（宪法学与行政法学专业论文）法的激励功能与法的逻辑发展.pdf

摘要传统法律观强调法的惩戒与强制，忽视甚至否定法的激励。然而，法的激励功能确实客观存在并一直发挥着巨大的作用。本文以法客观上具有的激励功能为视角，重新解读法的历史发展过程，找寻其中的内在逻辑性，描绘法的逻辑发展历程，以之作为对法历史和法现实进行反思的逻辑起点，从而为当代中国的法观念、法实践和法文化的转型与重塑提供一种新的思路并提出一些可行的建议。除绪言外，全文分为五章：第一章：法的激励功能。本章首先论述了法的激励功能的客观性，从法律制度体系中存在法的激励条款发挥着法的激励功能、法律思想传统中存在激励的法律思想指导着治国方略的构建这两方面进行论证。而对于法因何具有激励的功能，笔者从法产生的本质、法在制度意义上的作用以及法在文化意义上的象征这三方面展开探讨，从而得出法具有激励功能决定于人的需要、来源于法律确定的价值目标。第二章：激励法的提出。本章主要分为“激励法的含义”、“激励法的客观存在”、“激励法的法律规范结构”以及“激励法的法律关系”四部分进行分析论述。笔者将激励法定义为在法律语言表达上或者整体功能表现上直接体现法律激励的具体法律规范总和，通过透析我国的法律规范体系，得出激励法客观存在的必然结论，同时提出了在分析激励性法律规范时采用“行为模式一法律后果”的逻辑结构更为合理可行的观点。第三章：法的逻辑发展。本章以法的激励功能为视角，透视和反思法的历史与现实，发现法的逻辑发展实为法的激励功能日益彰显并为人们有意识的加以利用的过程。这一过程主要表现为法的激励功能由个别法律进入到部门法律规范体系最终上升为全部法律规范体系的主要功能，而一旦激励功能取得优位于惩戒功能的逻辑地位时，法的消亡也就在所难免。第四章：法的逻辑发展对当今中国法治建设的重要启示。本章是在第三章论述的基础上，提出法的逻辑发展表明法注定是要消亡的，法消亡的过程就是法的激励功能日益突出、法律规范体系由惩戒性向激励性转化的过程。因而，在当前我国法治建设实践中，我们应当遵循法之发展的内在逻辑性，重视法的激励功能，加强激励法的建设。对此，笔者还提出了一些关于加强我国激励法建设的建议。第五章：结语。本章是对全文主题的进一步概括，再一次强调在现实的法治建设实践中，重视法的激励功能、加强激励法制建设对于实现高度法治状态所具有的重要意义。关键词：激励功能激励法法的逻辑发展法治建设法的消亡a b s t r a c tt h et r a d i t i o n a lc o n c e p t i o no fl a we m p h a s i z e st h ep u n i t i v ea n dt h ec o m p u l s i v ef u n c t i o n so fl a w ，b u tn e g l e c t se v e nn e g a t e st h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a w ，w h i c hn o to n l yi ne f f e c te x i s t sb u ta l s oa l w a y sp l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l e i nt h ep e r s p e c t i v eo ft h ef a c tt h a tl a wi ne f f e c th a ss t i m u l a t i n gf u n c t i o n ，t h ea u t h o ro ft h i st h e s i sr e s t u d i e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h ea c t u a ls t a t eo fl a wi no r d e rt of i n do u tt h ei n t e m a ll o g i c a l i t yo fl a wi nt h ep r o c e s so fi t sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dd e p i c ti t sc o u r s eo fl o g i c a ld e v e l o p m e n t ，w h i c hw i l ls e r v ea sas t a r t i n gp o i n to ft h ec r i t i c a lr e t h i n k i n go ft h eh i s t o r ya n dr e a l i t yo fl a w an e wt r a i no ft h o u g h ta n ds o m ep r a c t i c a b l em e a s u r e sw i l lb ep u tf o r w a r df o rt h et r a n s f o r m a t i o na n dr e m o l d i n go ft h ec o n c e p t i o no fl a w ，p r a c t i c eo fl a wa n dc u l t u r eo fl a wi nt o d a y sc h i n a t h i st h e s i si n c l