（宪法学与行政法学专业论文）抽象行政行为的司法审查研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，抽象行政行为的司法审查研究是本 人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明 的法律结果由本人承担。 作者签名：趸壹遗2 2 年监月上日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名：蛰逮1 2 坦月| 日 指导导师签名：垒垒兰竺年上) = 月阜日 内容提要 伴随着我国行政法的发展，我国的行政机关和行政权，在传统的优势地位上，又 获德了新的权威基础。这种权威在实践中表现为抽象行政行为，当前在我国抽象行政 行为不具有可诉性，当抽象行政行为产生了侵权行为，法律并没有赋予行政相对人以 合理的救济途径和手段。没有规制，权力便易于滥用。因此，应该重新认识对抽象行 政行为的监督与救济机制，应将对抽象行政行为的司法审查制度化、法律化。 本文试图通过对该论题的研究，在理论上揭示行政权力和司法审查的本质以及如 何在法治社会下由司法权来制约行政权力，以司法权监督行政权，从而减少由于行政 权的不当行使给行政相对人的合法权益带来的损害。通过完善抽象行政行为的司法审 查来适应我国在人权与公民权保障、宪政文明建设、建设法治政府以及司法审查制度 本身发展的需要，促进行政机关实现依法行政的步伐。 关键词：行政权抽象行政行为司法审查 引言 自上世纪8 0 年代以来，伴随着我国行政法的发展，我国的行政机关和行政权， 在传统的优势地位上，又获缛了新的权威基础。与此同时，我国由计划经济向市场经 济的转型、国内利益矛盾调控、国家安全保障与国际地位的谋求等现实情况也促使我 国行政权不断扩大；而随着依法治国和法制国家的建设，政府的“法治权力”也在不 断扩张。这种“法治权力”实质上就是行政机关制定法律规范及其他行政规范性文件， 并以此推行政务和进行公共管理的权力，在实践中即表现为抽象行政行为。这种“法 治权力”在我国现行的政治文化下，并未得到有效地规范和制约，导致在这种。法治 权力”下产生的抽象行政行为违法侵害公民、法人以及其他组织的合法权益的情况层 出不穷。这是因为在传统法律理论中，抽象行政行为是不具有可诉性的，也就是说对 于抽象行政行为产生的侵权行为，法律并没有赋予行政相对人以合理的救济途径和手 段。 没有规制，权力便易于滥用。正因为如此，在1 9 9 0 年后，不断有行政法学者开 始质疑“抽象行政行为具有不可诉性”的传统观念，并提出了应将抽象行政行为纳入 行政复议、行政诉讼、特别是司法审查的范围。终于，学者们的努力随着1 9 9 9 年4 月2 9 日通过的中华人民共和国行政复议法第一次将对部分抽象行政行为的审查 ( 规章以下的规定) 纳入了行政复议范围而得到一些体现。以此为契机，学者们又提 出随着我国市场经济和民主政治的发展，建立具有中国特色的抽象行政行为的司法审 查制度的需要也日渐迫切。因此，需要重新认识对抽象行政行为的监督与救济机制， 应将对抽象行政行为的司法审查制度化、法律化。 本文试图通过对该论题的研究，在理论上揭示行政权力和司法审查的本质以及如 何在法治社会下由司法权来制约行政权力，并且通过制度建设，使行政权本质上的强 力性逐步为规则所规制，以司法权监督行政权，使行政权在一个充分的监督环境下行 使，从而减少由于行政权的不当行使给行政相对人的合法权益带来的损害。同时在实 践上，通过完善抽象行政行为的司法审查来适应我国在人权与公民权保障、宪政文明 建设、建设法治政府以及司法审查制度本身发展的需要，促进行政机关实现依法行政 的步伐。 一、抽象行政行为司法审查概述 ( 一) 抽象行政行为司法审查的内涵 l 、司法审查的概念 司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，指司法机关运用司法判 断权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度，是国家通过司法机关对其他 国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权 益造成的损害给予相应补救的法律制度。 纵观各国实践，司法审查制度主要包括：对立法机关立法活动和其他议会行为的 违宪审查，对行政机关的行政立法行为、行政活动进行合宪性及合法性审查以及对下 级法院裁判的审查。回 可见，司法审查包括违宪审查和违法审查。违宪审查是对宪法的司法审查，是法 院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查；而狭义的司法审查是法院对 行政机关的行政活动的审查，这种审查包括了对具体行政行为的审查和对抽象行政行 为的审查，是法院对行政行为是否合法所进行的审查。对于狭义司法审查而言，各国 实施审查的机构也存在差别，英美法系国家认为政府行为和普通民众行为没有什么区 别，所以发生行政争议时同样受普通法院管辖，没有必要建立专门的法院进行管辖， 这被称为普通法院的司法审查模式。大陆法系的代表法、德两国则分别设立了“行政 法院”、“行政法庭”等独立性很强的机构专门负责行政诉讼的裁判，这被称为是专门 法院的司法审查模式。我国则是在法院中设立行政法庭解决行政争议。 我国只有法院对行政机关行为在行政法层面上的狭义的司法审查，因为我国司法 活动中一般不适用宪法规范，所以目前法院不能审查行政行为是否合宪。本文中将重 点讨论的是狭义的司法审查。 2 、抽象行政行为司法审查的含义 抽象行政行为司法审查是司法审查机关对行政机关的行政立法以及制定行政规 范性文件的行为进行审查监督的活动。