（宪法学与行政法学专业论文）行业组织的行政法规制研究.pdf

摘要 随着世界公共行政改革，我国由计划经济向市场经济转型的社会时期，同时 也是走向政治民主化与法治化、社会多元化、利益分层化的时期。其中，在宪政 发展的路途上，公民的结社权得到充分的享受和张扬。这种社会处于社会控制机 制转换的社会，即法理权威将要取代传统权威和感召权威而成为社会控制权威的 主体。这样，在我国，作为非政府组织之一的、发展最快的、最具代表性的行业 组织与政府建立了合作性的互动关系，发挥了对内整合、对外代表、内外协调的 重要作用。 从现代各国看，行业组织的法律人格得到立法的普遍确认，即行业组织在法 律上具有独立法律人格即具有法人资格。不管是英美还是德法，行业组织还具有 行政法上的主体资格。然而，在我国，行业组织承担政府的责任，对本行业以及 成员进行管理，势必行使公共管理权力。有权力就有被滥用的可能。现实中，对 于行业组织的侵权，常有被侵害入的救济权被排除在适当的司法救济之外。 基于行政权是行政法研究的主要对象，本文从行政法的角度着重分析论述行 业组织的自治权性质以及规制等问题，并提出一些基础性、前瞻性的建议。 第一章是行业组织概述。此部分解释行业组织是什么，以及对行业组织规制 的法理背景分析，进行经济、政治、社会条件的法学透视。 第二章分析行业组织的权力构成和自治权的性质，包括其来源、途径、性质 和构成。行政权是行政法学研究的核心，也是测量行政法范围的标尺。只有找到 这把钥匙，对行业组织的行政法规制就迎刃而解。 第三章分析行业组织的法律地位以及功能作用，以凸显行业组织规制的意 义。 第四章是对行业组织的行政法规制理念、必要性、原则、完善途径等方面的 论述，切实提出完善对行业组织的行政法规制措施。 关键词：社会转型：行业组织：行政法规制 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ep u b l i ca d m i n i s t r m i o nr e f o r mi nt h ew o r l d ，t h es o c i a lp e r i o db y t h ep l a n n e de c o n o m yt ot h em a r k e te c o n o m yi no u rc o u n t r y , s i m u l t a n e o u s l yi sa l s o o n em o v i n gt o w a r dt h ep o l i t i c a ld e m o c r a t i z a t i o na n dt h eg o v e r n m e n tb yl a w , t h e s o c i a lm u l t i p l i c a t i o n ，t h es t r a t i f i e db e n e f i t i nw h i c h ，o nt h ep a t ho fd e v e l o p m e n to f t h ec o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t ，t h ec i t i z e ne n j o yf u l l yt h ea s s o c i a t i o nr i g h ta n dm a k e w i d e l yi t k n o w n t h i sk i n do fs o c i e t yi si nt h es o c i e t yw h i c ht h es o c i a lc o n t r o l m e c h a n i s mt r a n s f o r m s ，n a m e l yt h el e g a lp r i n c i p l et h e o r yo fl a wa u t h o r i t yi sg o i n gt o s u b s t i t u t ef o rt h et r a d i t i o n a la u t h o r i t yo rt h ei m p e l l i n ga u t h o r i t yt ob e c o m em a i nb o d y o ft h es o c i a lc o n t r o la u t h o r i t y t h u s ，i no u rc o u n t r y , a so n eo fn o n g o v e r n m e n t a l o r g a n i z a t i o n s ，s o c i a lp r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n sd e v e l o p i n gt h e m o s tq u i c k l y , b e i n gt h e m o s tr e p r e s e n t a t i v eh a se s t a b l i s h e dt h ec o o p e r a t i v ei n t e r a c t i v er e l a t i o n sw i t ht h e g o v e r n m e n t ，a n dp l a y e d t h ei n f l u e n t