u d e sf i v ec h a p t e r so t h e rt h a nt h ep r e f a c e c h a p t e ri ，“t h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a w ，f i r s te x p o u n d sa n dp r o v e st h eo b j e c t i v i t yo ft h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wf r o mt w oa s p e c t s - - - - t h es t i m u l a t i n gc l a u s e sf o u n di nt h es y s t e mo fl a wi n s t i t u t i o n ，a n dt h es t i m u l a t i n gt h o u g h t so fl a wr e p r e s e n t e di nt h et h o u g h tt r a d i t i o no fl a wu n d e r l y i n gt h es t r a t e g i e s a st ow h yl a wh a ss t i m u l a t i n gf u n c t i o n ，t h ea u t h o re x t e n d st h ed i s c u s s i o nt ot h ef o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s t h ee s s e n t i a lc a u s eo ft h ea p p e a r a n c eo fl a w ，t h ei n s t i t u t i o n a le f f e c to fl a wa n dt h ec u l t u r a ls y m b o l i cs i g n i f i c a n c eo fl a w t h u si tw i l lb ec o n c l u d e dt h a tt h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wi sd e t e r m i n e db yh u m a nn e e d sa n do r i g i n a t e sf r o mt h ev a l u e ss e t t l e db yl a w i nc h a p t e ri i ，t h ep r o p o s i t i o no ft h es t i m u l a t i o nl a w ”t h ea u t h o re x t e n d st h ea n a l y s i sa n dd i s c u s s i o ni nf o u rp a r t s 一t h em e a n i n go ft h es t i m u l a t i o nl a w “t h ea c t u a le x i s t e n c eo ft h es t i m u l a t i o nl a w ”，。t h es t r u c t u r eo fl e g a ln o r mo ft h es t i m u l a t i o nl a w a n d “t h el e g a lr e l a t i o n s h i po ft h es t i m u l a t i o nl a w ”t h ea u t h o rd e f i n e st h es t i m u l a t i o nl a wa sat o t a l i t yo ft h es p e c i f i cl e g a ln o r m s ，w h i c hc a l ld i r e c t l ye m b o d yl e g a ls t i m u l a t i o ni nt h ee x p r e s s i o no fl e g a ll a n g u a g eo ri nt h ed i s p l a yo fi t se n t i r ef i m c t i o n t h r o u g ht h es t u d ya n da n a l y s i so ft h es y s t e mo fl e g a ln o r m so fo u rc o u n t r y ，t h ea u t h o rm a k e st h ef i n a lc o n c l u s i o nt h a tt h es t i m u l a t i o nl a wi ne f f e c tte x i s t s i ti sa l s os u g g e s t e dt h a tt h ea d o p t i o no ft h el o g i c a ls t r u c t u r eo f b e h a v i o r a lp a r e m - l e g a lc o n s e q u e n c e ”i sm o r er a t i