（宪法学与行政法学专业论文）民营化的政府规制问题研究.pdf

民营化的政府规铝l j f - j 题研究中文提要 民营化的政府规制问题研究 中文提要 2 0 世纪7 0 年代以来，伴随着凯恩斯学派国家干预主义的衰落、政府失灵和科技进 步等时代背景的变化，为了促进经济增长，改善政府职能，优化资源配置，在全球范 围掀起了放松规制和民营化运动的浪潮。在某种意义上，我国2 0 世纪7 0 年代末以来的 改革开放过程可以被认为是政府不断放松行政规制、进行民营化尝试的过程。民营化 虽在实践层面上得已展开，但仍存在许多法律上的问题需要解决。本文将理论综述和 实证分析相结合，试图从理论和实践两个方面对现行民营化的政府规制进行总结。在 借鉴国外典型国家相关经验的基础上，通过深入剖析中国民营化的政府规制存在的问 题，试图从规制目标、规制主体、规制手段、规制程序等方面进行论述。 关键词：民营化、政府规制、特许经营、独立管制机构 作者：黄倩 指导老师：王克稳教授 t h es t u d yo ng o v e r n m e n t a lr e g u l a t i o no fp r i v a t i z a t i o n a b s t r a c t f r o m19 7 0 s ，w i t ht h ec h a n g e de r ao fd e c l i n eo fk e y n e st h e o r yw h i c hs u p p o r tt h e o p i n i o no fn a t i o n a li n t e r v e n t i o ni ne c o n o m y , g o v e r n m e n ti n v a l i d a t i o na n dt e c h n o l o g y p r o g r e s s ，t h ec a m p a i g no fd e r e g u l a t i o na n dp r i v a t i z a t i o na r et h r i v i n ga c r o s st h ew h o l e w o r l di no r d e rt oa d j u s te c o n o m gi m p r o v ef u n c t i o n so fg o v e r n m e n ta n do p t i m i z e r e s o u r c e s u n d e rt h i sk i n do fg l o b ei n f l u e n c e ，c h i n aa l s ob e g i nt or e f o r mt h ep r o d u c i n g a n ds u p p l y i n gm e c h a n i s mo fp u b l i cu t i l i t i e ss i n c et h ee n do f19 8 0 s u n d e rt h ep r o m o t i o n o fg o v e r n m e n ta n di n v e s t o r si n s i d ea n do u t s i d et h es t a t e ，a f t e rap e r i o do fp r a c t i c e ， p r i v a t i z a t i o ni nc h i n ah a sm a d es o m ea c h i e v e m e n t s w h i l ea l o n gw i t ht h i sp r o c e s s ，m o r e a n dm o r ep r o b l e m sa p p e a r e da n dg r a d u a l l yb e c a m et h eo b s t a c l e so ft h er e f o r m t h i s a r t i c l ew i l ld e t a i l e d l ya n a l y z et h ec u r r e n ts i t u m i o no fg o v e r n m e n t a lc o n t r o l l e dl e g a l s y s t e mf o rt h ep u b l i cu t i l i t yi nc h i n a t h ea u t h o rf o r c e so nt h ep r o b l e m sa r i s i n gf r o ms u c h s i t u a t i o n ，a n dr e f e r st ot h ep r a c t i c a le x p e d e n c ea b o a r d ，t h e np r o v i d e ss u g g e s t i o nf o rt h e c o m p l e t i o no fg o v e m m e n t a lr e g u l a t i o nl e g a ls y s t e ma n df u r t h e rg i v e sc o n s