（宪法学与行政法学专业论文）安全与效率：中国金融行政主体制度研究.pdf

安全与效率t 中国金融行政主体制度研究 中文摘要 经济全球化的热潮激励了金融创新，高度的金融自由化为金融监管提出了 更高的要求。任何国家都愿在金融安全的前提下，追求更高的金融效率。 本文运用行政法的基本理论与方法，探讨金融领域的重要问题金融监 管。通过将经济学意义的金融监管定义为法学语境下的金融行政，初探金融行 政主体制度的涵义、内容以及目标，通过对不同金融行政主体制度的比较研 究，提出对我国金融行政主体制度改革的意见及建议。 全文共分四个部分，第一部分为“金融行政主体制度的语义解析”，定义 “金融行政主体制度”是有关金融行政主体的规则、组织安排等，它既包括金 融行政主体的机构设置、权力分配等金融体制方面的内容，又包括涉及金融行 政主体权力运行的金融行政立法、执法等权力运行机制方面的内容；既指静态 上金融行政主体组织机构的设置，又指动态上金融行政主体权力运行的秩序。 第二部分为“金融行政主体制度构建的目标”论述不同的国情背景下有不同的 金融行政主体制度h 标，世界上并不存在一个统一的，特定的金融行政主体制 度可以成为各国追求的理想目标。一国在各自的历史、文化、经济、政治背景 下，选择自认为最有效的金融行政主体制度才是各自的目标，才是最理想的。 第三部分为“国际视野中金融行政主体制度的具体模式”，通过对统一型、分 立功能型、分立机构型三种不同类型的金融行政主体制度的概括与比 较，为第四部分“我国金融行政主体制度的理想构建”做理论上的铺垫。最后 提出，我国的金融行政主体制度在w t o 过渡期结束前，按照功能监管原则，可 在维持现有金融行政组织结构的基础上建立牵头监管制度；w t 0 过渡期结束后 一定时期内，建立统一型的金融行政主体制度是比较现实的改革方向。同时， 在金融行政( 准) 立法、行政执法和行政权的监督方面也应着力改进，以实现 我国金融行政主体制度“安全与效率并重”的美好目标。 关键词 金融监管金融行政主体金融行政主体制度金融安全金融效率 中图分类号：d 9 2 2 2 8 3 安全与效率：中国金融行政主体制度研究 a b s t r a c t t h ea u t h o r ， u s i n gt h ea d i n i s t r 8 t i v e l a l rt h e o r y ， d i s c u s s e do n eo f t h em o s ti m p o r t a n tq u e s t i o n si nf i n a n c ef i e l d f i n a n c i a l r e g u l a t i o n v i ad e f i n i n gt h ef i n a n c i a lr e g u l a t i o nt of i n a n c i a l a d m i n i s t r a t i o n ，t h e 叫t h o rw a n t e dt oe x p l o r et h ei n t e n s i o n ， t h e c o n t e n ta n d t h eg o a lo ft h ep a r t i c i p a t ep a r t yo ff i n a n c i a l d m i n i s t r a t i v es y s t e m a f t e rc o m p a r i n gw i t hd i f f e r e n tk i n d so f s y s t e m ， t h ea u t h o rj 矗a d es o m er e f o r ms u g g e s t i o n st oc h in e s e p a r t i c i p a t ep a r t yo ff i n a n c i a l d m i n i s t r a t i v es y s t e m g l o b a l i z a t i o no fe c o n o m yi si n s p i r i n gf i n a n c i a li n n o v a t i o na n d h i g h l yf i n a n c i a lf r e e d o mp u t sf o r w a r dt h eh i g h e rr e q u e s tt of i n a n c e r e g u i a t i o n a n yc o u n t r yw o u l dp u r s u en o to n l yt h ef i n a n c i a ls a f e t y b u ta l s ot h ef i n a n c i a le f f i c i e n c y p r e s e n t l y ，c h i n as e t su pt h e f i n a n c i a ld i v i s i o nr e g u l a t i o ns y s t e ma n ds u c hk i n do fs y s t e mm a y b e m a k ed i f f i c u l t i e si nr e g u l a t i o nh a r m o n ya n de a s i l yi n d u c e