o n a la n dp r a c t i c a b l ei na n a l y z i n gt h es t i m u l a t i n gl e g a ln o n t i s c h a p t e ri l ld i s c u s s e s “t h el o g i c a ld e v e l o p m e n to fl a w t h eh i s t o r ya n dr e a l i t yo fl a wa r ea n a l y z e da n dr e f l e c t e do ni nt h ep e r s p e c t i v eo ft h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a w i th a sb e e nf o u n dt h a tt h el o g i c a ld e v e l o p m e n to fl a wi sa c t u a l l yap r o c e s si nw h i c ht h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wb e c o m e sm o r eo b v i o u sa n di se x p l o i t e db yp e o p l ei n t e n t i o n a l l y t h i sp r o c e s si sm a i n l ym a n i f e s t e di nt h ef a c tt h a tt h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wg o e si n t ot h ed e p a r t m e n t a ll a w sf r o mt h ei n d i v i d u a ll a w sa n df i n a l l yb e c o m e st h ep r i n c i p a lf u n c t i o no ft h ew h o l es y s t e mo fl e g a ln o r m s a n dl a ww i l lu n a v o i d a b l yd i eo u to n c et h es t i m u l a t i n gf u n c t i o np o s s e s s e st h es u p e r i o rl o g i c a ls t a t u st ot h ep u n i t i v ef u n c t i o n c h a p t e r “t h ei m p o r t a n te n l i g h t e n m e n to ft h el o g i c a ld e v e l o p m e n to fl a wt ot h ee s t a b l i s h m e n to fl a w - r u l i n gi nt o d a y sc h i n a ”，i sb a s e do nt h ed i s c u s s i o ni nc h a p t e ri l la n ds u g g e s t st h a tt h el o g i c a ld e v e l o p m e n to fl a ww i l ls h o wt h a tl a wi sd o o m e dt oi t sd i s a p p e a r a n c e t h ep r o c e s so ft h ed i s a p p e a r a n c eo fl a wi si nf a c tt h ep r o c e s si nw h i c ht h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wb e c o m e sm o r ea n dm o r ep r o m i n e n ta n dt h en a t u r eo f l e g a ln o r ms y s t e ms h i f t sf r o mt h a to f p u n i s h m e n tt os t i m u l a t i o n s ow es h o u l df o l l o wt h ei n t e m a ll o g i c a l i t yo ft h ed e v e l o p m e n to fl a w ，a t t a c hm o r ei m p o r t a n c et ot h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wa n dp r o m o t et h ee s t a b l i s h m e n ta n dc o n s t r u c t i o no fs t i m u l a t i o nl a w t h ea u t h o ra l s om a k e ss o m es u g g e s t i o n sa n dp r o p o s e san u m b e ro f m e a s u