i a lr o l eo fc o n f o r m i t yi n s i d e ，r e p r e s e n t a t i o n o u t w a r d ，c o o r d i n a t i o ni n s i d ea n do u t s i d e l o o k i n gf r o mm o d e mv a i l o u sc o u n t r i e s ，t r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n s l e g a l p e r s o n a l i t yo b t a i n s t h e l e g i s l a t i v e u n i v e r s a l c o n f i r m a t i o n ，n a m e l y i th a st h e i n d e p e n d e n tl e g a lp e r s o n a l i t yi nt h el a w , t h a ti st os a y , a n dh a v et h el e g a lp e r s o n a l i t y n om a t t e ri su k u so rt h eg e r m a n f r a n c e ；i ta l s oh a st h em a i ne l i g i b i l i t yo ft h e a d m i n i s t r a t i v el a w h o w e v e r , i no u rc o u n t r y , i tu n d e r t a k e sg o v e r n m e n t sr e s p o n s i b i l i t y , c a r r i e sm a n a g e m e n tt ot h i sp r o f e s s i o na sw e l la st h em e m b e r , w h i c hw i l lc a r r yo u tt h e p u b l i ca d m i n i s t r a t i v ep o w e ri n e v i t a b l y t h e r ei sp o w e r ；t h e r ew a st h ep o s s i b i l i t yo f a b u s e i nt h er e a l i t y , r e g a r d i n gi n f r i n g e m e n tr i g h to ft r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n s ， v i o l a t e dp e m o n ss e c o n d a r yr i g h ti sr e m o v e dc o m m o n l yb e s i d et h es u i t a b l ej u d i e i a l r e l i e f b a s e do nt h ee x e c u t i v ep o w e ri sm a i no b j e c to ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wr e s e a r c h ， t h i sa r t i c l e a n a l y z e s a n de l a b o r a t e s q u e s t i o n se m p h a t i c a l l y t r a d ep r o m o t i o n a s s o c i a t i o n s a u t o n o m yn a t u r e a sw e l la sr u l e sa n dr e g u l a t i o n sf r o mt h e a d m i n i s t r a t i v el a wa n g l e ，a n ds oo n a n dp u t sf o r w a r ds o m ef o r w a r d l o o k i n g ，t h e f o u n d a t i o n a lp r o p o s a l t h ef i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o nt oi n d u s t r yo r g a n i z a t i o n s t h i sp a r te x p l a i n s w h a tt r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n si s ，m a k e sa na n a l y s i so fb a c k g r o u n do fl e g a l p r i n c i p l ea n dt h e o r ya b o u t r u l e sa n dr e g u l a t i o n so ft r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n s ，a n d l o