具体而言就是对国家行政机关的行政立法性行 为及其制定的行政规范性文件是否合法进行审查，或者对抽象行政行为的违法情形、 。王宝明、赵大光、任进、高秦伟：抽象行政行为的司法审查，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第 2 2 页。 2 违法责任进行确认和矫正的国家监督活动。从本质上讲，抽象行政行为的司法审查 就是司法审查机关对抽象行政行为进行的合法性审查。相对于权力机关和行政机关的 审查监督，它是司法机关进行的“司法性”的审查监督，是抽象行政行为合法性审查 的重要内容和主要方式。 对抽象行政行为的司法审查而言，由于各国在历史文化传统、社会经济状况、宪 政体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、范围 等各方面的不完全相同。但综观不同理论和制度，对抽象行政行为进行司法审查还是 有如下的共性的：首先，审查主体一般都为司法机关，抽象行政行为司法审查作为一 种重要的合法性审查，其特殊性在于是由司法机关行使司法审查权；其次，审查是通 过司法程序进行的，抽象行政行为的司法审查是司法程序，经过司法裁判的方式进行， 相对于立法机关和行政机关的合法性审查更具严密性、公开性和权威性：再次，审查 是权力监督的重要形式，司法权自身的性质决定了它是监督制约行政权的有效力量； 最后，审查是公民权利救济的权威机制，司法机关及其司法审查是社会公正与公民权 利保障的最后的宪政权威设置。 总之，抽象行政行为的司法审查就是指行使司法权的司法机关对行政立法性行为 及其行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动，它既是抽象行政行为合法审查的 重要内容，也是司法权力对行政权监督制约的高级形式，而且还是公民权利救济的权 威机制。 ( 二) 抽象行政行为司法审查的法理基础 在总结和归纳了许多行政法学者的研究成果后，可以得出抽象行政行为的司法审 查的出现是有着深厚的法理基础的，主要有以下几种： 1 、分权理论 人权宣言中的至理名言“任何权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”， 数个世纪以来一直作为指导各国宪政实践的根本原则将分权理论应用于宪政实践，不 仅存在于西方资本主义国家，而且在社会主义国家，也不否认权力的分立。于是，分 权理论成为世界各个法治国家实现宪政的重要手段。 随着社会的不断发展，行政权也随之适应了现代法治社会的特点，在宪政实现方 。刘俊祥：抽象行政行为的司法审查研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 3 面的作用与日俱增。回为了控制行政权的扩张以及越权行为的不断发生，宪政分权理 论成为司法审查制度形成的首要理论渊源。分权理论的核心在于各种为保障权利而设 立的权力必须受到限制。所以，在英美法系发展了严格的司法审查制度，由普通法院 审查抽象行政行为。而在大陆法系国家建立了宪法法院、行政法院以及行政诉讼、宪 法诉讼等严密体系，以作为行政权滥用的司法救济和分权制衡的措施。 2 、法律运行和司法监督行政理论 对于“法律运行”，我国法学界大致有两种观点。沈宗灵等认为“法律运行是指 国家法律在社会中如何得以实施、执行以及为人们所遵守的运动过程”；。张文显等认 为法律运行“是指作为一个动态过程的法律在社会中的形成与变化、实藏、执行、遵 守等”。o 换言之，前一种观点主张法律运行不包括法的创制，后一种观点主张把法的 创制作为法律运行的一个环节或阶段。本文比较接受第二种观点，认为法律运行包括 法的创制和运行法律的一切活动。于是我们可以认为，法律运行是指作为社会有机构 成的法现象在社会运行中不断释放其功能、实现其价值、展开其精神的动态的不断循 环而又永无止境的运动过程。 从法律运行的相关概念来看，法律运行要求司法监督行政，因为法律运行过程中 包含着法律监督对法律运行维护活动。而且，现实中法律的运行并不总是正常状态， 一旦出现非常态，司法的监督矫正作用就显得尤为重要。由此可见，司法监督既是法 律运行的重要环节，又是法律运行保持常态所必需的特殊控制机制。 另外，抽象行政行为作为一种行政立法行为或制定行政规范性文件的行为，它属 于法律运行的特殊环节或特殊形态。一方面，抽象行政行为相对于具体行政行为而言， 本身就是近似于法律规范的创制，具有“准立法性”；另一方面，抽象行政行为相对 于立法机关的立法行为而言，它又是“执法”性行为，即执行“法律”而使之具体化 的行政行为，具有明显的“行政性”。这种双重特殊性决定了更需要对抽象行政行为 进行审查监督。 3 、人权保障理论 人权保障是现代世界各国法治发展的共同趋势。2 0 0 4 年3 月，十届全国人大二 次会议通过了中华人民共和国宪法修正案( 四) ，“国家尊重和保障人权”作为一 。王明扬：外国行政诉讼制度，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第1 5 5 页。 啦宗灵：法理学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 8 9 页。 。张文显： 法理学，法律出版社1 9 9 7 版，第3 1 9 页。 4 条重要原则也写入了我国宪法。人权的实现过程即是通过法律将人的应有权确定为法 定权，并在社会实践过程中，通过诸力的作用而使其得到实现的过程。而在行政相对 人的人权受到侵害时，司法审查是司法救济的重要方面，是保护人权的最有效的手段。 在相关的救济程序中，司法审查才是保障人权的基准程序。而抽象行政行为，尤其是 规章以下的其他规范性文件，其特点决定了其侵权性的极易产生。