r e sf o rt h e s ep u r p o s e s c h a p t e rv ，“t h ec o n c l u d i n gr e m a r k s ”，i saf u r t h e rs u m m a r yo ft h et h e m eo ft h ew h o l et h e s i s h e r et h ea u t h o ro n c ea g a i ns t r e s s e st h es i g n i f i c a n c eo fa t t a c h i n gm o r ei m p o r t a n c et ot h es t i m u l a t i n gf u n c t i o no fl a wa n ds t r e n g t h e n i n gt h ec o n s t r u c t i o no ft h es t i m u l a t i o nl a wi nr e a lp r a c t i c et oa c h i e v eah i g h l yl a w r u l i n gs t a t e k e yw o r d s ：s t i m u l a t i n gf u n c t i o n ；t h es t i m u l a t i o nl a w ；t h el o g i c a ld e v e l o p m e n to f l a w ；t h ee s t a b l i s h m e n to f l a w - r u l i n g ；t h ed i s a p p e a r a n c eo f l a wi i l绪论法是什么? 在解答这一问题时，以往一些西方法哲学家们多是从公平、正义、自由等概念入手，例如美国的博登海默说：“法律，就其本意来讲，乃是同一个民族关于公正与正义的看法相一致的。”1 又如俄国的拉扎列夫说：“法是在该社会中得到承认的并受到官方保护的平等和正义标准的总和，它们调节自由意志在彼此的相互关系中的对抗和协调。”2 公平、正义、自由，这些带有浓厚的价值判断色彩的概念确实揭示了法所应当追求的价值取向，然而以此作为切入点的法哲学体系也就更偏向于“法应当是什么”这一法的应然性的层面，故而难免忽略了“法实际是什么”这一法的实然性层面，从而容易导致理论与实际之间的脱节甚至断裂。事实上，“法应当是什么”应建立在“法实际是什么”的基础之上，否则法哲学理论只能是坐而论道因而难免沦为逻辑游戏：而要把握住“法实际什么”就必须从法的功能入手。法作为客观事物，必然具有一定的功能，因为没有这些功能，法是不会产生和存在的。可以这样说，法的功能决定了法的产生、存在和发展，也正是人们对法的功能的科学认知和合理利用，才会有今天法治的理论与实践，所以说，法的功能应当成为我们认识法、理解法的真正着眼点，这也正是笔者本文的逻辑起点。那么，何为法律的功能呢? “所谓法律功能，是指法律作为体系或者部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动( 运行) 造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系。”3 法律功能体现的是法与社会的关系，对法律进行功能分析，就是对于法律所产生的行动后果在社会整体中所发挥的作用进行认识和评价。法律具有诸多的功能，强制、调控、预测、指引等等，笔者所要论述的则是为传统法律观所忽视甚至否认的法律的激励功能。行为科学原理认为，激励是人之本性与环境特性之间的相互作用，是人类内心活动的一种状态，“一切行为都受到激励而产生”4 。法律，作为调整与规范人。【莞i e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第8 9页。2 【俄 b + b 拉扎列夫主编：法与国家的一般理论，王哲等译，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 1 页。3 付予堂：法律功能论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第3 5 页。4 杨杰( 重庆行政学院) ：领导行为法律调控的思考，探索2 0 0 1 年第1 期。l们行为活动的最直接、最主要及最有效手段，其中存在着相当多的激励内容。从宏观上讲，法律通过规定合理的制度安排，可以达到整体上的激励效果。例如法律通过承认并保障个人的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗；法律通过确认和保护产权关系，鼓励人们为着经济效益的目的而占有、使用或转让( 交换) 财产；法律通过确认、保护和创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力：法律通过承认和保护知识产权，解放和发展科学技术，进而促动生产力走向更为发达。从微观上看，法律通过规定其所倡导、鼓励、支持和保障的特定的行为内容，从而激发个体合法行为的发生，使个体受到激励去做出法律所要求和期望的特定行为。例如国家通过发明奖励条例的颁布实施，以此激励社会个体的发明创造行为；通过施行见义勇为奖励条例，以此鼓励和实现见义勇为的高尚行为；又如在刑法方面，规定对于罪犯如果有检举揭发监狱内外重大犯罪活动的立功表现则应当减刑，旨在以法律形式激励犯罪分子检举揭发其他犯罪，以达到尽可能地保护人民和国家的生命财产安全，最大限度地孤立和打击罪大恶极的犯罪分子的目的。