（宪法学与行政法学专业论文）我国公务员权利救济机制研究.pdf

摘要 我国的公务员权利救济机制的建设尚处于起步阶段，公务员与政府之间的关 系在理论上尚未厘清，其作为公民与劳动者的两种本质身份尚未得到立法与实践 的承认，公务员所应具有的权利难以得到保障与救济。相应的，现行的公务员权 利救济机制并不统一，存在着程序缺位、所依据的规范效力低下、排拒司法审查 介入的诸多问题。究其原因在于外来的特别权力关系理论的影响与传统官制文化 的现代留存。解决上述问题，需以史为鉴，寻找中国行政法的传统之根，立足现 实，整合现有的本土资源，并以开放的心态借鉴吸收外域先进的人事行政的法律 理论与制度，为我所用，方能正确地规划公务员权利救济机制的未来图景。近代， 我国对公务员权利救济进行了立法与司法上的实践，中国共产党的干部人事制度 与党员权利保障制度为我们提供了有益的借鉴。我们应当在分析公务员的应然权 利，梳理公务员与政府之间关系的基础上，为公务员权利救济制度的建设提供理 论支援。中国共产党的主导推进、建立相对独立的公务员权利救济机关、现有行 政救济制度的整合与完善、听证与调解制度的引入、司法审查制度的合理设计、 人事争议仲裁制度的相关改革等具体制度的安排与雕琢，乃是我国公务员权利救 济制度建设的必然选择。 关键词公务员权利救济特别权力关系传统官制行政救济司法审查 a b s t r a c t i ti ss t i l la tt h es t a r ts t a g et ob u i l dt h er i g h tr e l i e fm e c h a n i s mo fc i v i ls e r v a n t si no u r c o u n t l 了a tt h es a m et i m e ，i th a s n td e f i n e dc l e a r l yi nt h e o r yo fr e l a t i o nb e t w e e nt h e c i v i ls e r v a n t sa n dg o v e r n m e n t t h ec i v i ls e r v a n t sh a v et w ok i n do fe s s e n t i a ls t a t u s ，o n e i sc i t i z e na n dt h eo t h e ri sl a b o r e r h o w e v e r , i th a sn o ta c k n o w l e d g e db yl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e t h er i g h t sw h i c ht h ec i v i ls e r v a n t ss h o u l dh a v eo b t a i nt h es a f e g u a r da n dt h e r e l i e fd i f f i c u l t l y a c c o r d i n g l y , t h ep r e s e n tr i g h tr e l i e fm e c h a n i s mo fc i v i ls e r v a n t sh a s m a n yp r o b l e m s t h er i g h tr e l i e fm e c h a n i s mi sn o tu n i f i e d ，c o n t a i n i n gt h ep r o c e d u r ei s v a c a n c ya n dr e j e c t st h ej u d i c i a lr e v i e w t h er e a s o nt ot h i sl i e si nt h ei n f l u e n c eo f e x t e r n a ls p e c i a la u t h o r i t yr e l a t i o n st h e o r ya n dt h et r a d i t i o n a lg o v e m m e n ts y s t e mc u l t u r e t os o l v et h ea b o v ep r o b l e m s ，w em u s tl e a r nf r o mh i s t o r y , s e e kf o r t h er o o to fc h i n e s e a d m i n i s t r a t i v el a wf r o mt r a d i t i o n a lc u l t u r e ，t a k ec a r eo fr e a l i t y , m a k eu s eo fe x i s t i n g n a t i v er e s o u r c e s ，a n da b s o r ba d v a n c e dp e r s o n n e la d m i n i s t r a t i o n sl e g a lt h e o r ya n dt h e s y s t e mo ff o r e i g nc o u n t r yb yt h eo p e np