为了充分保障公民 的基本人权免受抽象行政行为之侵害，司法审查抽象行政行为便是必要的。 4 、保护少数人理论 严格地说，司法审查是一种“与多数人作对制度( c o u n t e r - m a j o r i t a r i a n ) ”，即 有与多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数入的基本入格与自由，因 此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。这一理论非常适合于对行政机 关抽象行政行为的司法审查，从某种意义说，司法审查制度实质并不反对多数人的意 见或者与多数人作对，而只是少数人也能进入立法过程，使少数人获得公平参与的机 会，这实际上也满足了大多数人的偏好。为了更好地保护少数人的利益，抽象行政行 为应该接受司法审查。 5 、诉权最大化理论 所谓诉权最大化理论，是指为适应人民不断增长的权益要求，国家应该提供尽可 能多的司法帮助和救济，诉权最大化理论是人民主权原则和宪政人权原则在司法制度 上的重要体现。我们主张行政权接受司法审查目的就是为了要最大化公民的诉权， 保障公民的权利。世界各国在司法审查范围上虽然宽窄有别，但审查范围不断扩大却 是共同的发展趋势，从而体现了国家保护诉权从无到有，从4 , n 大的发展趋势，由具 体行政行为到抽象行政行为，充分体现了诉权晟大化理论。 人民作为国家主权的所有者，有充分的权利监督国家行政机关的权力运用，防止 其越权。在法治社会中，人民拥有充分、及时、必要地寻求法律保护和救济的权利。 而对于一个国家来说，其国民是否能充分行使诉权，以制约行政权的膨胀和滥用，是 衡量其法治程度的重要标准。抽象行政行为更应该保护公民合法权益，实现依法行政。 。a l e x a n d e rm b r i c k e l ：e s t a b l i s h m c n ta n dg e n e r a lj u s t i f i c a t i o l lo f j u d i c i a lr e v i e w , n e w e l l p r e s s ，1 9 6 2 ，p p l 6 2 6 。王宝明、赵大光、任进、高秦伟：抽象行政行为的司法审查，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第 1 3 9 页。 5 二、国外抽象行政行为司法审查制度 西方法治在近千年发展过程中发现，在国家权力的构成中，行政权一直以来占有 绝对优势，使得立法权、司法权依附于它，而且过于强大的行政权也是引起权力腐败 的根源，这与他们建立法治国家的且标是相悖的。于是，西方国家对国家权力的研究 多集中在权力之间的相互制约，尤其是对行政权的制约。而在多年的理论探讨和实践 后，司法权对行政权的控制、制约逐步成为主要的规制权力的模式。因此，西方国家 对抽象行政行为的规制和监督也多采用司法审查的形式，而且均以建立比较成熟完备 的司法审查制度体系。 ( 一) 英美法系国家 抽象行政行为在英美法系国家和地区一般表现为行政机关制定的内部规则、法 令、法规等。在英美法系，一般不太注重对行政行为的研究，通常认为行政行为是公 共行政研究的范畴，行政法制关注法律对行政权力的控制。回当然，这并非是说在英 美法系国家和地区就不存在类似的具体行政行为和抽象行政行为。相反，现代社会每 个国家和地区的行政机关和行政组织，其实施一定的行为对国家的行政事务进行管理 和服务，都必须作出一定的具体和抽象的行政行为。 l 、发展与变迁 英美法系的司法对抽象行政行为的审查主要经历了以下几方面的演变过程。 首先，是法律保留时期。这个时期存在于资本主义早期，由于人们对封建专制还 心有余悸，所以在法学家“三权分立”思想的极力倡导之下，很多资本主义国家都将 立法权专属于议会。即法律只能由立法机关制定，行政机关负责执行立法机关制定的 法律，而司法机关同样负责执行立法机关制定的法律，在具体的适用当中可以就案件 内容进行合法的解释，但不能对法律进行合宪性解释。立法机关的绝对权威带来的是 行政的危机，因为行政机关的各种管理和服务行为必须要以议会的法律为依据，否则 行政权因为没有合法依据而面临着被否定的危机。行政机关亟需在法律规定的行政管 理权的范围内行使一定的制定和颁布法律和规定的权力。 因此，在法律保留时期，司法对行政的控制主要体现在对行政裁决行为的司法审 查和对行政机关在宪法或宪法性文件规定的权限范围内制定的法例和规章的审查，以 。 美 伯纳德施瓦茨：行政法，中国图文出版社1 9 8 1 年版，第2 3 页。 6 来判定其是否符合宪法和法律。 其次，授权立法时期。随着社会的发展，生活的不断复杂化，行政机关的执法方 式和手段逐渐不能适应现实状况的需要。特别是随着资本主义经济危机的加重，行政 事务逐渐体现出专业和技术化的去向，而这些是议会所不能驾驭的，于是议会的立法 程序越来越复杂，周期也越来越长。为了适应经济和社会发展需要，一些国家开始尝 试将立法权授予一定的行政机关行使，议会则通过制定授权法案对行政机关的授权立 法行为进行有效规制。行政机关至此拥有了行政立法权，从而可以制定法规、规章。 因此，在这一时期司法权可以对行政机关制定的法规和做的行政裁决行为进行监 督审查，可以依法决定法规的合法性和合宪性，对于违反法律甚至违反宪法的有权否 定其效力。 2 、现状与特点 综观英美法系国家和地区的司法制度，不难发现当前的英美法系在抽象行政行为 的司法审查方面体现以下现状和特点： 一是抽象行政行为必须接受司法审查。