以上所列一切说明，法律为实现人类的解放、社会的进步、科技的发展、犯罪的打击等各个方面确实发挥着激励的实效，法律的激励功能是不容忽视与否认的。法律的激励功能是客观存在的，而且从历史发展的角度来看，人类法律的发展史是法律的激励功能得到不断提升、不断加强的历史进程，是激励性法律规范在数量上不断增多的历史进程。它的主要表现是激励性法律条款从零星的出现在部门法中，发展至自成系统的激励性规范体系的诞生( 专利法的制定与实施) ，再至今日不断的扩展激励性立法的范围，将道德共识中的某些肯定性规范转化为法律中的激励性规范予以确认与保护( 见义勇为奖励与保护条例的颁布与实施) 。从这些法律的发展进程中，我们得到这样的信息：法的逻辑发展轨迹将是法的激励功能得到同益彰显并为人们有意识地加以利用的过程，这一过程主要表现为法律的激励功能由个别法律规范发展为部门法律规范体系最终上升为全部法律规范体系的主要功能，而一旦激励功能取得法律上最优位的逻辑地位时，即优位于法律的惩戒强制、组织调控等其他一切功能时，法的消亡也就在所难免。由此，对于当今中国的法治建设，我们应当遵循法之发展的内在逻辑性，重视法的激励功能，加强激励法的建设，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、注重人的个性、激发人的主观能动性的优越的法律规范体系。笔者写作本文的目的，就是以激励的视角重新解读法的历史发展与现实状况，从法的历史发展过程中找寻并描绘出法的逻辑发展轨迹，从而为当代中国的法观念、法实践和法文化的转型与重塑提供一种崭新的思路并提出一些切实可行的措施。3第一章法的激励功能第一节法的激励功能的客观性言及法律的功能，已有的法学著作往往侧重于法律的惩戒与强制。长期以来，由于将法的本质归结为阶级性，对法作为阶级斗争的产物、阶级统治的工具的理解过于简单化与绝对化，这种传统的思维模式仅让人认知了法律所具有的惩戒强制、组织调控，却恰恰忽略了极为重要的法律的激励。事实上，法律的激励功能一直客观存在并发挥着巨大的激励作用。一、古往今来的法律制度史中有法激励的客观存在。以中国已逾数千年的法律制度史为例。流行的中国法律史著作普遍认定中国历史上最早出现的一条法律是奴隶制社会形成之始夏启颁布的“用命赏于祖，毋用命戮于社”( 尚书甘誓) ，同时几乎千篇一律地将其作为体现残酷性、野蛮性的法条典范进行分析探讨和解释说明。然而事实上，这一句话包含了相对应的一赏一罚两个法律规范，赏和罚的结合才构成了这十一个字的整体，所以用残酷野蛮作为这十一个字的性质定论实在有失公允。不容置疑的是，“用命赏于祖”绝不是什么“残酷的”、“野蛮的”法律规定，而是一种鼓舞人心、催人奋进的法律规定，此处的赏就是典型的法律激励。战国时期，李悝在魏国变法期间制定了对后世极具影响力的封建社会的第一部成文刑法典一一法经。由于该法制定的根本指导思想被认为是“惩罚侵犯地主阶级的政治、经济利益的各种行为”5 ，再加上李悝作为战国法家学派的创始人，被一致认为是严刑酷罚的坚决拥护者，法经给人的感觉可谓面目狰狞。然而，法经果真杀气满面吗? 经考证，已失传的法经由盗、贼、囚、捕、杂、具六篇构成，内容可划分为三个主要部分：惩办盗贼的正律一一即盗、贼、囚、捕四篇：惩办盗贼以外的其他犯罪的杂律即杂篇；酌情惩处犯罪的具法一一即具篇。其中，具的内容主要是对减刑的规定，所以在封建法律中又称之为减律。6 如此说来，法经实际上在刑罚处罚方面注入了相应的激励机制，使得罪犯在一定情况下可以获得减刑的激励。5 张晋藩等编：中国法制史，中国人民大学出版社1 9 8 1 年版，第2 4 页。6 张晋藩：中固法制史群众出版社1 9 9 5 年版，第9 2 9 3 页。4同样是战国时期的变法运动，被公认为重刑主义代表的商鞅却运用了一系列的奖励措施使秦国的变法达到了理想的效果。他通过颁布奖励农垦的“垦草令”、t t 开阡陌令”、“分户令”等，使封建土地所有制的合法性从法律上得到确认：为开发落后的秦国经济，对逃往秦国的人赏田给宅，并免除三世徭役，是奴隶的还可改变奴隶身份；为奖励军功，颁布军爵律，规定“二十等爵制”，并赋予相应的政治经济特权，分配不同数量的土地、房产和奴隶；就连被视为商鞅在其重刑思想指导下制定的奖励告奸措施，实际上是鼓励民众告发官吏的不法行为，重刑是针对被告发有不法行为的官吏而言的，而对于告奸者，不仅本人免罪，而且不分贵贱，都可承袭官长的全部官爵和财产。不得不承认，这一系列的奖励措施为秦国政治基础的巩固、经济实力的壮大、军事力量的加强发挥了积极重要的作用，它为秦国由弱小走向强大，为秦始皇统一中国奠定了坚实的物质基础。到了秦朝，秦律仍不乏具有激励功能的法律条款。例如，秦律中规定了职官考绩的两种主要形式，即考课律与“五善五失”。厩苑律是最早期的课律之，其中规定：“以四月、七月、十月、正月胪田牛。卒岁，以正月大课之，最，赐田啬夫壶酉( 酒) 束脯，为旱( 皂) 者除一更，赐牛长日三旬；殿者，薛田啬夫，罚冗皂者- - f l 。其以牛田，牛减挈。治( 笞) 主者寸十。有( 又) 里课之，最者，赐田典日旬：殿，治( 笞) 三十。”7 “课”即考课，亦即“评比”。秦规定每年正月开展对职官的考课，考课标准定为“最”、“殿”两级，获“最”者得到奖励提升，获“殿”者处以笞刑。这里，对获“最”者赐予官职的提升不言而喻就是一种直接的激励表现。