o i n to fv i e w , o n l yt h e nc a np l a nt h eo f f i c i a l r i g h tr e l i e fm e c h a n i s mf u t u r ep r o s p e c tc o r r e c t l y i nm o d e mt i m e s ，o u rc o u n t r yh a s c a r d e do nl e g i s l a t i v ea n dj u d i c a t u r e sp r a c t i c et ot h er i g h tr e l i e fo fc i v i ls e r v a n t s c o m m u n i s tp a r t yo fc h i n a sc a d r ep e r s o n n e ls y s t e ma n dt h ep a r t ym e m b e rf i g h ts y s t e m o fs a f e g u a r d sh a sp r o v i d e db e n e f i c i a lm o d e lf o ru s a n a l y z i n gf i g h tw h i c ht h ec i v i l s e r v a n t ss h o u l dh a v ea n dc o m b i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec i v i ls e r v a n t sa n dt h e g o v e r n m e n tt op r o v i d et h et h e o r ys u p p o r tf o rt h er i g h tr e l i e fs y s t e m sc o n s t r u c t i o n c o m m u n i s tp a r t yo fc h i n a sl e a d i n ga d v a n c e m e n t ，e s t a b l i s h i n gr e l a t i v e l yi n d e p e n d e n t r i g h t r e l i e f a g e n c y , t h ee x i s t i n g a d m i n i s t r a t i v er e l i e fs y s t e m s c o n f o r m i t y a n d c o n s u m m a t i o n ，t h eh e a t i n ga n dt h em e d i a t i o ns y s t e m si n t r o d u c t i o n ，d e s i g n i n gt h e j u d i c i a lr e v i e ws y s t e mr e a s o n a b l e ，r e f o r m i n ga r b i t r a t i o ns y s t e mi st h ei n e v i t a b l ew a yo f r i g h tr e l i e fo fc i v i ls e r v a n t si no u rc o u n t r y k e y w o r d sr i g h tr e l i e fo fc i v i ls e r v a n t s t r a d i t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e m l i s p e c i a la u t h o r i t yr e l a t i o n a d m i n i s t r a t i v er e l i e f j u d i c i a lr e v i e w 1 厶j l 刖吾 一、问题的提出及意义 公务员制度起源于十九世纪中叶的英国。在近代公务员制度建立的过程中， 公务员与国家( 政府) 的关系得到了厘清，公务员法律关系经历了一场“从身份 到契约 的变革。公务员在具有“国家工作人员”这一身份的同时，依然具有公 民、劳动者的身份，公务员人格独立，基本权利的救济不因其身份而被剥夺。公 务员制度的建立打破了封建社会的以人身依附和封建等级为特征的官僚制度和关 系，从历史的向度上说，公务员制度的价值诉求之一就是防避在官僚科层中权力 对于权利的侵害，防避公务员受到专横与恣意的对待。国家政治生活的民主化、 法治化构成了公务员权利救济的政治行政生态环境。伴随着现代行政法的发展， 人事法治日渐成为各法治国家所关注的对象。西方各国依据其本土特性，建立了 各具特色的公务员权利救济机制，曾经一度被某些国家所奉行的“特别权力关系 理论 已渐行渐远。这些都向世人昭示了民主与法治原则在行政系统内部关系的 调整上取得了全面性的胜利。 我国的公务员制度的前身是社会主义干部人事制度，发轫于民主革命时期， 对新生政权的巩固和社会主义市场经济建设发挥了重要的作用。我国在结束了十 年“文革 的政治浩劫之后，开始探索具有自身特色的公务员制度，力图实现与 国际的接轨。