so v e r l a p r e g u l a t i o no rr e g u l a t i o nv a c u u m ， w h i c hw o u l da d dt h es y s t e mc o s t ， a tt h eg 鲫et i m e ，r e d u c et h es y s t e me f f i c j e n c y s oe h i n aw o u l d c a r r yo u tap r a c t i c a lr e f o r m ， w h i c hi s ，b e f o r et h ew t ot r a n s i t i o n p e r i o de n d i n g ， c h i n as e t su pa1 e a d i n gr e g u l a t i o ns y s t e ma n da f t e r t h i sp e r i o d ，w o u l ds e tu pau n i f ys y s t e m k e yw o r d s ： f i n a n c i a lr e g u l a t i o n p a r t i c i p a t ep a r t yo ff i n a n c i a la d m i n i s t r a t i v e p a r t i c i p a t ep a r t yo ff i n a n c i a la d m i n i s t r a t i v es y s t e m f i n a n c i a ls a f e t y f j n a n c i a le f f i c i e n c y 中图分类号：d 9 2 2 2 8 4 安全与效率：冲胃金融行政主体制度研究 引言 在人类进入新千年之际，金融全球化的浪潮正席卷世界，形成引人注目的 经济景观和潮流。世界各国和地区加快金融改革，放松金融管制，开放金融市场， 使金融自由化、全球化的趋势越来越明显。这种趋势，一方面，促进了全球金融 市场整体效率的提高；另一方面，金融全球化对各国特别是发展中国家的金融 安全形成严峻的挑战。 金融安全与效率问题是对一国金融制度的最大挑战，有效的金融监管是解决 金融安全与效率矛盾的有力工具。自中央银行制度建立以来，关于金融监管的理 论随着经济全球化的热潮一起涌现，经济学界无论在金融监管的学理基础，历史 发展或是制度建设，应用技术等方面都有相当广泛而深入的研究，硕果累累：然而 与此相比，法学界对金融监管的研究略逊一筹。综观中外，尽管绝大多数国家的 金融监管权是由行政机关行使的，金融监管法律关系体现为金融市场主体与国家 行政机关之间的行政法律关系，但大多法学工作者是在商法或经济法的领域探讨 金融监管的法律问题。笔者搜寻中国期刊网，自1 9 9 4 2 0 0 4 年间，学术论文题目 含有”金融行政”字样的1 5 篇，内容多从实务角度论述金融监管主体在执法方面 的现状，从行政法理论角度出发论“金融行政复议”1 的一篇，论“构建金融法 院”2 的一篇，此外鲜有人用行政法学的原理与逻辑，系统探究金融行政主体制 度及其根本性问题 从全球一体化角度来看，金融监管一般可从三个层面来划分：宏观监管、 中观监管、微观监管。宏观监管指在国际范围内国际金融组织、国际文件和准 则在世界范围内对金融业的多国联合监管：中观监管即一国的金融制度及金融 法律法规的执行情况对金融市场监管；微观监管是行业协会及金融机构内部的 风险控制等。中观监管的主体、客体与内容，恰恰是金融行政主体的静态设黄及 金融行政法动态运行的有机统一。在法学领域，金融监管主体确切说应为会融行 政主体，对金融中观监管层面的法学研究，确切地说是对金融行政主体制度的研 究，本文是对金融中观监管的行政法分析。 不可逆转的金融自由化与全球化趋势，迫使我们加快金融改革，不断金融创 新，加强风险防范，维护金融安全w t o 的大门已向中国敞开，巨大的市场机遇面 前仍有太多挑战，成功的改革实践需要成熟的理论指导，大胆改革之际更应增强 理论的研讨本文将金融监管体制做行政法学分析，用法律解读经济问题，是跨 学科跨领域研究的大胆尝试，愿为金融学与法学，金融法与行政法，金融改革的 理论与实践贡献绵薄之力 5 安全与效率t 中国金融行政主体 融厦研咒 第一章金融行政主体制度的语义解析 行政主体的法律价值 第一节行政主件 行政主体作为一个法律概念，其意义在于明确行政法律关系中行政权力的承 担者。h a r 叫tm a u r e r 认为：“行政主体概念的关键在于权利能力( 即法律能 力) 。要使行政接受法律的调整和约束，不仅需要为行政设定权利义务，而且需要 进一步明确承担这些权利义务的主体，这一点在法理上是通过赋予特定组织以权 利能力，从而使其成为行政法权利义务的归属主体来实现的。”3 法国行政法 学将行政主体定义为“享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产 生的权利义务的责任主体。”至此，可以看出：行政主体的法律价值在于其拥有 行政权力，并且独立承担实施行政之法律后果。 我国行政法学界对行政主体理论的研究开始于8 0 年代初，确切地讲是行政 诉讼法颁布前后，应行政诉讼理论中对被告资格的抽象化，以及有关行政组织研 究角度变化的需要而发展起来的。