对“五善”的考课内容，据睡虎地秦墓竹简为吏之道记载：“吏有五善：一日中( 忠) 信敬上，二日精( 清) 廉毋谤，三日举事审当，四日喜为善行，五日龚( 恭) 敬多让。五者毕至，必有大赏。”8 此处又是明确无误的“大赏”激励。秦亡之后，无论两汉魏晋南北朝，还是隋唐五代宋元明清，各个历史朝代颁布实施的法律中总有奖励之法的存在，这些立法为历代君王实现政权的巩固、经济的发展发挥着积极的激励作用。7 睡虎地秦墓竹简秦律十八种，文物出版社第3 0 页。8 唾虎地察墓竹简为吏之道，文物出版社，第2 8 0 页。5时移世易，近代以来，法家族中终于出现了一部以激励为首要特征与最终目的开山之作专利法。专利法的诞生是伟大的，以往的法律，激励规范只是零星地出现在以惩罚为主要内容的法律文本中，法律的激励功能虽然不可否认地存在，但无论从数量上还是层次上都被有意无意地摆在了次要的地位。专利法的出现打破了这一格局，它以其整体性的激励一反传统，着实让人眼前一亮，并为之振奋不已。世界上最早一部专利法是由美国联邦政府制定的，曾被美国总统杰弗逊美誉为“为天才之火浇上了利益之油”。新中国成立后，于1 9 8 4 年颁布了第一部专利法，经过1 9 9 2 年及2 0 0 0 年的两次修正，如今我国的专利法在鼓励发明创造以及促进发明创造的推广应用等方面发挥着积极的激励作用。可以这样肯定，今天国家科技的迅速进步，科技带动的相关产业经济的蓬勃发展，与专利法对科技成果的有力保障、对发明创造的长效激励息息相关。专利法之后，著作权法、计算机软件保护条例等一系列知识产权法律法规相继诞生。作为激励性立法，它们用各自特有的激励手段激发着科学技术的不断进步，如同专利法一样带给人类社会无穷的福祉。除专利法、著作权法以外，我国现行立法的一大特点就是，还存在着一大批直接从命名上就能体现法激励功能以及法激励内容的法规条例。例如，为了奖励发明，促进科学技术现代化，国家颁布了中华人民共和国发明奖励条例：为了奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织，调动科学技术工作者的积极性和创造性，提高综合国力，国家颁布了国家科学技术奖励条例；为鼓励科学工作者的积极性和创造性，加速我国科学事业的发展，促进社会主义现代化建设，国家颁布了中华人民共和国自然科学奖励条例：为奖励取得教学成果的集体和个人，鼓励教育工作者从事教育教学研究，提高教学水平和教育质量，国家颁布了教学成果奖励条例；。此外，全国各地还制定有实施奖励的具体办法，如根据国务院颁布实施的国家科学技术奖励条例，各省、直辖市政府相继出台了北京市科学技术奖励办法、广东省科学技术奖励办法、山东省科学技术奖励办法、安徽省科学技术奖励办法等奖励实簏措施。由此可见，今天的立法者们在某些领域已经逐步开始以法的激励功能为立法出发点，探索利用法律的形式来调动人们的积极性，鼓励或促成某些行为的发生，以期获得法律所调整的相关社会领域的实质发展。事实上，就连像刑法这种典型的以惩戒为特征的立法中，仍不乏有立功、自首、犯罪中止可以或者应当从轻或减轻刑罚处罚等以激励为目的法律规范。因而，从法律制度诞生的第一天起，激励性的法律规范就一直或多或少地存在着，并且其中的许多法律条款确实发挥了激励社会发展、经济进步的实际作用。二、中国源远流长的法律思想史中，法律激励观念普遍存在、长期存在。中国值得世人骄傲的地方有许多，关于激励的理论就是其中之一。9 中国浩如烟海的传统文化中，有关激励的论述是极为丰富的，其中既包括宏观激励理论、思想与方法( 即主张通过国家的政治、经济、文化、教育等相应措施而调动人民积极性的观点，如孔子的“惠民”、孟子的“富民”、等激励观及其相应措施) ，也包括微观激励理论、思想与方法( 即主张通过某些具体的物质与精神等相应措施而调动人民积极性的观点，例如管子的“功利观”等激励原则与奖惩观等) 。一些法律激励的理论和观点在众多思想家们关于治国的言论中得以大量的体现。孔子的“惠民”观主张为政应当首先考虑施恩惠于民众，使人民过上安逸富裕的生活。孔子的惠民观基于这样的认识：治理国家的目标首先在于安民，民贫则怨，民富则安。所以，他要求统治者“使民以时”，不滥征民力，放手让人民从事生产，并要做到法律上的“薄赋敛”，使人民得以“足食”和“济众”。孟子对于国家治理提出的宏观理论是施仁政。他认为应将仁放在首位，要先义而后利，要讲国家的大利。在“仁政治国”的理论基础上，孟子提出了相应的“要富民”的激励思想与激励措施，以实现“仁政”的最终目标。“要富民”，即指“菽粟如水火，而民焉有不仁乎? ”( 孟子尽心) 意思是说粮食像水火那样多了，百姓哪有不仁爱的呢? 也就是说，百姓满足乐吃穿，人心即可得到安定，仁道就能得以施行。孟子为此提出的富民办法有：不违农时，鼓励耕种，即“民事不可缓”( 孟子腾文公) ；给百姓以恒产，即“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，苟无恒心，放辟邪侈，无不为己。”( 孟子腾文公) ；薄税敛，凡民“所欲，与之聚之；所恶，勿施尔也。”( 孟子离娄) ，意为租税是否增加或者征收决定于对百姓是否有利。9 俞文钊：巾网的激励理论及其模式，华东示范人学u ：版社，1 9 9 3 年版，第1 0 页。7管子是春秋时期著名的政治家，他根据功利观提出了应当以利作为杠杆来激励人民的积极性的观点。功利观，即要求利益为人之本性的利益观，管子认为“得人之道，莫如利之”，“欲来民者，先起其利，虽不召而民自至。”