要的理论依据，而耳还表明了限制豁免的个本质特征在实践中， 国家的行为往往被分为两类：一类是国家传统上所从事的政治外交以及 军事行为；另一类则是经济、贸易等原来主要是由私人或法人从事的行为 在欧洲大陆法系国家有关的实践中，作为与“统治权行为”和管理权行 为”相对应的概念，常常使用绘法行为”和啾法行为”，而在英美法系 国家的实践中，则般表现为“主权行为”和“商业交易行为”的用语西 2 领土管辖例外论 关于国家豁免是领土管辖原则的个例外的见解，早在1 8 1 2 年的嘶 库诺交易号案”中，美国联邦最高法院首席法官马歇尔就已阐述遗。但是， 将此作为限制豁免主义的理由确是晚近的事情，而耳其提倡者多为英国国 际法学者按照缬土管辖例外论”，国家当享有的管辖豁免在每具体的 情况下均需要依据换言之，领土管辖权是更基本的原则，而作为领土管 辖权例外的国家豁免只是次要的原因对此日本学者太堂寿鼎指出：“国 家在其领域内具有排他性管辖权是国际法的基本原则尽管如此，为了确 保国家之问的平稳的关系，可以考虑对外国冻结形式裁判管辖权因此， 豁免应停留在合理的范围之内如果当外国所从事的合同履行地或侵权行 为地在本国领域内时，仍必须承认其豁免的话，那就不适当地压缩了法院 。马新民：。联合固嗣家及其财产管辖箱免公约 评介气法学家 ，2 0 0 5 年第6 期，第9 页 t 美国判倒汇编 ，1 8 1 2 年，第1 1 6 、1 3 6 - 1 2 , 7 页转弓i 自龚刃韧：蛋家豁免闯嚣的比较研究。北京； 北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 4 页 5 地国的主机”因此，作为领土管辖例外的国家豁免原则只能是相对和有 限的 从国家豁免原则的形成过程来看，强调领土管辖权的前提性或者国家 豁免的例外性有一定的道理因为在各国的交往过程中，没有领土国的事 先许可，其他国家不可能进入该国从事任何行为联合国国际法委员会也 承认：铷果没有管辖权，就完全无须援引国家豁免原则因此，国家豁免 与另一国对这一问题拥有管辖权这两者之间，必然有不可分的联系”。 3 当事人平等论 根据“当事人平等论一，国家一旦与外国私人或法人发生私法或民事法 律关系，在有关诉讼方面就应和私人当事人_ 方处于平等地位，而不应再 主张豁免特机例如，美国学者沃尔顿在评论英国上诉法院的“亚历山大 港号案”时指出，在外国国家作为商人从事商业行为的情形下，适用外国 国家财产豁免的原则将导致对私人不公平的结果口 一般来说，绝对豁免主义只重视法院地国与有关外国国家之间的平等 关系，与此相反，限制豁免主义则根据“当事人平等论强调国家当事人 与私人当事人之间的平等关系显然，两者都有失偏颇之处，也是两者都 不能使人满意的理由之一 4 法的支配理论 “法的支配理论一是首先在英国历史上所确立的“法至上主义”的思 想根据这一原则，国家对于有关私人之间的法律争端，应服从本国普通 法院的管辖。在英国宪法史上，法的支配原则主要强调个人之间在法律面 前的平等以及通过法院保障个人的权利。 按照诘的支配原则论”，在现代西方发达国家中由于国家或其政府机 关与私人或法人有关的法律争端一般都可以在本国法院被诉，因此与私人 或法人进行交易的外国国家也应同样服从国内法院管辖例如：1 9 7 6 年美 国虢外国主权豁免法第1 6 0 5 条( a ) 款( 5 ) 项关于侵权行为的规定，也 是侮蹭美国国内的啾邦侵权行为请求法”而制定的。显而易见，这里所 。太堂寿鼎：。国家的管辖豁免”，别册法学教室国际法的基本向履 ，1 9 8 6 年日文版，第衢页转引 自龚刃韧；国家豁免闻愿的比较研究) ，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 1 5 页 o 联合国文件，a 4 6 1 0 ，1 9 9 1 年中文版，第4 5 页转引自龚刃韧：国家豁免i 习题的比较研究t 北京， 北京大学出版牡，2 0 0 6 年版，第3 1 5 页 o 郭玉军，徐锦堂：叶色国家豁免的相对性”，武大国际法评论2 0 0 3 年第1 卷，第9 4 页 o 【美1 藏西：宪法研究导论 ，1 8 黔年英文版，第1 7 5 1 页转引自龚刃韧：田家豁免闯思的比较研 究，北京：北京大学出敝社，2 0 0 5 年版，第3 1 8 页 嗣际法律资料) ，1 9 7 6 年第1 5 卷，第1 4 9 页 6 指的是国内法意义上的。法的支配原则”，其主要用意是在有关私法或商业 交易方面置外国国家与法院地国于相同的国内法地1 氩 笔者认为，从以上学说可以看出，限制豁免主义理论主张把国家行为分 为主权行为和非主权行为，这是与我们前面提到的国家主权平等说是相符 合的，即内国对于外国的主权行为应给予管辖豁免，从平等原则出发外国 也应给予内国主权行为以管辖豁免；内国有权管辖外国的非主权行为，同 样根据平等原则外国也相应有权管辖内国的非主权行为国家豁免理论的 转变正是经历了一个从绝对豁免主义到限制豁免主义的动态过程，随着经 济全球化的深入国际经济联系的日益紧密，传统的各自为政 块块分割的 主权权力行使机制已经无法符合经济发展的要求，国家正在国内和国际经 济发展的推动下向国际组织交出部分的经济权力和职能绝对豁免主义认 为主权代表着绝对的独立和不可约束，而限制豁免主义在传统观念中则强 调区别对待，代表了更多的对外平等价值，是具有理论基础和符合社会发 展趋势的。 