但由于封建官本位思想的历史惯性与人事行政权力运作中所积淀的 文化因素，我国公务员与国家之间的法律关系依然处于一种暖昧的、可意会不可 言传的混沌状态。直至今日，现行的公务员法仍未能建构一套完整的公务员 权利救济机制。公务员权利救济的途径依然限定在行政系统内部，排斥司法审查 的介入等等问题使得转型期中国的公务员权利救济陷入了法律的困境。笔者以为， 对公务员权利救济机制的研究，具体说来有以下几方面意义： 首先，有助于理顺我国公务员与国家( 政府) 之间的关系，探究二者之间权 力( 利) 与义务运行的逻辑关系。继而推导出公务员的应然权利，为公务员权利 救济提供必要的、规范性的指引，弥补我国目前公务员立法的疏漏。 其次，有助于深化对于公务员权利救济机制的认识，通过将公务员保障制度 放置于国际与国内两个不同的场域的研究，为研究者提供域外对于此问题合理性 规制的范例。同时也吸引人们将注意力更多的集中在对于中国本土特殊性的研究 上。在挖掘中国行政法的传统之根的同时，探讨其未来之路。 再次，有助于纠正对于“特别权力关系理论”与“法治行政理论 的错误认 识，揭示二者对于我国公务员权利救济的实际意义，考察我国公务员权利救济困 境的真正原因。在民主、法治与和谐的语境下，推进我国人事法治建设。 第四，有助于为我国公务员权利救济体制的完善提供建设性的意见。本着理 论指导实践的基本原则，为公务员权利救济机制的建立与运作提供理论指导。为 公务员保障机制提供设计理路，诸如司法审查的边界何在，现行的人事仲裁制度 的管辖范围是否应当拓展，都是本论题所要揭示的重要内容。 二、国内外的研究现状与趋势 ( 一) 国外的研究现状及趋势 国外学者对于这一问题的研究由来已久，时至今日已经形成有机的体系。在理 论研究方面，二战后的日本、德国等信奉“特别权力关系”理论的国家，已经对 此进行了反思、检讨与批判，将对于公务员的权利保护纳入了法律保留的疆域。 德国通过1 9 7 2 年联邦法院的一个判决认定：传统的特别权力关系制度是违宪的， 因为在宪法上没有不受法律约束的领域，所有的对权利的干涉都需要以法律为基 础，即适用法律保留的原则。当今的德国，公务员的人事处理行为，如任命、免 职、退休、转制等等，已经列入了行政诉讼的范围。日本与德国的趋势雷同，如 日本行政法学家和田英夫认为这种理论完全适合于旧宪法下的天皇制官僚国家， 但是在日本新宪法下，必须从全新的角度和观点重新研讨这一理论，取代这种观 念，消除其权力色彩，创造法律技术性的特殊技能的法律关系的概念。而美国则 遵从“正当程序条款”，此条款使公务员在与政府的雇佣关系当中，享有针对其职 务保障权是否受到侵害而向法院提起诉讼，寻求司法救济的权利。此外，分权制衡 理念在公共人事管理当中的充分实现，也给公务员职务保障权的司法救济提供了 强有力的理论渊源。从世界范围内来看，美、英、德、法等西方主要国家及亚洲 的日本都建立了较完备的保障机制，将对公务员的权利救济纳入到司法审查的范 围中。同时还建立了各有特色的行政救济机制。总体上说，“行政法治理论”业已 成为公务员权利救济的主流理论，世界主流国家在理论和实践上已经突破了“特 别权力关系理论的束缚，但是这一理论尚未完全消弭，在某些国家和地区仍然 存在。 ( 二) 国内的研究现状及趋势 相较国外的研究，我国对于此问题显然欠缺关注。我国的宪法学者与行政法 学者对于公务员制度缺少关注。近年来对于公务员权利救济的研究有所加强，但 是权威性的论说依然较少，且缺乏可操作性。横向研究有所拓展，但纵向研究依 然薄弱，理论研究缺乏深度，许多关键性的问题尚未触及。对于公务员权利救济 的具象研究多散见于非权威性的期刊杂志亦或是硕士毕业论文。从对于问题的分 析来看，多主张“行政法治原则”的立法趋向。但是，对于我国公务员权利救济 困境形成的原因未能达成一致，尤其体现于“特别权力”关系理论是否为成因之 一，是否曾经被中国的行政法理论所吸纳持有较多的争议。另外，对于人事行为 司法审查的研究缺乏深度，因为从学科分类上看，这一问题处于行政法学与诉讼 法学的交叉之处。一方面主张司法审查，另一方面却又不能够在司法审查的具体 i v 问题上有所建树，是当前国内研究的一大问题所在。还有的学者依然遵循“内部 行政行为不可诉 的理论，认为司法审查不能够作为公务员权利救济的途径。总 体来说，国内对于公务员权利救济的理论导向已经有所转变，但是操作层面的问 题研究尚处于起步阶段。 三、研究方法及结构安排 ( 一) 研究方法 1 运用系统分析的方法。将公务员权利救济这一命题放置到我国转型时期法 治、宪政建设的大背景中进行研究，在法治与宪政的语境下分析公务员权利救济 作为一类特殊人群的权利救济的普遍性与特殊性。 2 运用比较分析的方法。将我国的公务员权利救济制度与世界其他国家的公 务员权利救济制度相比较，总结其中具有一般性的问题，去其糟粕，取其精华， 为我国的公务员制度建设提供借鉴。 3 运用历史分析的方法。分析封建官制的历史惯性在我国公务员制度建设中 的实际影响，挖掘我国公务员权利救济困境的历史之根，为实现制度转型提供客 观依据。 4 运用实证分析的方法。包括对我国公务员权利救济机制运行现状的分析， 公务员权利救济机制在西方法治国家的运用状况、制度尝试、典型经验和完善路 径进行系统的实证研究，以期深化对公务员权利救济机制的认识，扩展研究的视 野。 5 运用归纳与演绎的方法。