随着资本主义国家经济文化的发展，国家 权力也随之进行了重新的分配，行政权在原有的基础上又得到了加强，甚至相对于立 法和司法机关都具有了明显的优势，行政权的不断扩张让普通民众感到了恐惧。为 了避免行政权发展成为犹如封建专制一样的专制权力，也为了适应当前复杂的经济和 社会状况的需要，资本主义国家既要赋予行政机关一定的立法权，同时必须要对行政 权进行有效的制度控制。立法是对其的事前控制和监督，行政机关内部的程序法和救 济法实施中的控制和监督，司法则是对其事后的也是最后的控制和监督。由于在英美 法系中法官对于法律的理解和解释具有固有的优势，所以对抽象行政行为的合法性甚 至合宪性审查就显得十分权威。即可以在各案中对抽象行政行为进行审查，也可以就 抽象行政行为本身的合法性问题进行审查。 二是司法对抽象行政行为的审查包括了合法性与合宪性两方面。虽然同属于一个 法系，但在对抽象行政行为的审查方式上以英国和美国分别为代表的法律对其具体规 定还是有较大区别的。 首先是英国模式，英国的普通法院具有解释法律的权力，可以审查行政机关职权 行为的合法性，但是其不具有对抽象行政行为的合宪性审查权。按照英国议会主权体 。 美 伯纳德施瓦茨：行政法中国图文出版社1 9 8 1 年版，第5 6 页。 7 制，对于抽象行政行为的合宪性审查权属于上议院的枢密院。所以，英国的法院对于 行政机关的抽象行政行为主要是审查其是否符合成文法和判例法的内容和精神，而不 审查其合宪性。 其次是美国模式，美国司法对抽象行政行为的审查最为全面。从1 8 0 5 年的“马 伯里诉麦迪逊”案之后，最高法院便取得了对宪法的解释权，违宪审查制度在美国开 始正式确立。回所以美国的法院对抽象行政行为的审查包括了合法性和合宪性两个方 面。 三是对抽象行政行为的司法审查主要对象是程序上的争议。“任何人未经法院审 判不能判定有罪”；“任何人不能成为自己的法官”；“任何人有为自己的行为辩解的权 力”这三条古老的自然法准则充分说明了在英美法系，其法律制度的核心就是关注程 序正义。圆所以司法机关在审查抽象行政行为的时候，只是关注抽象行政行为的起草、 制定过程、表决通过、生效实施等程序方面是否公正。 ( 二) 大陆法系国家 大陆法系国家对抽象行政行为的控制，一般是通过独立的行政法院进行行政诉 讼，实质上还包括违宪审查机构对抽象行政行为的合宪性审查。如法国在议会设立的 宪法委员会、德国设立的宪法法院。西 1 、发展与变迁 大陆法系国家的宪政体制的变迁，决定了行政法院对政府的抽象行为的监督在不 同的历史时期有着不同的内容和形式。 首先，行政法院的监督。大陆法系国家普遍建立了行政法院，对于行政机关抽象 行政行为的审查经历了行政法院的审查和宪法监督机制的全面审查两大阶段。法国于 1 8 0 4 年建立了国家参事院，起初是作为拿破仑的咨询机构负责对行政案件的处理提 出自己的观点和意见。直到1 8 7 2 年国家参事院才真正获得了独立的处理纠纷的能力， 并开始更名为法院的最高行政法院。也在很长的一段时间内，法国内部的行政组织与 公民之间发生的行政纠纷由法国最高行政法院审理。随着社会发展，行政权力与公民 之间的关系越来越密切，纠纷也随之多而杂，由此法国开始建立受理行政诉讼的上诉 法院，并在全国建立行政法庭。德国的行政法院最早建立于毗邻法国的巴登邦，德国 。王名扬：美国行政法，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第2 5 页。 。胡建淼：比较行政法法律出版社2 0 0 2 年版第5 6 页。 。连如玉：德国宪法监督冲突机制述评，载德国研究2 0 0 2 年第l 期，第2 4 页。 8 统一后就在全国范围开始全面地建立行政法院。 其次，违宪审查的监督。行政法院对行政权力的控制，对行政纠纷的处理并不能 完全解决行政权力造成的宪政危机，因为行政法院解决的是行政行为的合法性问题， 事实上行政行为特别是像行政立法行为这样的抽象行政行为可能涉及的是违宪问题。 对于此类问题行政法院就束手无策了。因此法国在1 9 5 8 年的宪法中就设计了在议会 中设立宪法监督委员会，而德国在魏玛宪法和1 9 4 9 年宪法法院法和德意志联邦基本 法中也设立了宪法法院。 大陆法系国家建立的宪法法院和宪法委员会经过历史证明，这种宪法监督机制保 证了抽象行政行为的合宪合法性。 2 、现状与特点 大陆法系经过多年发展和改进，在抽象行政行为司法审查制度方面已经比较完 善。主要表现在以下几个方面： 第一，司法审查的对象多元化。这主要是因为抽象行政行为在大陆法系国家可以 有不同的公法组织制定实施。在法国，行政组织除了行政机关还包括中央国家机关和 地方公共自治团体以及公务法人；圆在德国，除了国家行政机关和自治团体之外，还 有一些专门的公立公益机构也有权实施行政裁决行为和制定一定的法令、规章等抽象 行政行为。所以行政法院和宪法监督机构必须同时对各种具有公共行政权的行政主体 制定的抽象行政行为进行监督。 第二，司法审查的体制比较合理。首先是行政法院的审查，法国的行政法院在法 律性质上，属于行政组织的序列，是在行政机关内部设立的对违法的行政行为的救济 程序。按照孟德斯鸠的理论，国家的三种权力之间应当相互独立相互制约防止国家权 力的滥用。于是法国就产生了与美国不同的宪政体制，行政系统方面产生了独立性很 强的行政法院。而在德国，行政法院是司法机关的组织部分，是不同于普通法院的独 立法院。其次是在大陆法系，除了专门的行政法院，宪法监督机构对行政机关的抽象 行政行为的合宪性方面的监督也是不可或缺的。法国的宪法委员会和德国的宪法法院 就是专门对抽象行政行为进行合宪性的监督，这样就形成了十分全面地对抽象行政行 为的监督机制。 第三、司法审查的标准较为恰当。大陆法系由于行政案件和普通案件在管辖权上 。