i d e r a t i o ni n r e s p e c tw i t hr e g u l a t i o na i m ，r e g u l a t i o no r g a n ，r e m e d ym e t h o da n dr e g u l a t i o np r o c e d u r e k e yw o r d s ：p r i v a t i z a t i o n ；g o v e r n m e n t a lr e g u l a t i o n ；c o n c e s s i o n ；o b l i g a t i o no f r e g u l a t i o n ； w r i t t e nb y h u a n gq i a n s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rw a n gk e - w e n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：叠绪 e t 期：研究生签名：煎鱼期： 学位论文使用授权声明 姗：；缈圬 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：董篮 日 导师签名：妻么蔓毯日 期：塑量：生：堡 期：忍巫：堑：! f 民营化的政府规制问题研究序言 序言 民营化改革既是各国在公共选择理论和新公共管理模式倡导下进行的一场行政 管理领域的变革，也是各国政府在包括公用事业在内的经济领域内进行的一场经济革 新。最先带动民营化浪潮的运动是由1 9 7 9 年英国撒切尔夫人大力推行的民营化 ( p r i v a t i z a t i o n ) 政策。在英国之后，一些西方发达国家，诸如美国的里根政府，也极 力推崇实现政府部分功能的市场化和民营化。受美国与英国民营化潮流的影响，目前， 包括发达国家和发展中国家在内的八十多个国家不同程度的推行了民营化政策，行业 涉及电信、电力、石油、机场、铁路、港口等，民营化制度在世界各国正进行的如火 如荼。 这场民营化运动的起因主要是为了解决财政危机、效率困境以及行政成本负担过 于沉重的问题，西方国家期望通过民营化的改革模式，打破政府在社会公共产品供给 方面的垄断局面，建立公私机构之间的合作竞争关系，从而提升政府在公共产品的提 供和服务方面的输出质量和效率，实现社会公众自由选择权以及个性需求的满足。我 国民营化运动亦起始于上世纪8 0 年代，现已在公共行政领域广泛铺开。从行政法的 视角对民营化进行研究具有如下两方面意义： 1 有利于为各种民营化的方式确定规则。在民营化过程中，政府可采取多种方式， 将政府职能转移给民间主体，而这些手段和方式的运用需要遵循相应的法律规则。行政 法对民营化的手段、方式的研究将有助于明确各类民营化方式的性质，其受公法约束的 程度，以及应遵守的公法规则。 2 有利于保护民营化中“消费者”的利益。凡事都具有两面性，民营化也不例 外，其不仅具有正面意义，也会产生负面效果。民营化的负面效果之一就是承担公 共任务的私人主体在对利润的追求同时，可能损害原国家行政下的消费者利益。行 政法对民营化的政府规制手段进行研究，以及建构有效的规制主体，减少民营化的 负面影响，为民营化中消费者的权益保护提供更多的理论支持。 作为国家经济基础领域的一项重大变革，民营化运动在很大程度上影响了作为上 层建筑的国家行政管理的模式设计，以及法律( 尤其是公法) 理念和研究范式的改革。 。 美 菲利克斯a 尼格罗：公共行政学简明教程) ，郭晓来等译中共中央党校出版社1 9 9 7 年版 1 民营化的政府规制问题研究 序言 西方国家、主要是英美国家，对于民营化规制的制度建构以及理论探讨由来已久，已 经形成了非常成熟的理论体系和完善的实践操作。经济学家、法学家以及行政管理学 者们共同努力，在政府对民营化规制方面形成了大量的理论论述。相对于美国等发达 国家对民营化政府规制理论探讨的成熟，我国在这方面显得还非常稚嫩，并且目前的 主要研究结果集中在从经济学视角进行探讨，法学方面的研究成果相对较少。因此， 笔者斗胆对一些问题提出自己些许不很成熟的看法，希望对我国的民营化改革以及政 府规制体制完善和构建提供一些有用的参考建议。 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 一、民营化的源起 第一章民营化概述 一谈到民营化，似乎就能联想到政府效率低下或者程序不符合社会与政治环境的 期待。由于政府进行的改革无法改善效率低下、程序拖沓的现状，于是民意强调应该 切实注入“企业精神 ( e n t r e p r e n e u r s h i p ) 才能提升资源效率。一般认为，最先带动 民营化风潮的运动是由1 9 7 9 年英国撒切尔夫人大力推行的民营化( p r i v a t i z a t i o n ) 政 策。圆这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主 要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包 等方式鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。