归纳世界主流国家对于公务员权利救济的一般性， 结合权利限制与保障的基本理论，生发出具有我国特色的公务员权利救济机制。 ( 二) 结构安排 本题目将人权保障这一宪政所追求的终极目标具象至公务员这一特殊人群，力 图将民主与法治的宪政理念贯彻到国家机关的内部运作中，主要致力于解决我国 现行公务员法所限定的几类公务员的权利救济机制。选取“身份 辨析这一 技术性手段作为分析工具来论证公务员权利与公民权利的异同，倡导我国公务员 “从身份向契约 的制度转变。本题将着眼于中国本土资源的利用，考察对于构 建公务员权利救济制度的有利因素与不利因素，论证我国公务员制度建设的基本 原则与方向。提出在宪政的框架下，由中国共产党这一强大、稳定而又自觉的政 党领导和动员政治、经济、社会资源来推进人事行政的法治化。在对中外公务员 制度不同的历史渊源有着清醒认识的条件下，构造真正适合我们自己的制度，消 解法律移植中的“排异 现象，力图在公务员权利救济制度的具体构造，如司法 审查的范围与强度，行政与司法的协调等问题上有所作为。 本文的第一章，对公务员的身份进行了辨析，指出公务员所具有的三重身份， 指出公务员与政府之间关系的本质。在此基础上，推导出公务员所应当具有的利 v 益保障权与身份相关权，将其作为公务员权利救济的理论资源。 第二章，简述我国现有的公务员权利救济机制，指出其问题所在，并从“历 史的”与“外来的 两个角度分析其成因所在，探究历史传统与外来法律文化在 现有救济机制形成中的真实性作用。 第三章，回顾我国公务员权利救济的近代实践，摸索历史演变的脉络走向， 并对我国今后公务员权利救济机制的发展与完善作出宏观的、方向性的把握，阐 述整合、利用本土资源并借鉴外来理论进行制度建设的未来之路。 第四章，探索政党在公务员权利救济制度中的应有角色扮演，限定时代所赋 予其的任务。解决公务员权利救济操作层面的问题，揭示申诉、控告、听证、调 解、仲裁等多种救济机制的整合机理。并着重对司法审查这一救济机制的范围、 强度、以及所应遵循的基本原则做出论述。 v i 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： i 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名： 日期： 第一章公务员的应然权利考察：基于身份辨析的角度 一、身份辨析：权利框定的前提条件 公务员，依据我国公务员法的界定，是依法履行公职，纳入国家行政编 制，由国家财政供养的国家工作人员。公务员在行政法上是一个比较特殊的主体， 不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权力，集权 利和权力于一身( 一体两权) ，既与国家机关发生关系，又与公民及其他 主体发生关系。公务员作为庞大的国家机器的有机组成部分，政府“雇员”、政 府工作人员甚至是政府的代言人的身份容易被识别与理解，容易被忽略的是公务 员的两重本质性的身份。将政府、行政这些外在力量给公务员所打造的身份剥离 掉，我们看到的是其作为公民和劳动者的本质，而恰恰是由于公民和劳动者的身 份的存在，才使其能够成为公务员，因此，从某种角度上说，“公民 和“劳动者” 是公务员的“上位 身份。 ( 一) 公民 公务员来自于普通公民，具有一个普通公民的法律属性，这从公务员法、公 务员招录的各种文件可以看出，公务员的基本条件是“中华人民共和国公民 。公 务员首先是一个自然人，享有一个自然人所享有的一切诸如平等权、生存权等基 本人权，作为普通公民，公务员当然地享有选举权、劳动权等公民的基本权利， 只是在某些特定领域，公务员的义务比普通公民多一些，如：公务员有清正廉洁 的义务、保守国家秘密的义务；在另一些领域，公务员的权利却有些扩张，如： 申请辞职的权利，非经法定事由和程序不被免职降职以及辞退或处分的权利，这 是普通公民所不能享有的。宪法所赋予普通公民的“人之所以为人 的基本权利， 在公务员这一特殊群体身上同样适用。因此，尽管权利义务上存在一些差异，也 不能改变公务员作为普通公民的基本法律属性。 ( 二) 劳动者 公务员是社会主义劳动者的属性也是显而易见的。我国现行的劳动法所确立 的劳动关系没有将公务员纳入到其中，但是公务员在宪法上却着实是一个“劳动 者 的身份。我国的宪法规定，劳动既是公民的义务又是权利，并且依照我国现 有的主要的报酬分配模式“多劳多得，少劳少得，有劳动能力者不劳动不能获得 报酬”，可以准确地断言，公务员是一个劳动者。因为公务员也是普通的公民，也 获得“工资 报酬，劳动也是公务员谋生的基本手段，我党早就对公务员下过定 论，公务员是“人民的公仆”，人民尚且劳动，公务员当然也需要劳动。所以，我 国公务员作为社会主义劳动者而存在已然成为一种客观状况。 国参见李建东：行政公务员权利及其救济的行政法哲学，h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o r n a r t i c l e ，2 0 0 7 年 1 2 月5 只访问。 圆例如我国的公务员法第十一条规定，“公务员应当具备下列条件：( 一) 具有中华人民共和国国籍。” l ( 三) 公务员 公务员是国家的公职人员，在宪法和法律的框架下代表国家行使权力，黑格 尔在法哲学原理已然对行政人员进行了定位，“国家是人类活动的理性的和普 遍原则的化身，而官僚则是国家和社会的中介物，通过它，国家与社会才能达到 统一。 