胡建淼：比较行政法，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 4 页。 。王名扬：能国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版第7 8 页。 9 进行了分离，由此就发生了行政法院和普通法院两类法院之间在管辖权上存在的冲 突。因此解决行政诉讼的标准或者司法审查的标准就显得十分重要，在这一点上，法 国的行政法在历史发展过程中先后形成过公共权力标准、公务标准、混合标准等。公 共权力标准，主要关注行政主体的行为性质是否是国家的公共行政管理权利。凡是行 政主体实施的此类体现公权力的行为即必须接受行政法院审查。公务标准是一定的组 织的行为，是为了私人的利益还是为了实现一定的公共利益。公务标准扩大了行政法 院的受案范围，只要是为了公共利益的行为都应该属于行政法院的管辖范围。而随着 社会发展以上两个标准都不能适应行政事务越来越复杂、专业的需要。由此，在法国 又发展出了多元标准，法官在审理案件时候根据不同的案情需要使用不同的审查标 准，从而使得对公民权利保护和对行政权力监督更加的密切。 ( 三) 各国抽象行政行为司法审查的共性 通过上述两部分的内容，可以归纳出当前国外各国对抽象行政行为的司法审查制 度主要有以下共性和特点： 1 、不论是英美法系还是大陆法系国家，其司法审查的对象都是十分宽泛的，一 般包括：法律、行政法规、条约等。虽然其司法审查的对象和范围并不完全相同，但 相同的一点是对于抽象行政行为是各国司法审查的共同对象。可见，在西方各国对抽 象行政行为进行司法审查是非常普遍的。 2 、在对抽象行政行为的司法审查机构体制的设置方面主要有三种模式：一是普 通法院审查制，主要代表国家有美国、日本、加拿大、澳大利亚、墨西哥及阿根廷等； 二是宪法法院和行政法院审查制，代表国家有法国、德国、意大利、奥地利等欧洲大 陆国家：三是普通法院、宪法法院和行政法院都有权审查的制度，主要以比利时为代 表。 3 、在对抽象行政行为司法审查方式上，采用普通法院审查制的英美法系国家主 要采取事后的、具体的、附带的审查方式；而大陆法系则多采用预防性审查、抽象性 审查、控诉性审查等方式。 4 、对抽象行政行为司法审查的价值标准主要有：不履行法定义务、超越职权、 滥用权力、违反程序和形式等。 5 、对抽象行政行为进行司法审查的效力主要体现为：一是对法律、法令合宪性 或合法性审查的裁定具有法律效力：二是被裁定为违宪或违法的法律、法令将事实上 1 0 或被正式宣布失去法律效力；三是该裁定一般具有溯及既往的效力；四是该裁定一般 也具有面向未来的效力；最后，该裁定具有个别效力或一般效力。 三、我国抽象行政行为司法审查的现状及问题分析 ( 一) 当前我国抽象行政行为司法审查的立法现状 我国现行宪法规定：( 1 ) 全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不 适当的决定：( 2 ) 全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政 法规、决定和命令，有权撤销省、自治区及直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律 和行政法规相抵触的地方性法规和决议；( 3 ) 国务院有权改变和撤销各部委发布的不 适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命 令：( 4 ) 县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；( 5 ) 县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下 一级人大的不适当的决议：( 6 ) 县级以上的地方各人民政府有权改变或者撤销所属各 部门和下级人民政府的不适当的决定。此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人 大及其常委会制定的地方性法规，须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单 行条例须报全国人大常委会批准后生效：自治州、自治县的自治条例和单行条例须报 省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。 2 0 0 0 年7 月1 日起施行的中华人民共和国立法法第8 9 条规定：“行政法规 报全国人民代表大会常务委员会备案”；“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地 方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案：较大的市的人民政府制定 的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案”；“根据授 权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案”。 1 9 8 9 年4 月4 日通过的中华人民共和国行政诉讼法第1 2 条第2 款规定，对 于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起 的诉讼，人民法院不予受理。 