在美国，自1 9 8 0 年里根政 府上台之后，历届政府都雄心勃勃地推行民营化战略。美国民营化的适用范围极其广 泛，除了公用事业之外，包括监狱管理、戒毒戒酒、消防、铸币甚至军务在内的事项 也不同程度地吸收私人部门参与。受美国与英国民营化潮流的影响，全球性的民营化 运动( p r i v a t i z a t i o nm o v e m e n t ) 兴起于二十世纪八十年代，它正在以范围的扩大化、 方式的多元化以及运作的法制化而席卷全球。 如今民营化已经成为世界性的潮流，其兴起的原因可依其在形成过程中的现实原 因和理论原因分述之： ( 一) 民营化兴起的原因 1 现实原因 ( 1 ) 摆脱效率困境 民营企业存在的目的与所有权的归属较为单纯，赚取利润以及寻求效率的提高是 民营企业的唯一目的。而政府机关的官僚系统并不以效率为最终标准，也不以利润的 创造为目的。所以，根据古典经济学派的经济效率的观点，认为民营企业比政府机关 具备较高效率的诱因制度。 d 公共服务活动及资产所有权的缩减。 。d a v i dp a r k e r ：p e r f o r m a n c e ，r i s ka n ds t r a t e g yi np r i v a t i z e d ，r e g u l a t e di n d u s t r i e s ：t h eu k se x p e r i e n c e t h e i n t e r n a t i o n a lj o u r n a lo f p u b l i cs e c t o rm a n a g e m e n t v 0 1 1 6 ，2 0 0 3 p g 7 5 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 ( 2 ) 解决财政危机 民营化的推动目的之一就是解决财政经济问题。从宏观经济的角度看，经济发达 国家在2 0 世纪中期所遭遇的高失业率、高通货膨胀率和低经济增长率这三大并发症 所引起的经济停滞、政府财政困顿是民营化产生的现实背景。激发经济活力，摆脱财 政困境，促进经济增长就成了民营化产生的现实原因。公共部门由于受到政府以及法 律的高度保护而缺乏竞争力，不仅经营效率低于民营企业，而且公共部门又在不断扩 充人事及各项成本支出的规模，成为政府支出的一大包袱。例如2 0 世纪8 0 年代在英 国以及其后在澳大利亚等国公共行政和公共管理领域发生的变革都是由于困难时期 的经济改善引起的。日本第一次石油危机之后，财政形势迅速恶化，也直接导致了 国铁、烟草、电信三家公社的民营化。雷 ( 3 ) 降低交易成本 交易成本理论学者认为任何产品或服务的生产与提供，必须先衡量其交易成本， 此理论的贡献在于将交易成本的概念引进公部门，如何降低交易成本，是达成效率的 关键。事实证明运用民营化的方式签约外包，将公共服务转由非官僚机构承担能 够降低交易成本，所以，引进民间资本，增加私部门角色，推行民营化制度反映了交 易成本的特性，也是减少交易成本的一种方法。 2 理论原因 ( 1 ) 公共选择理论的复兴 美国经济学家布坎南被誉为公共选择理论的大师。他指出过去关于财政问题的讨 论，常忽略政治因素的干扰。行政官僚、民意代表以及利益团体利用扩张公营事业或 增加预算的方式，寻求各自的政治利益。在不重视同时也不需要重视经营效率背景下， 政府部门或是公营事业往往需要多一倍的成本完成原定的工作，导致国家长期财政收 支的不平衡。因此，除了预算平衡入宪之外，布坎南也主张国家应是缩小经济干预的 范围，而除了极少数情形之外，国家不应该干预经济。 即使在特殊情况下，国家最 好也通过间接手段，来调和供需关系。公共选择理论并不是排斥政府干预经济事务， 而是认为，民营化是为被提供者即公众，提供了一个自由选择提供者的机会。因为政 o 美 珍妮特- v 登哈特、b 罗伯特登哈特：新公共服务：服务而不是掌舵，丁煌译，中国人民大学出版 社2 0 0 4 年版，第1 3 页 o 陈建安：日本公有企业的民营化及其问题，上海财经大学出版社1 9 9 6 年版，第2 5 页。 。转引自张晋芬：台湾公营事业民营化，中央研究院社会学研究所2 0 0 1 年版，第2 7 页 4 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 府在资源的分配与使用上所发挥的功能，不一定比不完全竞争的市场所取得的效果 好：另外，政府官僚也有其私心，其所处的地位也容易拥有较充足的信息，谋取个人 利益。 ( 2 ) 新公共管理模式的变革 新公共管理理论对管理持有以下两个理念：管理的自由化和市场化。管理的自由 化指管理者必须从政府的繁文褥节中解放出来，政治家和其他人必须“让管理者来管 理”，因此，要放权并进行分权，使管理过程如人事、采购等合理化；管理的市场化 有两层基本内涵：一是竞争；二是私营部门管理的普遍化。新公共管理理论可以说 是直接促成了民营化在实践中的具体运用。 ( 二) 民营化的涵义 “民营化最早出现在1 9 8 3 年韦伯大字典中，是指经营方式的改变，即由传统 政府部门转变为专业经营团体进行企业管理。