显然，黑格尔已经辨识出公务员身份的应然状态，公务员这一特殊的身 份将国家与公众联系起来。黑格尔的这一论断，同样适用于我国当前的政治体制 下对于公务员的定位。在我国的公务员制度建立以前，一直采用的是“干部”制 度，而在今天的公务员体制下，依然坚持“党管干部”的原则，而党的根本宗旨 是为人民服务，党要求干部走群众路线，保持与人民的血肉联系。公民进入了公 务员序列，获得了公职，也即获得了为人民服务的一定的资源。国家公务员这样 一种国家与社会的“中介 的身份容易被遗忘，其原因在于千百年来形成的国家 “强势 状态吸引着公务员向国家靠拢而疏离了与民众的联络。“公务员”这个语 汇脱胎于近现代产生的西方文官制度，是伴随着民主政治而发展起来的，绝不仅 仅是庞大的国家机关用以统治社会与人民的工具，而更应当是国家与社会联系的 桥梁，从这个角度上说，社会各界对于“公务员 这一身份的认识还存在着一定 的偏差，因此对于公务员权利的保护也就存在较大的误区。 二、公务员与政府的关系识别：权利能否被限制 ( 一) 权利限制的一般理论与原则之启示 权利限制的一般理论认为，无论公民的消极权利还是积极权利，原则上都要 受到限制，公民基本权利非常重要，但无限制的行使会毁损社会其他成员的权利 与自由。基本权利能否受限制，能否被其他权益所压倒，取决于相应方有没有更 高的价值。“权利的限制问题就是通过衡量权利限制论之疏解公共利益、他人权利、 国家功能的实现等因素，从而确定什么样的权利主张不能得到支持的问题。”根 据我国学者的研究，对公民基本权利的限制应遵循下述原则：首先，不损害基本 权利本身原则。不能只见限制，不见权利。限制权利的目的是为了更好的享有权 利。其次，法律保留原则。“该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代 议机关( 国会) 通过的法律为准，与之相适应的是，涉及一个法律( 限制人权) 的解 释时，应该采取最有利公民权利之方式。 对公民基本权利的限制，应由立法进 行，在我国即应当由国家最高权力机关全国人大通过立法进行限制。而除了立法 机关以外的其他任何机关、团体不得以各种内部的规定、制度来限制公民的权利。 毋【德】黑格尔：法哲学原理，北京：商务印书馆1 9 6 1 年版，第3 4 0 页。 圆公务员法第四条规定“公务员制度贯彻中国共产党的卜部路线和方针，坚持党管干部的原则。” 丁文：权利限制论之疏解，法商研究2 0 0 7 年第2 期，第1 3 81 i f 。 参见唐忠民、上继奋：论公民基本权利限制的基本原则，西南人学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 7 年第3 期，第1 0 4 页。 秦前红：论我国宪法对于公民基奉权利的限制规定，河南省政法管理干部学报2 0 0 5 年第2 期，第9 贞。 2 再次，明确化原则。基于对公民权利的尊重，限制公民基本权利的法律条文的文 意应具体明确，不应当使用模糊性条款。最后，司法审查原则。根据“无救济则 无权利 的基本法理，对限制公民基本权利具体行为，公民相对人可提起司法审 查，以寻求权利的救济。上述对于权利限制的一般理论和原则所针对的对象是公 民，具有普遍性的意义，同时由于公务员本身所具有的公民的基本法律属性，权 利限制的一般理论对于公务员这一特殊的公民群体同样是适用的，公务员作为公 民，其基本权利同样受到宪法和法律的保护，对于其权利的限制，不能超越宪法 和法律的框架。 ( - - ) 公务员权利限制的分析：基于公务员的独立人格 自然状态的下公民，都具有独立的人格，这是毋庸置疑的，但是对于公务员 而言，是否还具有独立的人格，则存在着争议。如德国行政法中传统的特别权力 关系理论认为，“公务员作为国家机器的一部分，与国家之间的关系是一种内部关 系，公务员的人格被国家所吸收。同时，法律的功能仅在于保障公民的权利，限 制国家的权力，防止公权力侵犯私权利，国家的内部关系则不受法律调整。在这 种理论所设置的既定框架下，公务员的权利完全被排除在法律的视野之外，成为 行政系统内部的自治问题，公务员不得就人事处理行为向法院提起诉讼，寻求司 法的救济。”在这种理论预设之下，公务员没有独立的人格，其人格在庞大的国家 机器中消弭了，公务员只是国家机器的零件、附庸。但是不难看出，这种理论有 一个致命的缺陷，它混淆了两种截然不同的情境，“公务员( 代表国家) 与社会、 公众 和“国家与公务员”。这两种情境有着本质上的区别，前者是公务员代表国 家行使权力，这时二者的人格高度混同，可以说公务员就是国家，而在后一种情 境中，公务员变成了“相对人 ，国家变成了实施行政行为的一方。随着民主与法 治理念的深入人心，很多学者已经意识到了这个问题的存在，他们提倡公务员的 独立人格，“对公务员的法律保护也是提高公务员自身素质与人格意识的有效手 段。我们认为，没有任何其它手段能比j 下式与庄严的法律程序更能培养公务员的 独立人格。每一个国家官员必须意识到，他们的最高忠诚是代表国家利益的法律， 而不是上级领导；他们不是机构可以随意处置的附庸，不是盲目执行上级命令的 机器。 当公务员在不代表国家的时候，他所代表的只能是他自己，这是一种客 观状态，无需要证明。因此，特别权力关系理论的前提是虚假的，掩盖了公务员 的独立人格。 