o k st h r o u g ht h ee c o n o m i c a l ，p o l i t i c a l ，t h es o c i a lc o n d i t i o n sf r o ml e g a ls c i e n c e p e r s p e c t i v e t h es e c o n da n a l y z e st r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n s a u t h o r i t yc o n s t i t u t i o na n d a u t o n o m yn a t u r e ，i n c l u d i n gi t so r i g i n ，c h a n n e l ，n a t u r ea n dc o n s t i t u t i o n t h ee x e c u t i v e p o w e ri st h ec o r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ej u r i s p r u d e n c er e s e a r c ha n di sar u l e ro f m e a s u r i n gt h ep r o v i n c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w ；o n l yw ef o u n dt h ek e y , a l er u l e s a n dr e g u l a t i o n so ft r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n sb ya d m i n i s t r a t i v el a we a s i l ys o l v e d t h et 1 1 i r da n a l y s e st r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n s l e g a ls t a t u sa n df u n c t i o nt o h i g h l i g h tt h es i g n i f i c a n c eo f r u l e sa n dr e g u l a t i o n so f t r a d ep r o m o t i o n a s s o c i a t i o n s t h ef o u r t he l a b o r a t e sa s p e c t so fr u l e sa n dr e g u l a t i o n so ft r a d ep r o m o t i o n a s s o c i a t i o n sb ya d m i n i s t r a t i v el a ws u c ha si d e a , n e c e s s i t y , p r i n c i p l e ，p e r f e c t i n g c h a n n e la n ds oo n , p r o p o s e se a r n e s t l ym e a s u r e st op e r f e c tr u l e sa n dr e g u l a t i o n so f t r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n sb yt h ea d m i n i s t r a t i v el a w k e yw o r d s ：s o c i a lt r a n s f o r m a t i o n ；p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ；r u l ea n dr e g u l a t i o n b yt h ea d m i n i s t r a t i v el a w i i ! 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表 示谢意。 学位论文作者签名：、多冬诗签字日期：矽罗年r 月歹口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解江西师范大学研究生院有关保留、使用 学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和电子稿，允许论文被查阅和借阅。本人授权江西师范大学研究生 院可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文o ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：、罗徘 签字e t 期：渺年，月沙日 孙张豸硼刁 签字日期：叼年j 矽d 日 行业组织的行政法规制研究 引言 我国高度集中的计划体制时，国家事务和社会事务都由政府进行直接全权管理，“从摇 篮到坟墓”的所有事情都听命于政府，政府成了一个无所不管的大管家，国家和社会高度 融合成为一体。在这样的体制下，市场缺乏活力，经济发展缓慢，人民生活贫困。