但是从民营化开始实行至今几十年期 间，这股潮流仍在不断扩展之中，而且每个国家依其自己的需要而赋予“民营化 不 同的实践方式。因此民营化到现在为止还是一个发展中的概念，很难周延的描述与定 义民营化。不过，依学者通说，认为狭义的民营化是指将国家资产、股份( 包含资产 所有权、所有权的其它权能及股东权) 移转至民间部门；而除狭义的民营化外，广义 的民营化还包含资源利用与经营效能提升、管制市场的开放与自由化固等涵义。 民营化大师萨瓦斯认为，民营化是指针对政府部门所拥有的资产及资产经营的相 关活动，逐步降低政府影响力，增强私人影响力的一种过程，这代表政府重新思考其 角色定位，以反映社会需求的一种努力。 萨瓦斯还指出，政府基本上对各种财物或 者服务有规划、服务及生产的功能。在此基础上，民营化意味着减少政府干预、增加 私有机制的功能来满足人们的需求。 笔者认为，民营化是指在各类公共活动及资产所有权上，政府角色的缩减，以及 私部门角色的增加的过程，目的是减轻公部门经营成本、降低财政赤字，提升效率以 o 美 珍妮特v 登哈特、b 罗伯特登哈特：新公共服务：服务而不是掌舵，丁煌译，中国人民大学出版 社2 0 0 4 年版，译者前言，第1 页。 os e e ，m a d s e np i r i e ，p r i v a t i z a t i o nt h e o r y , p r a c t i c ea n dc h o i c e ，w i l d w o o dh o u s e l t d p r e s s ，1 9 8 8 ，p p 7 - 1 3 s e e , l g r a yc 0 、 厂a n ，p r i v a t i z a t i o ni nt h ed e v e l o p i n gw o r i d ，g r e e n w o o dp r e s s ，1 9 9 0 ，p 6 。 圆e s s a v a s ，p r i v a t i z a t i o n ：t h ek e yt ob e t t e rg o v e r n m e n t ( c h a t h a m ，n j ；c h a t h a mh o u s e ，1 9 8 7 ) ，p 3 o 美】e s 萨瓦斯著：民营化与公私部门的伙伴关系，周志忍等译，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第4 页 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 及增进行政和为人民服务的质量。也就是说民营化意味着减少政府干预、增加私有机 制的功能来满足人们的需求。值得注意的是，民营化并不意味着国家承担公共行政义 务和责任的彻底免除，而只是表明私人部门在一定程度上参与到某些公共事务之中。 另一方面，民营化通常不属于一开始实施就即告完成的单次性公权力行为，而应该是 一阶段性、历程性的立法与行政行为。 二、民营化的方式与分类 ( 一) 民营化的方式 本文依上述定义综合民营化的实践方式如下：一般而言，常运用的民营化实践方 式有撤资( d i v e s t m e n t ) 、委托( d e l e g a t i o n ) 、替代( d i s p l a c e m e n t ) 及公私协力关系 ( p a r t n e r s h i p ) 等四种。分别说明如下： 1 撤资 撤资也称为股权转移即公用事业或资产转移民间。这意味着政府放弃一个企业的 某一职能或某一资产。撤资需要政府采取直接、明确的行动。此种转移类型的民营化 可以通过出售( s a l e ) 、无偿移转( f i e et r a n s f e r ) 及清理结算( 1 i q u i d a t i o n ) 等手段来 进行。 2 政府业务委托 即政府部门把部分或全部财产与服务委托私部门的生产活动。因为国家依然承担 全部责任，只不过把实际生产活动的经营权委托给民营部门，它要求政府持续而积极 地介入，并承担监督的责任。政府委托外包的方式有： ( 1 ) 签约外包( c o n t r a c to u t ) ，即政府将部分货品或服务委托民间提供办理。政 府可以通过与营利或非营利性民间组织签订承包合同的形式实现某一活动的民营化。 例如，地方政府运用合同承包方式提供直接面向市民的服务( 固体垃圾收集、路面修 护、街道清洁、积雪清除、树木维护等) 。合同承包的有效实施需要一定的条件：工 作任务要清楚地界定；必须存在几个潜在的竞争者；政府能够监测承包商的工作绩效； 承包的条件和具体要求在合同文本中有明确规定并能够保证落实。 o 政府再造，高雄市政府公教人力资源发展中心发行，高雄市政府公教人力资源发展中心编著，1 9 9 7 年9 月， 2 0 0 一之0 1 页 6 民营化的政府规制问题研究 第一章民营化概述 ( 2 ) 特许经营( c o n c e s s i o n ) ，是政府授予某一私人组织直接向公众出售其服务 或产品的权利( 通常是排他性权利) 。在这一服务提供形式中，公民直接向提供服务 的厂商支付费用，而政府的作用则是确保公司履行提供服务的义务。特许经营有两种 具体形式。