公务员与政府之间究竟是一种什么样的关系，这是一个前提性的问题，是解 决公务员权利救济问题所要明确的基本问题。在这个问题上，理论界的分歧是显 而易见的，特别权力关系理论认为，公务员与国家之间是一种依附关系，公务员 作为公民的权利被公务员的义务所消解，从而排除法律保留和司法救济。而与之 张千帆：公务员权利的宪法保护内部行政法律关系的比较研究，浙江学刊2 0 0 7 年第3 期，第1 4 6 页。 3 相对应的是“劳动契约关系理论 ，该学说认为公务员与国家的关系与普通的劳动 契约关系没有本质的差别，公务员与普通公民在权利的享有上是一致的。而随着 对于这一问题研究的深入，又有学者提出了“特别法律关系说”，该学说认为公务 员与国家的关系既不是特别权力关系，也不能完全等同于劳动契约关系，“它是一 种特别的法律关系。该学说承认公务员与国家之间关系的特殊性，但是并不排斥 法律保留原则和司法救济原则”。这种学说显然比前两者更为合理和全面，它并 不是对于前两者的简单调和，而是在对公务员和政府之间微妙的法律关系进行了 深入地研究后得出的结论，它最大的贡献即在于区分了前文所提到的两种情境， 从而凸显了公务员在国家机器中的独立人格。因循此理论的基本逻辑，公务员获 得国家的任用后，作为公民的身份并不因此丧失，个人权利依然存在，并未将自 己完全变成行政机关的附属品，更不是一种人身依附关系，公务员作为公民所应 享有的权利也并不因为成为公务员而彻底丧失。同时，对于这一理论也并不否定 公务员的劳动者身份。这个理论的构设为公务员权利的救济提供了基本的指导思 想，公务员出于履行职务的需要，必然被赋予一定的职权，同时从一般意义上讲， 其作为公民自身的一些权利也应受到一定的限制。国家机关为了管理的需要，也 应当制定一些规章和制度令其遵守，但是这种限制必须在符合法律的范围内，并 要接受司法的审查。 三、公务员的应然权利：宪政的应有之义 通过对于公务员身份的分析和与政府之间关系的识别，笔者以为公务员应当 享有基于其身份所产生的若干权利，这些权利在西方公务员制度中体现得比较明 确。西方的公务员制度历经的时日较为久长，对于公务员权利的保护相对理性与 法治，符合宪政的基本要求，总体说来，西方的公务员制度中规定了如下几类公 务员权利。 ( 一) 利益保障权 此类权利指为维护公务员个人利益，在其利益保障实现，或者利益保障受到 侵害时，公务员个人应当享有的权利，主要包括劳动报酬权、福利保障权、休假 权、申诉控告权等。保障权是公务员工作的物质条件，保护权是公务员权利受到 侵害时的保护措施。这是公务员个人所享有的最实际的权利。劳动报酬权，指公 务员应当享有的工资报酬。是公务员通过劳动所获得的供养公务员个人生活和家 庭生活的经济来源。福利保障权，指公务员应当享有由国家以法律形式规定的对 公务员个人或家庭成员出现生、老、病、死、灾祸等待殊情况，以及退休、医疗、 伤残等方面的保障性福利待遇。福利保障实际上是报酬权的补偿形式“它不同于 国参见室井力：特别权力关系论，第3 8 1 页，转引自盐野宏：行政法，杨建顺译，北京：法律出版社 1 9 9 9 年版，第7 0 0 页。 翁岳生主编：行政法( 上册) ，北京：中国法制：乜版社2 0 0 2 年版，第4 2 3 4 2 4 页。 4 直接报酬权的主要方面在于，公分员的报酬权是国家行政机关必须履行的义务。 而福利保障则是国家行政机关根据条件选择履行的义务，公务员也是只有根据条 件才能享受有关福利保障。 休假权，指公务员有休息的权利。申诉控告权，来 源于宪法对于公民诉愿权利的确认，公务员认为其合法权利受到侵害时可以进 行申诉，也可以控告，通常对公务员申诉权使用在内容上和程序上施以一定的条 件限制。 ( 二) 身份相关权 在西方国家文官制度发展的过程中，由于政党执政竞争、轮流执政经常对对 政府同常管理工作产生干扰和影响，导致政府工作人员随意更换。为了保持政府 工作的连续件和稳定性，保持公务员队伍的稳定，设立了公务员身份相关权。经 过实践的检验，这类权利能够更好地使公务员公正执行行政公务，消除了公务员 后顾之扰，消除了他们对职业波动的后顾之忧，使他们能够更安心、更忠于自己 的职业。身份相关权主要包括职业保障权、名称权、公平机遇权、辞职权等，是 伴随公务员身份而存在的一类权利。 西方各国的公务员常任制度，对业务类公务员的职业保障都有明确规定非 经法定事由和法定程序不予免职。对于公务员关心的公平机遇问题，西方公务员 制度对公务员晋升和晋级的规定很明确，而且是公开进行的。在规定范围内，每 个符合条件的人，机遇是均等的。 名称权，是指公务员的职务名称，如德国官员法第8 l 条规定，是“官员 在职时采用委托给他的职务的职称；官员离职时也允许采用他在职时的职称”。辞 职权，即公务员不愿意再担任公职时，公务员个人可以申请提出离开所在的政府 机关。 从上述西方各国普遍确认的公务员权利来看，基本都来源于宪法对于公民基 本权利的保护，是公民的基本权利在公务员这个特殊群体上的投射，形成了对于 公务员这样一类既代表国家权力又应当享有自身基本权利的人群的权利保护。在 当代，人权至上已经成为宪法的最高原则，“人权是宪法的渊源、基础、核心、目 的和主要内容、是制衡国家权力的主要凭借，因此宪法最基本的理念应当是人权 至上、公民基本权利至上。”圆西方公务员的权利规定说明了西方各国力图将民主 与法治的宪政理念贯彻到国家机关的内部运作中，这是对人权保障原则的具体运 用，是非常值得我国学习和借鉴的。