因而改 革前我国没有形成真正意义上的行业组织。 以1 9 7 8 年1 2 月底召开了党的十一届三中全会为标志的我国社会开始转型。这种社会 转型表现于经济市场化，政治民主化，行政非政府化，社会与利益主体多元化。在这一转 型过程中，我国也经历了与西方相似的市场失灵与政府失灵。有所不同的是我国非政府组 织发展的循序渐进的政策依据：党的十四届三中全会公报提出“培育和发展市场体系，发 展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用，发挥行业协会、商会等组织的作 用一；党的十五大再次强调“要培育和发展社会中介组织 ； 党的十六届四中全会明确指出 “加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新。发挥社团、行业组织和社会中介组 织提供服务、反映诉求、规范行为的作用，形成社会管理和社会服务的合力。加强和 改进对各类社会组织的管理和监督；2 0 0 7 年l o 月1 5 日党的“十七大”要求推进依法行政， 建立服务政府，关注民生，创建和谐社会。由此行业组织日趋成为社会行政的提供者，民 生问题的代表者，行业和谐的促进者。 然而，在这一转型过程中，市场失灵与政府失灵，一方面留给非政府组织发挥作用的 空间。从世界范围来看，服务行政不局限于政府提供的。从而非政府组织承担了越来越多 原应由政府部门履行的诸如环境保护、消除贫困、发展基础教育、满足社会多元化需求以 及关注边缘弱势群体等公共服务职能，它在相当的程度上能够制约政府权力，弥补政府提 供公共产品的不足，防止公共服务的官僚化。另一方面非政府组织的兴起与发展对行政法 学又是一个挑战。现实中，作为非政府组织之一，发展最快、最具有代表性的行业组织引 发了许多令人不悦的案件如长春亚泰俱乐部v s 中国足协案、2 0 0 8 年武汉光谷退赛圆，同时 也引起了我对行业组织的研究兴趣。可是，国外对行业组织的研究主要开始于2 0 世纪7 0 年代，由于行业组织本身的复杂性及不确定性，使得这一领域的研究仍然处于初步阶段。 基于此，笔者就从行政法角度对行业组织规制的基本问题进行一些初步研究。 丛! ! 仑；! 曼些：堡垒望垒! 曼望：曼q 巴璺曼! ! ! q q ! q ! 2 1 z ( 2 0 0 6 0 6 2 7 ) 垒! ! p ；z ! q 呈i 皇! y ：巳曼q 巳! 曼：曼q 墅：曼垒z 鱼曼21 z 墨1 2 2 2 ：塾! 堡! ( 来源：( 检察日报2 0 0 8 一1 0 2 0 ) 1 硕士学位论文 第一章行业组织概述 一、问题的提出 现代公共行政改革下，民主社会要求“小政府，大社会 的发展模式，政府不得不把 一部分公共事务管理权转移给社会组织行使。于是，作为社会组织的重要一员行业组 织，承担了政府转移出来的部分公共事务的管理权。一方面，行业组织发挥着有目共睹的 作用，如“怒江工程缘何叫停等；另一方面，由于我国行业组织主要是体制内生成的， 还在应对政府、唯官员是瞻、搞所谓的评比“筹钱”而违背了它的服务宗旨圆。 更令人思考的是导言中所提到的案件。由这些案件而产生的问题是：在权利时代的当 下，是法规抑或是法治缺失? 当我国足协在行使基于行业规则、章程等而产生的行业管理 权的过程中，侵犯了组织成员的权益时，其成员采取何种救济途径获得保护呢? 扩而言之， 作为具有公共性的行业组织，它的权力来源于何处? 自治权是何性质的权力? 它制订的内 部规章以及依此对其成员做出的处罚决定是否应受到司法审查的约束? 是否能进入行政法 的调准域? 以及如何对行业组织进行行政法规制? 这一系列的追问不仅关系到行业组织的 性质和法律地位，而且涉及某些更深层的行政法理论问题。毫无疑问，正确解决这些问题， 对于促进我国行业组织的健康发展、人权保护，具有十分重要的理论意义与实践价值。 二、行业组织的概念 要回答上述问题，首先要弄清行业组织是什么。现实中，只有对每一件事物从概念上 把握和特征上剖析，才能很好地解决有关情况，起到“庖丁解牛 之收效。这也是本文对 它进行研究的前提。 ( 一) 行业组织的涵义 行业组织的英文名为“t r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n ”，还有“b u s i n e s sa s s o c i a t i o n 、 “e m p l o y e ra s s o c i a t i o n 一等称谓。它是发达市场经济国家普遍存在的、旨在促进行业发 展与规范行业秩序的社会组织形式。不过，从其历史上看，它因不同国家、时期、不同经 济环境而有不同的涵义。古时称之为“行 、“行会 ( g il d ) 。据现存史料记载，早在公 元9 世纪英国就出现了最初的行业组织形式，如治安行会( f i r t hg i l d ) 、骑士行会( a n g l i c a c n i h t e n e - g i l d ) 。在古代中国，行业组织最早诞生于唐朝，以“行的形式存在，如“绢 摘自：。环保新力量登场的台前幕后”，南方周末2 0 0 5 年1 月2 7 日 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m li a n z h e n g 2 0 0 6 1 1 1 4 c o n t e n t 一5 3 2 8 9 8 3 h t m l 2 行业组织的行政法规制研究 行、布行、染行等 ；“1 宋、元至明初称为“团行 ；明中叶后为“会馆”“公会“所”； 民国时称为“商会”、“同业公会 。 