1 9 9 9 年4 月2 9 日通过的中华人民共和国行政复议法第7 条就纳入行政复议 申请范围的抽象行政行为的范围和方法作出了规定：“公民、法人或者其他组织认为 行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议 时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：( 1 ) 国务院部门的规定；( 2 ) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；( 3 ) 乡、镇人民政府的规定。前款 所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法 1 2 规办理。”可见我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复 议的受案范围之外，且对抽象行政行为不能直接提起行政诉讼，而仅仅是司法审查的 间接审查对象。 ( 二) 我国抽象行政行为司法审查的理论研究现状 1 9 8 9 年4 月4 日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和 国行政诉讼法，1 9 9 0 年1 0 月1 日该法正式实施。该法第2 条规定“公民、法人或 者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权 依照本法向人民法院提起诉讼。”第5 条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政 行为是否合法进行审查。”在1 1 条、1 2 条具体列举了和概括了人民法院可以对具体 行政行为进行审查的范围以及不予受理的情形。上述规定表明，具体行政行为是我国 司法审查的直接对象。而对于抽象行政行为是否是我国司法审查的对象的问题，在我 国行政法学界有不同的观点，其核心是对中华人民共和国行政诉讼法第5 3 条关 于。人民法院审理行政案件时要参照规章”的不同理解。 第一种观点认为，“此处的参照，其含义实际上是指适用”。理由是，规章属于 法的范畴，法院对规章进行参酌、鉴别，实际上是对规章的审查，这是违背中华人 民共和国行政诉讼法关于人民法院不审查抽象行政行为的总则规定的。因此，人民 法院不能审查抽象行政行为。 第二种观点认为，“参照不是直接引用，而是在行政审判中把握规章的精神”。 因 此，人民法院能够对抽象行政行为进行完全的审查。理由是，规章总体质量不高，不 能作为审判的依据；如果人民法院审查行政机关依据规章做出的具体行政行为，又要 依照该规章判断其是非，势必对原告不利，有悖于行政法治原则。 第三种观点认为，“人民法院在行政司法审查中对规章进行鉴定、评价，并不意 味着法院对规章行使司法审查权”，o 但是“行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件 时参照规章的规定，体现了人民法院对规章具有一定的司法监督权”。理由是，首先， 目前的规章的质量和所处的重要地位决定了人民法院在审理行政案件时，既不能直接 依据规章也不能不抛弃规章，只能是先参酌、评价然后决定是否适用：其次，从词义 。孟宪飞：行政诉讼中的法律适用载法学研究1 9 8 9 年第6 期。 。王德意、龙飞：行政诉讼实务导论，法律出版社1 9 9 1 年版。 。罗豪才：中国司法审查制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版第4 6 页。 。应松年：行政诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 4 版，第2 8 2 页。 1 3 上看，参照不同于参考也不同于依照，而是应该参酌之后而取舍，决定是否依照：最 后，人民法院对规章的鉴定、评价与司法审查虽然都包含有确认的意思，但两者确认 的前提、程度、效力都不同，这种确认实际上是人民法院审查具体行政行为是否合法 的一个重要内容。 第四种观点认为，人民法院审查具体行政行为时参照规章，“实质上是对抽象行 政行为的间接审查”。这意味着我国人民法院具有对抽象行政行为的司法审查权，这 种理解符合我国行政诉讼立法的本质精神。 本文比较赞同第四种观点，即在我国抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。 因为在我国司法审查是指司法机关运用司法权对行政机关行政行为的合法性进行审 查的一种制度，抽象行政行为作为行政机关行政行为的一种自然应该接受司法的审 查。 ( 三) 我国抽象行政行为司法审查的司法实践现状 目前我国各地法院对抽象行政行为主要有以下几种处理方式： 第一，法院认为被告依据的抽象行政行为是合法的，在判决书中直接确认其合法。 例如，四川省成都市中级人民法院在徐立平诉邛崃市民政局一案的( 2 0 0 0 ) 成行终字 第8 5 号行政判决中指出：“被告民政局在本市未制定出城市居民最低生活保障标准的 情况下，参照成都市民政局、财政局联合发布的关于完善城市居民最低生活保障制 度的通知的成民发 1 9 9 9 1 6 0 号文件。该文件与现行有效的法规不相冲突，经审查 内容合法，被告民政局即依据城市居民最低生活保障条例第8 条第2 款的规定和 参照邛崃市人民政府的邛发 1 9 9 8 1 9 1 号文件，以及成都市民政局、财政局制定的成 民发 1 9 9 9 1 6 0 号文件规定，作出原告一户不符合邛崃市享受城市居民最低生活保障 待遇对象的条件的决定，适用的法律法规正确。”在该判决中，成都市中级人民法院 对被诉具体行政行为所依据的抽象行政行为进行了审查，并且确认其合法。o 第二，法院认为被告所依据的抽象行政行为违法，在判决书中作出一定的评价， 并指出被告应当适用合法有效的法律规范。法院在做出这种判决的时候，通常都会非 常谨慎的表述，否则可能被视为超越了司法审查权，从而遭受许多压力。