第一种形式涉及到公共领域( p u b l i cd o m a i n ) 的使用，包括领空、街道、 地下空间、电波波段等。例如广播电视、航空、公共交通、市政基础设施建造。另一 种形式是租赁，即私营企业租用政府的有形资产从事商业活动，同时满足社会的公共 需求。 ( 3 ) 补助( g r a n t ) ，即政府通过提供补助来安排私营企业从事公共服务的提供， 由政府向非政府组织提供资金方面的资助，从而降低该组织依其提供的服务向公民的 收费。例如对教育、公共交通、住宅建设提供补助，要求其以低于市场价格的形式提 供公共服务。 ( 4 ) 抵用券( v o u c h e r ) ，由政府核发给有资格使用的民众，以指定消费某类货 品( 如食物、房租) 的方式。通常社会福利救济就通过此种方式实施。 ( 5 ) 强制( m a n d a t e ) ，是由政府以命令方式要求私部门支付强制性的服务，也 就是说政府把提供某一服务并承担相关成本作为对私营企业的法定要求。如失业保险 金，就是由私部门为政府分担或共同承担若干社会安全责任。 3 民间替代 当大众认为政府所提供的生产或服务不能满足社会的需求，而民间私部门则意识 到此种需求，为满足社会大众而提供生产或服务的过程。民间替代又可分为： ( 1 ) 功能不足的替代( d i s p l a c e m e n tb yd e f a u l t ) ，例如由于社会治安日趋败坏， 而警力则显现明显的不足，产生民间保全公司。 ( 2 ) 退离的替代( d i s p l a c e m e n tb yw i t h d r a w a l ) ，由于私人企业规模及市场占有 的逐渐扩张，政府部门决定缩减规模及资金之投入，以便于私有企业的发展。 ( 3 ) 解除规制的替代( d i s p l a c e m e n tb yd e r e g u l a t i o n ) ，修订法律法规，允许私有 企业对原本公有独占的市场环境实施挑战，即放松对特有领域的规制禁令，允许私人 资本参与竞争，以打破政府的垄断地位，甚至取而代之。 4 公私协力 公、私部门协力关系或称合伙、伙伴关系，公、私部门协力关系是一种理念，也 。胡敏洁：以私法形式完成行政任务一以福利民营化为考察对象，载政法论坛2 0 0 5 年第6 期 7 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 是“合作 的另一种型态，公、私部门协力关系不限专业上的结合，还包括互补、合 作的关系。 ( - - ) 民营化的类型 依据不同的标准，民营化可划分为不同的类型。依私人参与履行政府职能的强度， 可以将民营化分为形式民营化和实质民营化，这是民营化最主要的一种分类。此外， 民营化还可分为全部民营化与部分民营化。 形式民营化又称组织民营化，指法律并未改变公共行政的性质，但原执行的行政 机关却改为私法组织形式。也就是说，在保留行政任务的前提下，为符合行政任务的 特性，在人事、编制或预算等方面对行政组织进行公司化，而有别于一般行政机关的 组织设计。在行政组织民营化的形式下，其公共行政的性质并不改变，只是在行政组 织内部引入企业制的管理原则进行改革，其形式由私法性质的公司形式替代。 实质民营化是最典型且民间参与程度最强的民营化类型，实质民营化是指某项特 定行政事务的国家任务属性虽维持不变，但国家本身不再负责执行，而转由民间负责 或提供。例如市区旅客运输的国家任务属性维持不变，但国家不再亲自负责此项公共 服务的提供，而交由民间企业者提供此项服务。例如，2 0 0 2 年7 月，成都市市政公用 局将6 条公共汽车线路的特许经营权进行拍卖。将原有国有公交公司独家经营的公共 汽车线路有偿出让，这在我国还是首例。广东省从2 0 0 2 年起将基础设施、公用事业 领域向民间投资开放。鼓励和引导民间投资参与能源、交通、供水、污水处理等基础 设施及公共事业建设。经营性的基础设施项目也可以由民间投资。 就目前实务观察， 实质民营化多出现在不涉及公权力行使的给付行政领域。 三、民营化的界限 通过上述分析，可以看出民营化有利于摆脱财政困境，提高行政效率，降低交 易成本，那么是不是应该在所有尽可能的范围内推行民营化运动呢? 我们认为民营化 是一把双刃剑，如果不划定民营化的禁区，极易产生腐败现象，政府逃避责任的情 。李宗勋、詹中原、郑锡凯等合编：新公共管理政府再造的理论与实务，台北：五南图书出版有限公司1 9 9 9 年版，第3 4 4 3 5 3 页。 o 参见杨欣：改革与回应：民营化的行政法研究，政法大学2 0 0 6 年博士论文。 圆雉亚龙：公用事业市场化浪潮，见h t t p ：w w w s a n h a o w u n e t a r c p r i n t p a g e 。 o 杨海坤：公用事业民营化是一把双面刃，载法制日报2 0 0 4 年2 月1 9 日 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 形。所以，必须认真检讨政府与私人部门各自的责任分界与政府角色的再界定。民营 化作为新自由主义旗帜下政府职能反思的产物，是否有其不可逾越的界限? 有哪些因 素影响了民营化边界的厘定? 下文将针对这些问题作一探讨。 ( 一) 民营化的开放区域 民营化的开放区域就是可以完全实行民营化的区域。