至于什么是行业组织，从目前对它的界定看，英国行业组织专家斯坦利海曼博士认 为：“行业组织是由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利性组织。一 美国经济百科全书对“行业组织 的定义则是：“协会是一些为达到共同目标而自愿组 织起来的同业或商人团体。”日本经济界人士认为，“行业组织是以增进共同利益为目的而 组织起来的联合体。 此三种定义是从功能目的上讲的，但主体范围受限定、特征体现不够 与法律性质不明。在我国，一般认为“行业组织是由法人、其他组织或公民在自愿的基础 上组成的一种民间性非营利团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括行业协会、商会、 同业公会、企业联盟、经济组合等”。伫1 这种定义突出了行业组织的特征，但缺乏同业性这 一特征从而会造成行业组织成员过于宽泛，不易管理，并且把“企业联盟、经济组合”纳 入行业组织，违反了我国社会团体登记管理条例第二条的规定：“本条例所称社会团体， 是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性社会组织 ， 因为两者具有相当强的营利色彩。还有一种定义是采取混合型，即“行业组织是由同行业 企业自愿依法组成的，为了促进国民经济的发展提供各种服务的非营利性团体”。而中国工 业经济联合会认为：“行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上，为增进共同利益，维护 合法权益，依法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团体。 1 此概念将行业协会的主 体界定为“同行业企事业单位”，且不说其不周延更有些不易理解。如“事业单位”，这个 名词本身就有太多的争议h 1 ，在此概念中就不宜出现。 基于以上分析，虽然各种定义的侧重点、价值取向不同，但是比较全面地给我们提供 了对行业组织定义的思路。第一，考虑主体范围：第二，突出特征与明确性质；第三，揭 示功能意义。由此行业组织应界定为：由同行业的法人、其他组织、公民为共同利益目标 而依法组织起来的，对全行业实行行业自律管理的、非政府性的、非营利性社会组织。主 要包括经济性的行业组织，如行业协会、商会；职业协会，如律师协会。这里要指出的是： 定义中的“依法 表明行业组织成立要登记以便于管理；并且把一些以自娱自乐为目的乒 乓球协会、书法学会等( 这些组织不具有公共行政职能) 排除在本文研究之外。 ( 二) 行业组织的特征 尽管各国的行业组织制度不尽一致，各具特色，但作为行业组织，其本质和目的是相 同的，都是一种基于共同利益而组成的民间性非营利性社会团体。以上行业组织涵义的界 定，从各方面指出了行业组织的特征集。 1 自治性 自治是行业组织的生命所在；自治性是行业组织的最基本的特征之一，是指它独立于 政府，根据有关法律、法规，自主地享有应有的权利，开展各种与其宗旨相符的事业活动， 张经：美国行业协会( 1 ) ，中国工商时报，2 0 0 4 年1 月1 5 日。 硕士学位论文 承担相应的义务。主要表现在法律上的独立性和其行为上的自律性。第一，地位的独立性。 行业组织是独立的社会团体法人，在组织体系上不隶属于政府行政部门，表现出鲜明的非 政府性。它在法律的基础上以自我管理为原则自主决定活动方式、活动内容，不直接受控 于政府，但不排除有时要受政府监督。第二，财产和人员编制的独立性。行业组织的主要 活动经费来源是会费、服务费、捐赠等，以及一部分财政拨款。第三，行业自律性。与政 府对社会进行全面管理不同，行业组织是通过自我约束、自我规范、自我管理、自我控制 对本行业的公共事务进行组织和管理。不过，即使有些国家行业组织具有半官方性，并不 减损行业组织的这一特征。 2 非营利性 这一特征是区别于营利性组织的基本特征，也是行业组织的最基本的特征之一。虽然 行业组织的成员可能是由具有竞争性的企业或公民组成，但为了维护其在内部的权威性和 处于超脱的地位，行业组织不以追求利润最大化为圭臬，其成立与运作的目的在于为其成 员提供一些公共服务，保护整个行业的共同利益，促进行业发展。如日本进出口交易法 规定：输出组合应不以营利为目的。我国社会团体登记管理条例第2 条也已对此作了明 确规定。 在此值得指出的是，营利与赢利的区别：第一，营利是追求利润最大化为己任；而赢利 强调超出成本的那一部分即利润。第二，是否是营利关键是看利润是否在成员i 、日j 进行分配 和分红；分配利润就是营利，否则就不是。第三，组织的资产不能以任何形式转变为私人 财产。现实中，行业组织从事一些服务性的工作，比如举办各种技术培训班、展览会和展 销会等，可以收取一定的费用以利于自身生存与发展。这些活动有所赢利，但不具有营利 性。 3 中介性 随着社会结构由“国家一社会一二元转向“国家一社会一市场 三元结构，以及公民 参与意识的加强，行业组织处于国家和市场之间，在国家对社会进行管理以及社会参与国 家活动中充当中介性机构，在一定程度上承担着促进和保障国家与企业之间的相互沟通功 能。中介性主要表现在：第一，外部中介性。行业组织在政府与企业之间发挥桥梁和联系纽 带的作用，实现政府与企业之间的沟通、交流、合作。