例如，河南 省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的( 1 9 9 0 ) 。罗豪才：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第3 9 0 页。 。王宝明、赵大光、任进、高秦伟：抽象行政行为的司法审查，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第 1 6 9 页。 1 4 商梁行初字第6 2 号判决书中认为，被告适用的河南省查处生产、销售假冒伪劣商 品条例的有关规定与产品质量法不一致，本案中被告属于使用法律不当。该案做出 判决后，该法院被认为超越司法审查权受到相关部门的调查，后因最高人民法院的出 面协调方得平息。回 第三，对法院在审理中认为行政机关的行政解释相互矛盾，向最高人民法院请示， 最高人民法院在答复中判定，然后再有审理法院适用相关行政的解释。人民法院在审 理有些行政诉讼案件过程中不得不审查某些抽象行政行为，但由于我国现行制度，当 法院发现行政机关之间的行政解释相互矛盾，而这种解释的矛盾还直接影响着案件的 判决结果时，认为自己不具备判定权，故而向最高人民法院请示，然后依据该批示对 案件作出判决。 第四，依据法律规定由最高人民法院对抽象行政行为的合法性进行认定，在由审 理法院适用。 第五，法院在审理案件中对行政机关的抽象行政行为审查后认为其违反上位法律 法规，不予适用。 第六，在实践中多数法院的做法是在审判时回避抽象行政行为是否合法的判断， 即不对抽象行政行为的合法性进行认定，而直接使用更高位阶的法律规范来判决。 ( 四) 当前我国抽象行政行为司法审查的存在的问题 通过以上对我国在抽象行政行为司法审查的立法、理论研究以及司法实践的现状 的研究和分析，可以看出当前我国对抽象行政行为的司法审查主要存在以下的问题： 第一，当前我国抽象行政行为司法审查具有问接性。从以上的分析可以看出，我 国现有的抽象行政行为司法审查具有间接性。首先，抽象行政行为的司法审查在我国 虽然有宪法上的依据但并非是明示的，而是默示的宪法依据。其次，抽象行政行为只 是我国现有司法审查的间接对象。根据中华人民共和国行政诉讼法，由人民法院 对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权，但是，相对于具体行政行为而言， 抽象行政行为还没有被纳入我国行政诉讼的受案范围，人民法院不能受理对抽象行政 行为的起诉而进行直接的司法审查。也就是说，我国公民、法人或者其他组织不能直 接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查，这就意味着当行政相对人的合法权 。王宝明、赵大光、任进、高秦伟：抽象行政行为的司法审查，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第 1 7 0 页。 益受到抽象行政行为的侵害时，将失去救济途径，这与我国当前大力建设社会主义法 治国家的理念是相悖的。 第二，当前我国抽象行政行为司法审查具有附带性。在我国，人民法院只能在受 理审查具体行政行为时候，才能附带的审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规 范性文件的合法性，法院并不篚离开具体行政行为的诉讼而直接去对抽象行政行为进 行审查和监督。因此说，当前我国抽象行政行为的司法审查具有明显的附带性。 由于其附带性，有学者认为，我国的抽象行政行为司法审查属于“选择适用审 查”。我国现行政治制度下，抽象行政行为由上级行政机关和权力机关审查决定的制 度已经形成并从制度上确保抽象行政行为的合法性。由此公民不能仅对抽象行政行为 提起行政诉讼。因此当抽象行政行为侵害到了公民的权益时，除了行政机关和权力机 关的审查外，公民只能期待法院对其进行附带性的审查，而这种审查通常也是有范围 的，一般仅为规章以下的抽象行政行为。 第三，当前我国抽象行政行为司法审查具有有限性。具体表现为，一是人民法院 即使对抽象行政行为进行审查也仅仅限于合法性审查，而不包括合理性审查；二是人 民法院再审查后，只有选择是否适用该抽象行政行为的权利，而没有判定其是否合法 的权利；三是人民法院不能撤销违法的行政规章或者宣告其无效：四是人民法院在某 一具体案件中对违法的抽象行政行为的不适用，仅仅是对于本案有效，而不具有普遍 约束力。而这些对于充分监督抽象行政行为、行政机关依法行政等都是极为不利的。 。刘俊祥：论我国抽象行政行为的司法审杏现代法学1 9 9 9 年第6 期，第7 0 - 7 1 页。 。傅思明：中国司法审查制度。中国民主法制出版社2 0 0 2 年版，第2 6 3 页。 1 6 四、完善我国抽象行政行为司法审查的理由分析 抽象行政行为必须接受法律监督，这已为世界各国的法治经验所证明。法律监督 的形式一般包括立法监督、行政监督及司法监督。在实践中，司法监督方式更为直接、 有效。虽然我国法律对抽象行政行为法律监督进行了详细的规定，但由于缺乏有效的 司法审查机制，导致了公民、法人及其他组织的合法权益不能得到有效的保护。所以 必须建立有中国特色的抽象行政行为司法审查制度以适应我国法治社会的建设。 ( 一) 完善我国抽象行政行为司法审查的必要性 人类数千年来的历史证明，对于公共权力如果不加以监督和制约，就必然导致权 力被滥用。现代行政与国民生活的密切关系导致了行政权的不断扩张，甚至人的生老 病死也总是离不开行政。正如英国宪法学家惠尔所说：。确实在二十世纪中叶，可以 说世界上的大多数人民是生活在政府的统治管理之中，特别是行政部门显得比宪法更 重要、更受尊重和敬畏”。