笔者认为，由于国有企业提 供的产品性质有所不同，在民营化中所处的地位自然就会不同，所以，提供竞争性强 的私人物品的国有企业，在理论上属于国家可放弃的领域，是民营化的开放区域。 在某种意义上，我国三十多年来的改革开放过程同时也是一个政府不断放松行政 规制、进行民营化尝试的过程。有学者指出，我国公共行政的民营化最初主要表现为 公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域( 供水、供热、供气、邮 政、电信、交通运输等公用事业或行业) ，由政府通过招标投标、与企业签订合同等 方式吸收民间资本参与经营和管理。根据国有资产管理委员会确定的调整和重组思 路，中央企业最终将保留8 0 至1 0 0 家，主要集中在资源、能源、冶金、汽车、重大 装备、商贸等对国民经济和国家安全具有重要战略意义的业务板块。“为实现这个目 标，该卖的卖、该并的并、该放的放。随着政府对国有经济宏观调控能力的提高，国 有股权所占份额应该降低，特别是国有独资公司，大部分可以改为股份制。 但是， 如何防止国有资产在出售过程中的流失? 因信息不对称等因素的存在，如何预先健全 各项防止“自我交易”的配套制度? 如何保障国有企业民营化过程及结果的公正性? 这是一项长期且技术性极强的工作。相关教训已经表明，在没有相应制度保障下的国 企民营化，只能沦为少数寡头对原有国民经济的掠占。 ( 二) 民营化的禁止区域 民营化的禁区是指不可以实行民营化的区域。由于国家行政的本质是确保公民生 存权的公共性，确保普遍公共利益，所以与公共性最贴近的国家行政的部分是不可民 营化的核心部分，被认为是民营化的禁区。主要有两类区域，第一类是干预行政，干 预行政大致包括：1 以维持公共安全、公共秩序为目的的秩序行政，如警察行政；2 通 。参见“多数央企将被卖、并、放，最终只保留8 0 至1 0 0 家”，2 0 0 5 年3 月1 5 日，来源自w w w x i n h u a c o m 9 民营化的政府规制问题研究第一章民营化概述 过向人民征收税费等，以取得国家所必须之财政收入的公共行政，如税务行政。 其中，有一个能引发激烈讨论的案例是美国监狱的民营化。美国司法部在1 9 9 6 年就将5 个监狱进行了民营化。但是美国律师协会公然指控监狱行政和矫正工作的民 营化措施违宪和违法，因为矫正行政工作属于国家行为( s t a t ea c t i o n ) 权责，而非属于 私人行为( p r i v a t ea c t i o n ) 范畴，二者之间的分界为美国宪法及法律明文规定，不可擅 以经济效益理由而妄加混淆。 支持监狱民营化的学者认为，公共主体放弃的只是政 策的执行而保留了政策的制定权。但是，这种区别政策的执行和制定是微不足道的。 例如私人监狱的警卫行使着影响犯人最基本自由权利( 包括饮食、淋浴、锻炼时间、 牢房条件、交通、工作分配、探访) 的裁量权。我们知道，私人目标和公共目标之间 发生利益冲突时，私人监狱的经营者会选择减少工作人员或雇佣不合格的看守以降低 成本，而无暇顾虑囚犯还有职员的安全问题。 笔者同意上述观点，认为干预行政无 论是决定的作出，还是决定的实际执行，因其涉及公民的基本人权，都不宜对其进行 实质民营化。 民营化禁区的第二类是提供纯公共物品的给付行政。纯公共物品是具有非排他 性与非竞争性的产品。所谓非排他性是指任何一个人的消费并不能排除其他人对这一 物品的消费，这方面经典的例子就是城市绿化。所谓非竞争性产品是指每增加一个单 位的消费，其边际成本为零，非竞争性有时也被称为非拥挤性。 其最典型的例子是 国防。笔者认为，国防属于由国家提供的公共物品，不仅具有经济性也具有公共性。 所以，只能由政府来提供，不能实行民营化。另外，我国前几年出现的消防民营化、 治安民营化，这些领域都应属于民营化的禁区，消防和治安都是具有公共性的给付行 政，是政府不可推卸的职责，不能实行民营化。 ( 三) 民营化的半开放区域 民营化的边界有一个不稳定的地带，这部分区域虽然具有公共性，但是其公共性 相对较弱。各个国家应考虑自身的法制健全程度以及这个区域与民众生存权的关联 。参见陈敏：行政法总论，三民书局1 9 9 9 年版，第1 2 1 4 页。 o 转引自江明修：再造公民性政府) ，台湾地方自治与国家发展研讨会论文，第2 2 页。 o 美 乔迪弗里曼：私人团体、公共职能与新行政法，毕洪海译，北大法律评论第5 卷第2 辑，法律出 版社2 0 0 4 年版引自w w w c a l a w c n i n c l u d e s h o w n e w s 。 固许宗力：论行政任务的民营化，载于当代公法新论( 中) ，元照出版公司2 0 0 2 年版，第5 9 5 页。 o 韩鹏：法学与经济学视野下政府职能的比较研究) ，引自w w w j u s c n i n c l u d e s h o w n c w s 1 0 民营化的政府规制问题研究 第一章民营化概述 性，选择性的实行民营化。这个领域主要包括以自然垄断行业为主的准公共物品的提 供，其民营化的手段可以是形式的，也可以是实质性的。准公共物品是与纯公共物 品相对应的概念，一般认为，准公共物品还可分为两类，一类是义务教育、预防保健、 博物馆、图书馆等公益产品；另一类是铁路、电信、燃气、自来水等自然垄断产品。 