现代西方各国通过行业组织把政府 的发展规划、产业政策、宏观调控传达给企业，实现“政府调控市场、市场引导企业 的 目标：同时又把企业的发展状况、现实困难、对政府的意见和要求转达给政府，影响政府 行业政策的制定以及政府决策的重点与方向。也就是说，行业组织是其成员的利益代表人 与政治代言人。第二，内部中介性。行业组织又是其成员之间管理、服务机构和行业利益 的协调机构，是它们之间的信息技术交流的中心，行业组织成员通过行业组织可以了解到 其他成员的信息以及行业组织的整体信息，行业成员之间的一些内部矛盾也可以由行业组 织居中进行调解。 4 同业性 4 行业组织的行政法规制研究 因为在同一类生产、经营领域内的企业或者同一职业的公民之间，共同利益能较好协 调；同时，基于同业性而建立的行业组织方便同业服务和解决同业纠纷，举行同业救济， 所以行业组织是由同行业的法人、其他组织、公民组成的。同业性是他们之间共同利益实 现的现实基础。“行业组织的宗旨在于促进本行业的集体性利益或者共同性利益 ，如1 8 7 6 年成立的美国银行家协会声称其组织目的在于促进银行和银行机构的普遍福利。1 9 9 9 年 1 1 月通过的深圳经济特区行业协会条例第2 条明确说明了行业组织同业性的特点：“本 条例所称行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利性 的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。 5 公共性 行业组织的公共性也表现在两个方面，一是行业组织在行使公共权力，而且是在行使 行政权力，虽然行政的概念有很多种，但一般意义上的行政是指对国家和社会事务进行组 织和管理的权力。二是指行业组织设立的目的具有公共性，设立行业组织的目的无论是从 国家的角度还是从行业组织成员的目的来看，都不仅仅是为了某一个体的利益。虽然行业 组织所关心的公共利益主要是在一定领域内的特殊公共利益，但也可能在活动过程中为了 达到本团体的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关注并形成影响，这也是作为社会公 共组织的一种“公共利益”的体现。 6 公益性 公益性概念不应限于社会利益，不特定多数人的利益，“也应包括像特定业界团体那样 的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。 陆1 行 业组织成立的本意是指向公共利益的。只不过公共利益一般可做两种解释：普遍的公共利益 和特殊的公共利益。普遍的公共利益指为全体社会成员共享的具有普遍性的利益，如国防 安全、社会秩序等。特殊的公共利益则是在一定范围内不特定多数人的所享有的公共利益， 如一个行业内成员共享的利益、一个地域范围内居民共享的利益。黑格尔就将同业公会称 为特殊利益要素。行业组织所关怀的公共利益主要是一定领域内的特殊的公共利益，而政 府作为全社会公共利益的总代表则必须体现全体人民的利益。m 1 根据以上分析，在对行业组织进行规制时必须把握：第一，其非营利性与它运转经费的 获取；第二，行业组织的公共性与公益性是架起政府与社会个体的桥梁，从而使它与公法 相联系；第三，自治与法律约束的距离。 三、行业组织规制的法理背景 如果说上文是从行业组织本身寻找规制依据的话，那么下文对市民社会等理论的阐述， 不仅彰显了行业组织存在与发展的经济、政治、社会、思想观念等条件背景，解释了行业 j o s e p h ，f b r a d l e y “t h er o l e o ft r a d ea s s e t i a ti o na n dp r o f e s s l e n a l $ o c i e t yi na m e r i c a ”， 第2 l 一2 2 页；转引自( 2 放大效应。 分散的、未经组织( 即使是大多数) 的利益参与行政过程，不仅使参与过程的成本大大增 加，而且在参与过程中往往处在被忽略的境地。信息不对称是效益降低的重要因素。行业 组织成员之间的信息开放、过滤、整合，使得信息达到对称状态，从而政府决策更符合成 本效益或资源配置效率原则。 第二，行政机构扁平化。 政府作为权力的持有者，其天然就具有权力扩张的倾向， 总希望扩大机构的规模，提升其官僚级别及层次，但结果却是浪费了社会资源。而行业组 织的成熟发展就能够对此有效地阻却。这是因为行业组织作为行业的管理者，其实际上是 m c l a c h l a n ，。d e m o c r a ti z i n gt h ea d m i n i s t r a t i r ep r o c e s s ：t o w a r di n c r e a s e dr e s p o n s i v e i l e s s ”。 i ni3a r i z o f l al r e v ，19 7 1 ，p 8 3 5 转自王锡锌：公众参与和行政过程一一个理念和制度分析的框 架，民主法制出版社，第3 4 页 e g e l l h o r n ，“p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni na d m i n i s t r a t i o np r o c e e d i n g s ”，i n8 1y a l el j ，1 9 7 2 ， p 3 6 1 转自王锡锌：( 公众参与和行政过程一一个理念和制度分析的框架，民主法制出版社，第3 4 页。 