公务员权利保障与救济是当代中国宪政建设 的一个必要方面，是宪政的题中之义。 西姜海如：中外公务员制度比较，北京：商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 3 3 页 圆关今华：人权保障法学研究，北京：人民法院出版社2 0 0 5 年版，第5 0 5 页。 5 第二章我国现行的公务员权利救济机制之检讨 一、现有的救济机制 ( 一) 复核、申诉与控告 公务员的申诉与控告制度在立法中有如下体现。公务员法第9 0 条规定：“国 家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，自知道该人事处理之日起三十日内 向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日 内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提 出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉。对 省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定上一级机关提出 再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照中华人民共 和国行政监察法的规定办理。 行政监察法第3 7 条也有类似规定，“公务员 对主管行政机关作出的行政处分决定不服的，可以向监察机关提出申诉。行政复 议法第八条规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处分决定的，依 照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”我国公务员法第9 3 条规定：“公 务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的 专门机关提出控告。” ( 二) 人事争议仲裁 我国的人事争议仲裁制度针对的对象不是所有的公务员，而是公务员中的一 类特殊群体聘任制公务员。这类公务员与机关按照平等自愿、协商一致的原 则，签订书面的聘任合同，确定双方的权利、义务，聘任合同与普通的劳动合同 一样，约定劳动期限和使用期。由于聘任制公务员本身的特殊性，使得该类公务 员与政府之间的关系更像是一种劳动契约关系，故而立法设立了一种特殊的权利 救济机制。根据我国的公务员法第一百条的规定，国家建立人事争议仲裁制度。 人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护争议双方的合法 权益。人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部 门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。聘任制公 务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日 内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁 裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履 行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。 二、疏漏检讨 ( 一) 公务员范围的宽泛与统一救济机制的缺失 依据( 中华人民共和国公务员法) 实施方案( 中发( 2 0 0 6 ) 9 号文件) 附件 一公务员范围规定的规定，我国的公务员包括中国共产党各级机关、各级人 6 民代表大会及其常务委员会机关、各级行政机关、中国人民政治协商会议各级委 员会机关、各级审判机关、各级检察机关、各民主党派和工商联的各级机关中依 法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。这种大 包大揽式的框定，固然是解决了不少单位的编制和财政供养问题，但是也造成了 公务员救济途径呈现出复杂多样的状况。公务员法与行政监察法主要规定 了行政机关公务员的复核、申诉、控告的权利。法官法、检察官法规定了司 法系统公务员的权利救济机制。申诉、控告的受理机构同行政机关又有所不同。 党的机关、政协、民主党派、工商联又有各自的规定。而现实中，各级机关的公 务员受到处分之后，往往又采取向党的纪律检查部门反映问题的方式来寻求救济， 因此我国的公务员救济机制让人很难从整体上进行系统、清晰地把握。公务员法 作为一部相对统一的公务员立法，其对于公务员范围规定的比较宽泛，而其第9 0 条却将申诉这一重要救济途径的主体限定在“行政机关”，令人琢磨不透。由于缺 乏统一的救济机制，就造成行政、司法、人大、政协各个系统公务员救济途径的 不一致与不对等，如向行政行政监察机关申诉、控告的权利就仅限于行政系统的 公务员。同时，在中央与地方，我国也没有如西方国家那样设立一个统一的公务 员救济机关，如美国的功绩保护委员会、英国的公务员申诉委员会与公务员工会、 法国的各级公务员委员会、同本的人事院等等。