( 管子形势解) 为此，作为统治者，必须善于给人以利益，满足人的物质需要。“仓廪实则知礼节，农食足则知荣辱。”( 管子侈靡) 即一旦人的利益或者需要得到了必要的满足之后，必将激发出更大的积极性，产生更大的效益。在功利观的指引下，管子强调要有明确的赏罚激励观，其认为“君之所以为君者，赏罚以为君”( 管子君臣下) ，主张治理国家应当“劝之以赏赐，纠之以刑罚”( 国语齐语) 。为了使人们的个人需要真正转化为对整体有利的动力，并使那些不符合整体利益的个人需要得到抑制，管子告诫统治者应当做到“案其功而行赏，案其罪而行罚。”( 管子明法解) 而为保证赏罚手段真正发挥其应有的作用，管子认为首先要确保其切实兑现，即“赏罚莫若必成，使民信之。”( 管子禁藏) 如果“赏不随其功”，“数出重法，而不克其罪”( 管子七臣七主) ，则“禄赏不足以劝民”，“斧越不足以畏众”( 管子版法解) 赏罚手段必然丧失其激励和约束的作用。其次，赏罚手段能否发挥应有的功能，还取决于行使得是否公平，“入则务本疾作，以实仓廪，出则尽节死敌以安社稷，虽劳苦卑辱，而不敢告也。”( 管子形势解) 就是说，赏罚应当公平，有功的行赏，有过的受罚，则人民无论是从事生产劳动，还是同敌人作战，都必然会毫无怨言的尽最大努力。反之，若徇私枉法，赏罚不公，“有无功而可以得富者”，“有犯禁而可以得免者”，则不仅调动不了人民建功立业的积极性，而且还会引导人们投机取巧，甚至危害社会安定。最后，赏罚还要注意掌握“度”，一方面要在关键时刻敢于行重赏、用重罚，另一方面行使赏罚又不可过滥，因为如果行赏过滥，则“一为赏，再为常，三为固然。其小行之则欲也，久之则礼义。”( 管子侈靡) 就是说，赏若过频，就成为了理所当然的事，也就失去了激励人上进的作用。此外，管子还强调，任何有效的激励手段久用不辍也会失效，“必行之然后移”。也就是说，在对激励手段的运用上不要拘泥于古人的经验，不要守常不变，而应“与时变，与时化”( 管子正世) ，即应当与时俱进。战国时期，法家代表李悝有一条重要的治国原则一直为后人所称道：“为国之道，食有劳而禄有功，使有能而赏必行、罚必当。”( 说苑政理) 由此不难发现，李悝虽可被认为是重刑主义者，但他也同样清醒地意识到治国变法中“赏必行”的重要意义，认识到了奖赏作为一种激励机制应当得到实施的确保。此外，李悝对加强军事力量也非常重视，他的“禄有功”、“赏必行”，主要就是为了奖励军功。秦国的商鞅基于其认为“人性好爵禄而恶刑罚”( 错法) 的观点，提出想要富国强兵，唯一有效的方法是奖励农战，严明赏罚，实行以赏罚为后盾的“法治”。由于重信，商鞅提出“信赏必罚”的要求，即按照法令的规定，该赏的一定要赏，该罚的定得罚，如此才能“民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端”( 修权) 。先秦法家思想之集大成者韩非给“法”做了如下定义：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”他将赏罚称作君主确保贯彻法令及维护统治的“二柄”，日：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何为刑、德? 日：杀戮之谓刑，庆赏之谓德”( 二柄) 。韩非此处所称的德，非指儒家力推的仁义道德，而是指以利为饵的赏。源何赏罚对治国如此的重要，韩非认为“凡治天下，必因人情；人情有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立：禁令可立，而治道具矣”( 八经) 。而且，韩非认为要赏就应当予以厚赏，因为“若夫厚赏者，非独赏功也，又劝一国。受赏者甘利，未赏者慕业，是报一人之功而劝境内之众也。欲治者何疑于厚赏”( 六反) 。关于激励的理论，除了体现在诸多的治国教人之道，还表现在一些用兵之道。我国古代有名的军事家孙子、孙膑就在他们的著作孙子兵法、孙膑兵法中对其激励观做了系统而又全面的阐述。首先，他们认为奖惩应当形成一个制度，并需有正确的原则。孙子在计篇中说到要“赏罚孰明”，意即将帅要赏罚分明。孙膑也认为赏罚要“不维其人，不何( 阿) 外辰”( 孙膑兵法将德，意即只能论功行赏，论罪处罚，不论其人亲疏贵贱，也不屈从外来德权威。不然，“赏高罚下，而民不听其令者，其令，民之所不能行也。”( 孙膑兵法奇j 下) 。其次，应当注重物质奖励并且选择有效的激励方法。对于物质奖励的功能，孙膑的理解是“夫赏者，所以喜众，令士忘死也”( 孙膑兵法威王问) ，意思是说奖赏作为一种激励方式，就是要让士兵兴奋，让他们为获取物质利益而忘我工作，视死如归。孙子也在其作战篇中说道：“取敌之利者，货也”，后人对此注日：“人知胜敌有厚赏之利，则冒白刃，当矢石，而乐以进战者，皆货财酬勋赏劳之诱也。”这一切都说明，物质利益的施予是一项有效的激励手段。在施用奖赏的方法上，孙子、孙膑还提出要及时、适宜，并且应当结合受赏人的需要进行施赏。“夫民有不足千寿，而有余于货者，有不足于货，而有余于寿者，唯明王圣人智( 知) 之，故能留之。死者不毒，夺者不温。”( 孙膑兵法行篡) ，有的人爱财，有的人爱生命，聪明的将帅应当将奖励与受奖人的实际需要相结合，善于根据他们的特点来进行奖励，唯有如此，手下人就能更好的为将帅所用，死了也无怨言，剥夺了并不需要的奖赏也不发怒。孙膑所言意在告知将帅奖励与受奖者的需要相结合才会取得最佳的激励效果，所谓“予不期多寡，贵当其急”就是这个道理。