硕士学位论文 国家部门管理机构的分权者或者说是管理替代者，比较起国家部门管理机关，在管理人员 的专业化和行业发展的信息收集上更具有优势。因而，其成熟发展必然要求国家下放或让 渡一部分行政权力给与行业组织，而这无疑也有助于政府精简机构，减少人员开支。 第三、有助于政策的实施，减少法律的运行成本。传统行业管理政策的制定，一般是 建立于行政主管当局单项运作方式之上的。行业政策的出台，往往没有经过充分的酝酿、 讨论，也欠缺必要的信息的收集与反馈，由此制定政策由于实施对象的缺位，难免发生政 策与实施主体意愿的冲突，甚至对抗。那么，“猫捉老鼠 的故事将重复上演，由此导致的 政策的实然效应与应然效应之间差异的不可避免。而行政当局为了强行推行其政策，实现 其政策制定的初衷与目的，难免要加大执法力度，扭转实施对象的不配合、不协作。这样 带来的一个后果，便是增大了政策的实施成本。反观行业组织作为行业政策的重要制定者 和实施管理者，由于其是行业组织会员自愿成立的组织，政策的制定本身就是会员共同意 志的结果。制定信息又直接从会员企业获得，会员企业的参与深度和广度都得到了极大的 提升。那么，一个得到实施对象充分讨论并进行了相对有效的利益平衡的政策，必将在其 实施中减少执行成本，且必将实现政策的实然效果与应然效果的最佳结合。嘲， 正如在第一章说到，从管理角度看，行业组织以自治为实现手段，构成介乎于政府调 整机制和市场调整机制之问的第三类调整机制或者说中间调整机制社会调整机制。它 既避免了公权机制的僵硬和跋扈，又抛弃了私权机制的世俗和软弱，在一定程度上可以弥 补政府与市场两个方面的缺陷与不足，起到政府与市场不能够起的作用。一个组织只有在 明确法律地位、理顺法律关系时，它的作用越加发挥出来。在法律上，西方国家的行业组 织“名正言顺”地扮演着不同的角色，反映了西方社会的思想观念、政治制度、法律传统。 由于我国与西方国家的制度差异，西方法律制度应如何移植是一个值得深思的问题，同时 也说明了行业组织规制的必要性和重要性。 行业组织的行政法规制研究 第四章行业组织的行政法规制构想 法治，从本质意义上说，就是“法律的帝国”；从终极价值意义看，是以确认与保护我 们的权利为目的，从而动态地平衡我们的自由和社会的秩序。由此看来，“依德沃金之见， 我们是法律的产物，我们的领域是法律帝国。支撑着我们社会交往的法律结构 一座由权利和原则构成的摩天大厦的建造是一项杰出成就。 嘟1 法治又是历史的。自现代社会以来，法治才告诉我们，“社会是一个权利的社会，这 意味着除了其他事务之外，这些社会是被一种刚性的、无所不在的法律框架连接起来的， 其中最为突出的是那些赋予、界定和保护权利的法律。 瞰1 然而，现实中的种种纷争重重地 拷问我们，权利此时沉默了吗? 作为理性的工具，法律失去了理性了吗? 行业组织的自治 是法治与公平正义之间的一道阻隔吗? 恰恰相反，这些个案的现实正好表达了主观权利意 识的一种反映，昭示了法治的进步性。 那么，对于行业组织而言，在重申权利的重要性时又要以批判的视角来审视它，因为 批判与权利互为表里在一个人们崇尚“成为自我、自我选择 的权利世界，没有比批 判更能实现这种“选择”的权利的真实手段了。的确如此，此处的批判就是要合理的限制； 在一定意义上说，合理的限制也是一种保障。国际著名人权理论家汉弗莱精辟地论述到：“极 少有绝对的人权，即使是最基本的自由，在特定情况下也可能因道德规范、公共秩序和大众 利益也就是社会或国家的利益而受到限制”脚1 。因此，鉴于其自治性、非营利性、公 益性等特征以及行使的规章制定权、管理权、处罚权等自治权。现实中，它是公权与私权 的暗合。笔者采用“规制”而不用“管制 规制兼顾了行业组织的权力与权利、他律 与自律( 自治与法治) 、非营利与收费，甚至在公法与私法之间的平衡；并且这种规制体现 了我国社会主义国家的核心价值民主法治，自由平等，公平正义。 一、行业组织规制的理念基点：平衡论 当然，社会进步的观念是与法治相互促进的。在公共行政突破传统行政法疆域的同时 又给我们提出行政法治观念的要求。许多法学者对此做出了富有成效的探索。罗豪才教授 基于控权论与管理论又超越于两者而建立作为行政法的核心理论平衡论。 该理论认为，无论那种行政法理论，贯穿在行政法的核心矛盾是行政权与相对人权利 之间的矛盾。管理论是以行政权力为本位，相对人为绝对义务主体；控权论本质上是控制 行政权力的法，强调的是消极行政。而平衡论摈弃了管理论和控权论的缺点，主张“行政 法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法发展 依日本学者植草益的译义，广义是指积极诱导和消极，e 抑两方面 硕士学位论文 的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。 侧对于蓬勃兴起的行业组 织而言，平衡论更适于解释其在行政法中的独特地位。 平衡论者认为，现代行政法的作用不仅仅在于楚汉分明地划分政府与公民的界限并维 持它们之间的隔离，以使公民具有不受政府干扰的自由发展空间，它还强调政府与公民之 间的合作与协调，并期望通过这种积极的互动来实现对政府的制约和对公民的保护，从而 达到政府与公民权利义务的理想的平衡状态。