圆由于与立法权、司法权等其他公共权力相比，行政权最经 常、最广泛、最直接的涉及行政相对人的权益，且行政权实施的程序远不及立法权与 司法权行使的程序严格、公开，从而使行政权最容易导致滥用和腐败。正是基于以上 原因，建立和完善对行政权的监督、制约、规范机制是必要的、必须的，而司法审查 无疑是这些监督之中最有效力的一种。因此，建立和完善我国的抽象行政行为的司法 审查制度是十分必要的。这种必要性主要体现在： 首先，完善抽象行政行为的司法审查是人权和公民权保障的需要。完善抽象行政 行为的司法审查有助于健全我国民主制度，更好地保障人权和公民权。因为行政诉讼 所解决的是公民个人的私权利面临公权力的侵害时的救济问题，它的完善和发展能够 给公民提供一个权利维护的平台，确保国家公权力不会轻易侵犯公民权益并一旦侵犯 将受到有效追究。加强人民法院对抽象行政行为的司法审查后，公民、法人和其他组 织就可以间接的或者直接的对抽象行政行为对其合法权益的损害，诉请人民法院进行 司法审查、裁决，这可以使我国宪法中规定的公民的监督权法律化、制度化。从人权 保障的现实需要来看，也要求健全抽象行政行为司法审查制度，同时这也是建设民主 政治和法制国家的本质要求。掌握公共权力的行政机关为了实现社会的治理，可以对 社会公众加以义务的约束，但各种义务的设定都必须以保护人民的法定权利为出发 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第1 2 页。 。 英 惠尔：现代宪法，甘藏春等译，宁夏人民出版社1 9 8 9 年版，第4 页。 点。行政管理领域所涉及的公民的各项合法权益都是人权所不能分割的重要内容，而 人权具有独立的价值，因此，公共权力应以保障公民、法人和其他组织的合法权益为 一切活动的宗旨。一个国家的最基本的秩序价值包括国家权威和人权保障，对于行政 机关及其工作人员而言应该树立和加强人权保护的观念，因此，当公民、法人和其他 组织的合法权益受到行政机关的侵害时，理应允许其向人民法院提起行政诉讼。起诉 的对象当然包括抽象行政行为和具体行政行为。但当前的实际情况是当发生抽象行政 行为侵害相对人权益时，由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度，相对人在 受到侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，既 不利于对相对入的保护，也影响社会的稳定。 其次，完善抽象行政行为的司法审查是改变其违法现状的需要。由于立法排除了 对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，导致抽象行政行为 违法问题日趋严重。一方面，立法中的部门保护主义和地方保护主义比较突出。主要 表现为：抛开法律体系的科学性和完整性，不适当的追求。建立和完善”本部门、本 地区的“法律体系”；通过立法片面的强化自己的行政权力，而对自己应该承担的义 务尽量排斥，使制定规范性文件等抽象行政行为成为争权夺利的工具；滥用手中的行 政规章权和法律解释权，根据自己的利益需要而随意制定法规、进行法律解释等。另 一方面，现阶段行政规章的制定缺乏严格的程序，立法技术和质量都不高，权限划分 不明。存在规章和法律、法规不一致，规章之间的冲突、甚至部分规章严重越权的现 象。再者，在制定规范性文件上，也存在不少问题。主要表现为：制定主体混乱，随 意性很大，越权情况严重，内容与上级规范性文件不相符合甚至是冲突等。最后，重 复立法情形比较普遍。重复立法不仅增加了立法的成本而且更为直接后果是弄乱了法 的位阶，给正确适用法律带来难度。虽然对于抽象行政行为的监督有许多方式，但人 民法院作为依法通过诉讼程序对行政机关进行审查监督的专门机关，它有其他审查监 督方式所不具备的优势。因此完善对抽象行政行为的司法审查，健全司法审查制度是 我国建设法治社会、推进依法治国、依法行政的必然要求。 再次，完善我国抽象行政行为的司法审查也是抽象行政行为本身性质的需要。抽 象行政行为是行政机关针对非特定相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复使用 的规范性文件的行为。由于针对的是不特定的多数人，而且往往还是具体行政行为的 操作依据，所以这类行为如果违法，其危害程度将远远大于一个具体行政行为或者事 实行为所造成的危害。因为具体行政行为针对的是个别人，即使违法，对相对人造成 1 8 的损失也是局部的，但抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次， 具有反复性、层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。抽象行政 行为的合法与否直接关系到制定出的行政法规、规章和具有普遍约束力的规范性文件 的良恶。因此，一旦他们违法或者不适当，将造成对相对人权益的广泛、普遍而严重 的损害。所以非常有必要完善抽象行政行为的司法审查制度。 最后，世贸组织规则的“要求”。中国“入世”后，现有的行政行为司法审查理 论与规则与w t 0 的规定中存在冲突或不一致的地方亟待解决。服务贸易总协定第 6 条规定：。在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切 实可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务 贸易的行政决定作出迅速审查。如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