这两类产品的主要区别在于，前者消费效用只有一部分能在单个使用者之间进行分 割，大部分消费效用具有不可分性，而后者消费效用的大部分能在单个消费者中间进 行分割。 最后值得注意的是，无论是纯公共物品与准公共物品之间的界限，还是公共物品 与私人物品之间的界限，都不是固定不变的常数。嘴些准公共物品在一定条件下， 其自然垄断性可能会丧失或弱化，从而使民营企业提供准公共物品的机会成为可能。 除此之外，自然垄断产业并不等于这些产业的所有业务都具有自然垄断性。随着时代 的发展，某些纯公共物品可能转变为准公共物品。这种物品间界限的可变性在客观上 也造就了民营化边界有个不稳定地带。 杨欣： ( 第十七版) ，人民邮电出版社2 0 0 4 年版，第2 7 9 页 1 3 民营化的政府规制问题研究 第二章政府规制的必要性 达到维护公共利益的目的。 第二，在民营化改革中，政府对市场竞争的保障和维护势必可以提高行业效率。 基于公用事业固有的自然垄断性，民营化改革只能改变公用事业的经营者或所有者， 而不能改变垄断的经营方式。其结果只能是由国有垄断变为“民营垄断 。为了避免这 种情况的发生，公用事业民营化需要良好的政府规制介入。政府规制不仅能维护市场 竞争的良性循环，而且能提高行业效率，从而实现公共利益的最大化。例如，根据斯 科特沃尔斯顿对3 3 个国家电信改革的研究，电信公司私有化前先行建立管制机构和 管制体制，与电话的普及、电信投资的增长以及移动用户数的增加具有直接相关性。 先行确立管制框架，然后再进行私有化的国家的电信改革都比较成功，而没有建立管 制机构的私有化只是创造一个垄断的私人企业而已。这些国家电信业的私有化并没有 带来应有的效果，在某些情形和在一些重要的地区，接入率甚至降低了( 比如在菲律 宾，私有垄断电话公司的投资率很低，需求过剩甚至导致了配给) ，这些问题的产生并 不是因为取消政府所有权，而是缺少竞争和有效的政府管制。总之，有效的政府规制 对于民营化政策目标的实现具有关键意义。一个良好的规制体制既可以保证效率目标 的实现，又可保障与民营化有关的公民权益不至因行政任务的转移而受损，并使公民 最终成为民营化改革的受益者，“有效规制是一套双赢的策略圆。 第三，政府规制意味着首先是一种国家责任，体现国家对于公民在经济活动中享 有权益的保障和对经济活动良性运行的担保。国家责任的履行是民营化中政府规制的 正当性基础，也是政府规制设计和运行的必要性前提。从责任角度来看，民营化的主 要特征在于国家与社会责任的重新分配。德国学者g f s c h u p p e r 从国家执行行政 任务密度的观点，由强至弱依次将行政责任区分为履行责任、保障责任与网罗责任。 “履行责任”指国家或其他公法人自行从事特定任务的责，也就是说特定任务的执 行置于国家自己支配力之下。相对于履行责任，“保证责任”则指特定任务虽由国家 或其他公法人以外的私人与社会执行，但国家或其他公法人必须负起担保私人与社会 执行任务的合法性，尤其是积极促使其符合一定公益与实现公共福祉的责任。至于“网 罗责任 ，则注重在储备功能，仅在公共性的管制目的无法由私人与社会达成或管制 失灵时，此项潜在的国家履行责任始终被予显性化。据此，网罗责任为具有结果取向 【美】斯科特沃尔斯顿：在规制和民营化之间：改革的顺序选择 ，费丽萍、孙宽平译，载经济社会体制比 较2 0 0 3 年第3 期。 。d o u g l a sl e w i s ，l a wa n dg o v e r n a n c e ：t h eo l dm e e t st h en e w , g a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ，2 0 0 1 ，p 15 2 转引自詹镇荣：民营化后国家影响与管制义务的理论与实践以组织私法化与任务私人化之基本型为中 心，载东吴法律学报第1 5 卷第l 期，第1 4 0 页 1 4 民营化的政府规制问题研究第二章政府规制的必要性 的国家责任。基于上述国家与社会责任分配的观点，实质民营化仅意味着国家责任 由原本的“履行责任 转变为“保障责任 与“网罗责任 而已，国家并未从相关 的责任领域中撤离。为此，民营化在法学上的意义，尤其在现代法治国家中，绝非是 国家放弃对于民营化领域的管制与监督，更不是国家责任的一种推卸。 所以，笔者认为，民营化，包括形式民营化和实质民营化，都不能完全排除公法 上的约束。也就是说，民营化并未改变公共行政任务的属性，所以国家对私人部门所 提供的给付，仍须负起一定的监督责任。例如，地方自治团体在利用公司形态设立独 资公司时，公司法上的规定应受到公法尤其是宪法与地方经济法规的补充与修正。值 得注意的是，政府规制的过程也是政府行使一种公权性质的法律权限的过程，所有的 规制权及其执行，都必须基于严格的法律界定。现代民主国家遵循法治原则，确立了 法律在整个社会中的最高权威地位，政府行政正在从传统的人治转向法治。法治的本 质特征是奉行法律至上，将行政权的行使严格置于法律规则之下，古希腊政治和法律 思想家亚里士多德指出：“法治包含两重意义，已制定的法律获得普遍的遵从，而大 家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。” 