一方面，行政法对政府的活动领域进行相应 界定，政府应当在限定的范围内依法行政，不得任意干预和侵犯公民的自主领域；另一方 面，政府又必须积极行使权力，实现对公民权利的保护并拓展公民权益的范畴，而公民则 不仅仅要求独立于政府、不受政府侵犯的权利，他还需要通过参与政府活动来提高自己的 地位，增进自己的利益，以及实现对政府的监控。 随着现代公共行政的进一步发展，平衡论者认为出现了一种新的平衡机制，即通过社 会中介组织( 包括行业组织) 来实现政府与公民之间的平衡。表现在，一方面，社会中介 组织代表或协助政府，推动和实施对公民的公共管理，维护社会秩序：另一方面，社会中 介组织代表社会成员以集体的名义参与、影响并监督政府活动，从而保障公民权利的真正 实现。正如宋功德博士所说，“区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬，也区别于控权 法下亦步亦趋的政府与社会故步自封的市民社会，平衡论主张在精简行政机构、转变政府 职能的同时，大力培育规范化的社会中介组织，扩大公民参与，以壮大社会自治力量，从 而形成社会自治与行政法治的良性互动。 恻 平衡论不仅是一种理念，还是方法论。在行业组织规制时既要从实体和程序考虑，又 要建立它与政府、公民、成员之间的对等、对话和对抗机制，应贯彻在立法、执法、司法 过程中。基于具有双重身份的行业组织的特性，对其进行规制的制度设计时，平衡论提供 了这样一种思路：在实体和程序上，既要关注其权力的行使( 平衡其自治权与成员的权利之 间的矛盾) ，又要使其发挥与政府的互动作用。 二、规制的必要性 既然行业组织行使的权力归属于公共权力，应纳入行政法调整。而权力的享有与行使 是与责任并肩而行的。正如英国丹宁勋爵所说，“1 9 世纪，在我们的事务中个人处于支配地 位，2 0 世纪，集团处于支配地位。与政府的权力一样，这些集团的权力也能够被误用或 者被滥用。 阳因此，我们有理由对行使这种公共行政管理权力的行业组织进行规制，以免 引文提到的案件中出现的法律救济的空白。 ( 一) 行业组织自身的缺陷 1 公共权力的异化 一切有权力的人都容易滥用权力，这是力古不易的一条经验。m 2 1 即使权力作为一种社 会现象对人类的不可或缺，但我们必须保持对它的警惕。公共权力在本质上可以对社会的 行业组织的行政法规制研究 稀有资源和利益作权威性分配，权力关系往往体现为一定的利益关系。马克斯韦伯认为 权力乃是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的个行动者能够不顾抵制而实现其 个人意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是什么。 英国著名的历史学家阿克 顿爵士更一针见血地指出：“权力易使人腐化，绝对权力绝对使人腐化。一呻3 3 法国著名的政 治思想家托克维尔也曾提醒人们注意两种不同的专制：政治的和社会的。“我认为必然有一 个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止 它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。 洲行业组织作为一种社会公共组织享有一 定的公共事务管理权，它必然具有一切权力的共同之处：存在腐化和被滥用的危险。在当今 公民的民主和法律意识不高的中国，行业组织及其组织者获得这种公共管理权尤其如此， 如2 0 0 4 年2 月2 4 日原中国保健食品协会因严重违反国家有关规定，对企业乱排序、乱评 比、乱收费以及擅自增设分支机构，被依法撤销。加上行业组织缺失法律的规范、社会的 监督，导致行业组织侵权案件频频发生，如杭州养鳖协会案、上海市黄金饰品案、河南啤 酒行业协会案等等。哺副 2 组织本身的特性 当行业组织的规模变得更为复杂，作用变得更为重要时，它同样可能染上所有组织都 固有的种种毛病。“米歇尔规律”所言，当组织的成员过于为自己的营生奔忙，而无暇顾及 组织内部事务和有关目标与策略时，这些组织往往都处于少数寡头的铁的纪律控制之下， 凌驾于组织其他成员自上。米歇尔的结论当然有夸大之处，但它也提示我们认识行业组织 潜在缺陷的视角。在行业组织中，集体的权力并不是绝对的，它与其成员的个人自由权利 之间存在既统一又对立的关系。如果过于强调组织的集体权力，则可能伤害成员的个人自 由。因此，对组织权力的合理制约和有效监督是必须的。呻1 3 行业组织的自利性和垄断性 行业组织有助于减少因信息不对称而引发的政府失灵，从而提高市场经济运行的效率。 但是，众所周知，行业组织代表和维护的是特殊群体的公共利益，而不是社会的所有利益 或社会的一般利益。所以，这些特定的组织利益与整个社会利益之间发生冲突存在矛盾是 在所难免的。实际上，行业组织名义上是非营利性的组织，但其成员却是由作为竞争者营 利性的企业组成。因此，行业组织的某些活动必然涉及竞争与垄断的问题。从中世纪西欧 行会的产生的目的来看，“行会基本上是一个享有封建特权的封闭性组织。其封建特权主要 表现在对外拥有行业垄断权，对内则实行超经济的强制性管理和监督。川州就目前各国的实 践来看，行业组织在反对不正当竞争方面的作用是有目共睹的，但无法回避的是，它也带 来了限制正当竞争的副作用。如许多工业或商业协会成为服务于每一行业成员的收集和传 播信息中心，因而协会成员完全有可能利用它们所掌握的信息来控制价格、垄断生产。再 如，职业自治组织有关职业规则上的特别规定也可能造成对社会公共利益的侵犯。如在美 t h et h e o r yo fs o c i