。最慧华：。从国家菇免理论的发展看置家主权内涵的演避”，经济与社会发晨 ，年第2 期第弘 页 7 二，蝴的新发展 ( 一) 瑶公约的结构和主要内容 1 就结构而言 公约的正文在结构上分为六大部分，共计3 3 条规定公约第 部分“导言”包括从第1 条到第4 条的四条规定，分别是：本公约的范 围；用语；不受松约影响的特权和豁免；本公约不溯及既往第二部分 。般原则”包括从第s 条到第9 条的五条规定，分别是：国家豁免；实 行国家豁免的方式；明示同意行使管辖；参加法院诉讼的效果反诉第 三部分叼：得援引国家豁免的诉i 妒包括从第1 0 条到第1 7 条的八条规定， 分别是：商业交易；雇佣合同；人身伤害和财产损失；财产的所有。占有 和使用；知识产权和工业产权参加公司或其他集体机构；国家拥有或经 营的船舶；仲裁协定效果第四部分嚯法院诉讼中免于强制措施的国家 豁乡旷包括从第1 8 条到第2 l 条的四条规定，分别是：免于判决前的强制 措施的国家豁免；免于判决后的强制措施的国家豁免同意管辖对强制措 施的效力；特定种类的财产第五部分嗦项规定”包括从第2 2 条到第2 4 条的三条规定，分别是：诉讼文书的送迟缺席判决；法院诉讼期间的特 权和豁免第六部分晰条款”包括从第2 5 条到第3 3 条的九条规定， 分别是：附件；其他国际协定；争端的解决；签署；批准，接受、核准或 加入；生效；退出；保存机关和通知；作准文本公约还包括一个凇 约若干规定的理解”的附件根据公约矿第2 5 条的规定，公约的附 件为公约的组成部分，蚣约作为附件载于联合国大会第5 9 3 8 号决 议。 ( ( 1 9 9 1 年豁免条款在结构上分为五大部分，共计2 2 条规定( ( 1 9 9 1 年豁免条款第部分“导言”包括从第l 条到第4 条的四条规定，分别 是：本条款的范围；用语；不受本条款影响的特权和豁免；本条款不溯及 既往第二部分“般原则”包括从第5 条到第9 条的五条规定，分别是： 国家豁免；实行国家豁免的方式；明示同意行使管辖；参加法院诉讼的效 果；反诉第三部分环得援引国家豁免的诉讼”包括从第1 0 条到第1 7 条的八条规定，分别是：商业交易；雇用合同；人身伤害和财产损失i 财 。参见2 0 0 4 年1 2 月2 日联大第6 5 次全体会议根据第六委员会的报告( a 5 9 5 0 8 ) 通过的第5 9 3 8 号决 议转引自郭玉军、徐锦堂：叶各国家豁免的相对性”，武大国际法评论2 0 0 3 年7 月第1 眷，第孵页 8 产的所有、占有和使用；知识产权和工业产权；参加公司或其他集体机构； 国家拥有或经营的船舶；仲裁协定效果第四部分。在法院诉讼中免于强 制措施的国家豁免l 丹包括从第1 8 条到第1 9 条的二条规定，分别是：免于 强制措施的国家豁免；特定种类的财产第五部分嗦项规定”包括从第 2 0 条到第2 2 条的三条规定，分别是：诉讼文书的送逡缺席判决；法院诉 讼期间的特权和豁免 ” 从结构上比较，c 公约增加了第六部分“最后条款”和附件“对公约 若干规定的理解”；在第五部分，将( ( 1 9 9 1 年豁免条款中的第1 8 条“免 于强制描施的国家豁免”的规定发展为第1 8 条“免于判决前的强制措施的 国家豁免”和第1 9 条晚于判决后的强制措施的国家豁免”两条期定，并 增加了第2 0 条“同意管辖对强制措施的效力”这一新规定在其余各条标 题部分，公约除以爪钓”词替代哟；款”外，公约与条款的措诃基 席湘同 2 公约中关于“国家定义 公约第1 条规定：凇约适用于国家及其财产在另一国法院的管 辖豁免”其中“国豸? 是指：( 一) 国家本身及其政府的各种机关；( 二) 有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分 单位；( 三) 国家初构部门或其他实体，但它们有权行使并且实际在行使国 家主权权力；( 四) 以国家代表身份行事的国家代表。 公约对( ( 1 9 9 1 年豁免条款的发展主要表现在： 第一，将( ( 1 9 9 1 年豁免条未鼢的( 2 ) 和( 3 ) 的规定结合在起，在 有权以“国家的名义”享有国家豁免方面，对联邦国家的组成单位和国家 的政治区分单位规定了相同的条件不仅规定有权行使主权权力，而且强 调“以该身分行事”在( ( 1 9 9 1 年豁免条款中对联邦国家的组成单位没有 任何要求，对国家的政治区分单位也只规定了“有权行使主权权力” 在国际法上，联邦才具有独立的国际法主体资格，联邦国家的各个组 成单位一般是不具有独立的国际法主体法资格，但当他代表国家行事的时 o 联合国国家及其财产管辖菇免公约 第2 条第1 款 根据1 9 9 1 年国家及其财产的管辖葡兔条款草案) 第2 条第1 款( b ) 项的规定。国家”是指 ( 1 ) 田家及其政府的各种机关i ( 2 ) 联邦国家的组成单位： ( 3 ) 有权行使主权权力的国家政治区分单位； ( 4 ) 置家机构、部仃和其他实体。但须它们有权行使蕾家主权权力， ( 5 ) 以臣家代表