因此，从整体上看，我国的公务 员救济制度尚未系统化，实际操作也不够统一。 ( - - ) 规范依据的效力问题 在公务员法颁布之前，我国对于公务员处分的法律依据有公务员管理 暂行条例( 已废止) 、国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定( 已 废止) 、行政监察法等，现行的处分公务员的法律依据有公务员法、行政 机关公务员处分条例( 2 0 0 7 年6 月1 日实施) 、中国共产党纪律处分条例等等。 上述的规范依据是以国家立法的形式出台的，经过严格的立法考量，具有较高的 合理性和统一性，是处分公务员所应当遵循的基本法律法规。但是实际生活中， 对于公务员的处分的依据却呈现出多样性甚至是“违法性 的特征，各种机关文 件、内部规定代替了国家的统一立法，些不具有法律效力的文件决定了公务员 的仕途，令人扼腕。这里仅举一例分析。 2 0 0 7 年1 月4 日，中共信阳市委关于进一步加强干部作风建设的决定和中 共信阳市委、信阳市人民政府关于进一步优化经济发展环境的若干规定两份文 件同时出台并付诸实施。 根据两份文件的规定! 信阳市委、市政府对各级党政干 部和公职人员实行“五个禁止”，即：党政干部禁止说了不办、定了不干；禁止公 务人员在工作日中午饮酒；禁止赌博和变相赌博；禁止一切不必要的迎来送往； 禁止公务活动中的吃拿卡要。文件同时规定：对于明知故犯、违反“五个禁止” 者，将就地免职。文件推出的一系列措施可谓十分严厉，其中“禁止公务人员在 7 工作日中午饮酒”的硬性规定尤为引人注目，人们俗称此项规定为“禁酒令 。上 述两个文件旨在纠正机关不正之风，出发点极好，本无可厚非，但是问题就出在 “对于违反五个禁止者，就地免职”的处理规定上。比如，我国的现行相关法律 完全找不到公务员工作日饮酒的禁止性规定，如果公务员酗酒严重影响工作，造 成恶劣影响，可以作为考核、评定的依据，认定其工作不称职，遵循相关的程序 进行处分，但倘若是公务员在不影响工作的情况下小酌两杯，并不影响工作，则 有何理由禁止呢? 毕竟饮酒行为属于私领域的范畴，在不侵犯他人权利的情况下 公权力不便介入。信阳市委、市政府的相关规定在国家的法律法规中找不到任何 的依据，相反地，依据行政机关公务员处分条例第二条的规定：除法律、法 规、规章以及国务院决定外，行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分 事项。显然，信阳市委市政府的前述两个文件的规定已经超越职权的范围且与国 家的行政法规相违背，应当归于无效。同时，两个文件中的五个禁止并非法定事 由，而“就地 免职的这种武断做法，也违背了行政机关公务员处分条例所 规定的“给予行政机关公务员处分应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰 当、程序合法、手续完备”的基本要求，应当属违法无疑。另外，信阳市委作为 党的机关，具有对于党员干部进行管理的职能，但是对于不属于其直接管理的公 务员的“免职”处分还是不应介入，否则就超越了它权力的边界，而在我国现行 宪法的框架下，政党及其级机构同样应当守法。 ( 三) 程序的缺位 我国的相关法律虽然规定了申诉和控告的权利，但是并没有规定相关具体的 具有可操作性的保障程序，缺乏明确的时限规定和责任规定，行政系统对于申诉 和控告的处理往往流于形式，行政系统是否真的认真听取公务员的申诉和控告并 进而做出相关的反应都非常令人怀疑，“看得见的正义 尚且无法达到，那么实质 的公平与正义更是无处寻觅。相关机关对于申诉和控告的具体事宜进行秘密地调 查，书面审理不进行对质，行政处理呈现出“人格化 的特质。公务员不能享有 司法诉讼中听证、举证、质证、延请律师、要求当庭说明理由、排斥事后证据等 诉讼权利。目前，仅有行政监察法对违反行政纪律的行为进行调查处理的程 序做了规定。人事行政机关、行政监察机关在处理公务员申诉过程中，公务员和 被申诉机关完全是“背靠背”。因为缺少程序的规定和遵循，使得公务员权利救济 难有实效。正当的程序具有分化、有意识的阻隔、直观的公正与意见交涉的特征， 具有独立的可信度，通过程序的控制与保障来追求实质的正义。缺乏程序的控制， 行政系统的裁量，往往表现为一种恣意。并且我国历史文化中的长官意志、家长 作风、人事专制思想常常在公务员与行政机关、上级与下级的交往中发生作用， 。此事实描述援引自九银忠：对于信阳市政府对公务员中午禁酒的法律意见书， h t t p ：w w w 9 a s k c n b l o g u s e r k a n g y i n z h o n g a r c h i v e s 2 0 0 7 3 4 3 6 3 h t m l ，2 0 0 8 年1 月l 【j 访问。 圆参见公不祥：法理学，一l ：海：复旦大学版 k2 0 0 3 年版，第2 2 3 2 2 6 贞。 8 森严的主从关系和隶属关系在没有严格程序控制的环境中必然严重影响公务员对 于自身权利的维护。行政机关对于公务员表现出强烈的命令与服从要求，所以在 对于公务员的人事处理问题上表现出毫无道理、背离理性的异常强硬态度，缺乏 正当程序的控制，必然助长专横与恣意的产生。 ( 四) 司法审查的疏离 我国对于行政系统公务员处分的审查被行政力量所垄断，呈现出救济途径单 一化的特质，