从这些中国古代著名思想家们的治国原则及法律思想中，我们不难发现激励观在很久以前就已经得到了相当的重视。无论是认为应当厉行封建“法治”的法家，还是认为应当“清静无为”的道家，无论是用兵如神的孙子、孙膑，还是崇尚礼义道德的孔孟荀况，在谈及他们的治国言论、用兵之道、法律思想时，激励观一直贯穿于他们思想的始末。他们的言论让我们清楚的认识到，数千年的中国传统思想发展史中始终保存着激励的思想，这些重要的激励思想不仅为当时社会的进步发挥了积极的作用，并且为今天的激励研究提供了可贵的经验。第二节法之激励功能的根源法因何兼具激励功能呢? 这主要有三方面的原因。、从本质上讲，法是由人发明创造的，法的产生源自人的需要，法的发展受制于人的需要，法具有激励功能同样决定于人的需要。人类社会前行的过程是人的需要不断得到满足和发展的过程。人没有需要，社会就不可能有发展，人类就不可能有进步，所以，人的需要是社会发展的直接动因。而法作为社会发展、人类进步的重要标志，同样是人的需要的直接产物。“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配、和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法。”从中不难发现，人最初需要法产生的原因，是因为人在进行社会交往时需要一种活动的规则，需要一种合理的秩序，这种规则所创造的秩序可以帮助人类实现其当时改造自然、改造社会的目的。然而，人的需要是无止境的，当旧的需要被满足以后，新的需要就会随之产生。西方的社会学家曾对人类行为的动因进行过讨论，有些学者将人理解为“经济人”，把人的需要理解为对经济的需要；有些学者把人理解为“社会人”，把人的需要理解为对社会的需要；也有学者认为人的需要更主要的体现在心理方面的需要等等。这些研究人的需要的理论中，马斯洛的需要层次理论较为突出，他的观点是：人的基本需要至少有五种，即生理需要、安全需要、友爱需要、尊重需要和自我实现的需要，而且这五种需要是依次递进的，只有当低层次的需要得到了满足，人才可能从现实上去追求高层次的需要。马斯洛所提出的这五种人的基本需要，它的能否实现以及实现程度事实上就与法律的确认和保障息息相关，美国著名学者e 博登海默曾指出：“法律对社会的有益影响，在相当大的程度上基于这样一个事实，即他在某些基本的生活条件方面，为个人创设并维持了一种安全范围。法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计与健康。法律使人们无需为防止对他们隐私的侵犯而建立私人制度。它通过创设有利于发展人的智力和精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。他对那些受本性驱使而去追求统治他人的专制权力的人加以约束，不让他们进行人身的或社会的冒险活动。( 在由人性的难以驾驭的方面所确定的范围内)通过稳定某些基本行为，法律就能够帮助人们从不断关注较低层次的问题中摆脱出来，并帮助人们将精力集中在较高层次的文明任务的履行上，对低层次问题的关注会妨碍适当履行那些较高层次的职能。再者，法律构造制度上的框架，为执行有关政治、经济、文化等方面的多重任务提供手段与适当环境，而这些任务则是一个进步社会为满足其成员的要求而必须加以有效完成的。通过执行上述职能，法律便能够促进潜存于社会体中的富有创造力和生命力的力量流入建设性的渠道；因此可以证明法律是文明建设的一个不可缺少的工具。”因而，人类之【美】e 博登海默著：法理学一法哲学及其方法，邓正来等译，1 # 夏2 版社，1 9 8 7 年1 2 月版，篇3 7 8l l所以需要法律，其原因就在于法律首先能够保障人们实现社会生活中各种最基本的需求，例如安全的需求、生计的需求、健康的需求等等，进而才有可能促成人们将自己的创造力投入到真正具有建设性意义的社会活动中去，更进而才会对人们追求自己更高层次的需求产生激励的效果。人之本性是向往自由、寻求解放的，不可能去向往约束、寻求禁锢，因而作为人之需要的产物，法不可能以压抑、毁灭人的本性为历史使命；恰恰相反，法的任务就在于满足人的需要，引导和促进人的主观能动性的发挥，使其得到合理的发展，这也正是自由的真实含义。因此，马克思才会说“法典是人民自由的圣经”。所以，法的问题说到底还是人的问题，法应当促成人们追求和实现自己的需要，而人的这些需要决定了法在本质上应当是激励的。二、在制度意义上，法是一种公开的、正式的、明确的制度设计，它通过合理配置社会资源，降低社会交易成本，便利并顺畅了社会资源的流通，从而激发社会释放出自身所具有的蓬勃生机和活力。在这一方面，西方的法经济学已对此进行了大量深入而有成效的研究。效益是当代西方法经济学家特别重视的法的价值。法应当以效益为分配权利和义务的标准，已成了许多法学家的口号。效益，在经济学上原指以最少的资源耗费取得较大的效果。西方法经济学中典型的效益观为“科斯定理”，它是由美国法经济学家罗纳尔德h 科斯( r01 1 _ a1d h - c0 ase ) 在社会代价问题一文中提出来的。科斯定理第一律为：“只要交易成本为零，财产的法定所有权的分配不影响经济运行的效率。”意思是，如果存在交易成本为零的情况，则不管怎样选择法律规则，有效益的结果都会出现，也就是当交易是无代价且行为是合作行动时，法律的权利的任何分配都是有效益的。但现实生活中毕竟不存在交易成本为零的情形，科斯第一律只能是一个理想的但不可能实现的幻想状态。于是，科斯定