鉴于此，政府依法规制的首要任 务就是要建立具体、合法的规制制度和行为规范，不仅其内容不得与宪法及其他相关 法律冲突，而且与现行规制政策之间也需要相互协调。在规制法规、规章建立的情况 下，规制者的行为不得超出法律许可的范围，更不能作出违法的行为；政府规制必须 遵循法定程序，尊重公民的保留权利，不可滥用权力，破坏社会公正。所以，下文从 政府规制的目标、主体、手段、程序等方面分述之。 。转引自詹镇荣：民营化后国家影响义务与管制义务之理论与实践，载东吴大学法律学报第1 5 卷第l 期 o 转引自詹镇荣：民营化后国家影响与管制义务的理论与实践以组织私法化与任务私人化之基本型为中 心，载东吴法律学报第1 5 卷第l 期。 o 亚里士多德：政治学，商务印书馆1 9 8 1 年版中译本，第1 9 9 页。 1 5 民营化的政府规制问题研究第三章规制目标 第三章规制目标 民营化后政府规制的目标虽然可以概括的认为在于维系公共利益，但是其具体内 涵将随民营化所涉及的不同任务领域而有不同。公法学者许宗力教授曾列了五项民营 化后国家规制义务的内涵，分别是：给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保 义务、持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务、既有员工安置的担保义务以及 人权保障义务与国家赔偿责任的承担。笔者认为，除了既有员工安置的人事保障责 任外，其余的政府规制义务则可分别归纳为“保障基础设施 与“促进公平竞争”两 项政府规制目标，此外还有保障消费者基本权利这一目标。以下就此几项目标分述之： 一、保障基础设施、普及服务 所谓基础设施，指的是为公众提供服务所必需的设备、线路、网路等相关设施的 总称。也就是说，国家只有保障基础设施的完好无缺，才能为公众提供不问断、无限 制、无差别及安全的服务。所谓“普及服务( u n i v e r s a ls e r v i c e ) ，指的是国家应给予 特定民营企业者( 主要指基础设施产业) 提供具有特定品质服务的义务，使所有消费 者无论身处境内何处，均能以负担得起的对价享受最低的服务供应。 在大陆法系的 德国，普及服务是宪法上社会福利国家观念直接延伸的产物，也是国家必须履行的基 本权利的保护义务。根据社会国理念，现代国家应负起建构合理社会秩序的义务，其 中包含对于社会上弱势群体之保障、社会安全之维系，以及尤其是对于人民符合人性 尊严之最低生活条件的保障。 普及服务包括下述几项基本的服务：服务提供的普遍 性；服务提供的平等性；价格的可负担性。所谓服务提供的普遍性是指国家有义务保 障其国土范围内的居民得有基础生活设施的使用权。对于普及服务应涵盖之项目，欧 体法对此设有框架规定，以电信领域为例，被明文纳入者包括电话簿与号码查询服务、 附免费紧急求助电话之公共电话之设置以及固定大众电话网路与服务，就最后项欧体 。许宗力：论行政任务的民营化) ，当代公法新论( 中) 翁岳生教授七秩诞辰祝寿文集，2 0 0 2 年7 月，第 6 0 7 页。 窜陈雍之：电信市场自由化及其管制之研究，载当代公法新论( 中) ，元照出版公司2 0 0 2 年版，第6 5 7 页。 西转引自詹镇荣：民营化后国家影响义务与管制义务之理论与实践，载东吴法律学报第1 5 卷第1 期，第 2 l 页。 1 6 民营化的政府规制问题研究 第三章规制目标 法更特别针对拥有“可观之市场力量 之业者直接规定其有提供之义务。服务提供 的平等性是指国家有义务保障民营企业无歧视地提供服务，此种无歧视包括种族、民 族、性别、身份等各个方面。价格的可接受性对普及服务的实现具有决定性。为了真 正保障消费者能够使用得起服务，国家一方面要对价格进行规制，使民营企业以略高 于边际成本的价格提供服务，同时，对于弱势群体，国家应采取措施，使其能以低于 市场的价格享有服务。综合而言，普及服务涉及规制的各个领域，从进入规制、价格 规制再到竞争规制，甚至环境规制都可能涉及国家普及服务义务的履行。 总之，国家应该通过立法规制与各种规制手段，保障公众从私经济主体或者民 营企业处获得合乎功能且价格合理的基本服务。“一切公务不论属于哪种类型，采取 哪种管理方式，由行政主体实施或由私人实施，都适用公务的继续性原则、适应性 原则和平等性原则。 因此，获得公用事业经营权的民营企业同样必须对其市场范围 内的所有消费者提供不间断、无限制、无差别和安全的服务，必须以公平合理的价 格提供服务，不允许公用事业的承担者完全按照纯粹的商业法则赚取高额利润。 二、促进公平竞争 除了保障基础设施及普及服务以外，促进民营市场的公平竞争也属于政府规制目 标的重要内涵之一。虽然我国和西方大多数国家规制的历程以及民营化的深入程度各 不相同，但是总体来看，各国都有一个明确的目的，即促进市场的公平竞争。政府从 传统的直接介入、参与、影响市场秩序、向市场发号施令，逐步转换为间接的“看不 见的手”来维护市场竞争环境，限制不正当竞争。 政府主管部门在对特定领域实行民营化改革之前，市场中往往存在两类经营者： 类是未加入竞争或者尚处于筹备阶段的即将加入竞争的民营者，而另一类则是以公 用事业为其前身的继受经营者。此类继受