当时，有学者认为传统的行政组织法研究都根 据行政学、组织学的原理，对行政组织法的法律调整进行概括，是就行政组织而 论行政组织法，或就行政组织法而论行政组织。都没有脱离行政学、组织学的角 度，5 他们认为法学应从主体的角度来研究行政组织，任何组织和个人在法律上的 意义都体现为能否成为主体，即成为独立的法律人格，只有具备法律上的主体资 格，这些组织或个人才能同其他组织或个人发生法律行为，并指出：行政法上的行 政组织，其核心问题在于是否具有主体资格。这种新的研究角度，对行政法学的 理论和实践无疑有着十分重要的意义。 二行政主体的含义、特征及类型 我国行政法学界对行政主体的定义基本一致。如：“行政主体是指依法享有 国家行政权力，以自己名义实施行政管理活动，并独立承担由此而产生的法律责 任的组织。”8 “行政主体系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家以自己的 名义行使行政职权以及独立参加诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效 果的组织。”7 行政主体具有以下特征：( 1 ) 它是享有行政权的组织。( 2 ) 它是能够以自己的 名义行使行政权的组织。( 3 ) 它能独立承担因行使行政权而产生的法律后果。( 4 ) 必须是一定的行政机关或接受法定授权的组织而不是个人。根据这一概念，我 6 安全与效率矗中国金碰行反差体翻度研究 国行政法学界对于行政主体的分类有两种：行政机关和法律、法规授权的组织。 各国行政主体概念之内涵基本一致，在法国，行政主体是实旌行政职能的组 织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务 和责任的主体。8 在德国，行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有统治权并可设 置机关以便行使、籍此实现行政任务的组织体。9 日本的行政法学者们则将行政 主体界定为行政权的归属者。” 在美国，行政法著作一般不讨论行政主体制度，关于地方自治和政府间的关 系多在地方政府法和政府问关系法中研究。“ 但行政主体的范围却有所不同。依据行政分权原则( 包括地方分权和公务分 权) ，法国行政法中的行政主体主要有三大类：( 1 ) 国家：( 2 ) 地方团体：( 3 ) 公务法 人。前两类是以地域为基础而产生的行政主体，公务法人是以公务分权为基础的 行政主体，即法律将某种需要一定独立性的行政职能，从国家或地方团体的一般 行政职能中分离出来，由专门的公务机关实施并承担由此而产生的权利、义务。 德国有关行政主体的分类，较为详尽，主要有：( 1 ) 联邦：( 2 ) 州：( 3 ) 公法团体， 按其是以地域还是以成员作为标准可分为地方团体和人事团体两种：( 4 ) 公共设 施，是公共行政的物质组织形态：( 5 ) 公法基金会，即由投资人为实现特定目的而 投资成立的，具有权利能力的行政组织：( 6 ) 授权性行政主体，即私法人、自然人 接受授权成为行政主体：( 7 ) 私法组织形式的行政主体，即行政主体依据私法设立 并授权其以私法方式执行特定行政任务的私法人，这类私法人能否成为行政主体 德国行政法学界仍存在很大争议。” 闩本在借鉴大陆法系尤其是德国行政法的基础之上，创立了自己的行政法， 至今仍保持着受德国影响而发展起来的传统理论的基本特点。日本现代行政法 中行政主体分为两大类：( 1 ) 国家：( 2 ) 公共团体，即由国家设立并规定其存在目的 的公法人，可分为地方公共团体、公共组合和行政法人三种。所谓地方公共团体 是直接依据宪法享有自治权，独立于国家的地域性统治团体，又可分为普通地方 公共团体( 都道府县、市町村) 和特别地方公共团体( 特别区、地方公共团体的组 合、财产区及地方开发事业团) ：公共组合是以实旌某种行政为存在目的，由具有 一定资格的组成人员构成的公共社团法人( 如：商工组合、健康保险组合、国家 公务员共济组合，农业共济组合) ：行政法人是由国家或地方公共团体出资设立的 公共财团法人( 如：国营公司、公库、公团、金库、基金等) 。” 台湾将行政主体归纳为两大类：( 1 ) 私人，包括自然人和私法人。私人成为行 政主体，其权源来自国家授权和委托：( 2 ) 公法人，包括公法财团、公共机构、公 法社团( 又称公法团体) 。其中公法团体又分为地域团体( 国家、地方自治团体) 和 7 安全与效率t 。中目釜融行政主体制度研究 身份团体( 农会、渔会等) ，该身份团体类似德国行政主体中的人事团体、日本行 政主体中的公共组合。 综上，各国行政主体概念之内涵基本一致，我国的行政主体理论自法国、日 本移植而来，是在对行政机关和法定授权组织的归纳和概括的基础上形成的。 其主要作用在于确认行政职权、行政职责、行政责任、争讼主体资格、确定公 务员与受委托组织实施行政活动的效力及责任归属，故行政主体较之行政机 关，更具有抽象性和概括性，符合转型期的我国行政管理的现实。我国学术界 构建行政主体理论，是依法行政的需要，是确定行政行为效力的需要，是保证 行政管理活动连续性和统一性的需要。 一制度 第二节行政主体制度 制度是什么? 有人说“制度是用以协调人类行为的法规、组织机构和社会 规范。”它与体制不同，体制是国家机关、企业事业单位机构设置和管理权限 划分的制度。从政治学的角度讲，政治制度是指一定历史条件下，一个国家所 形成的包括国家酸权性质、政权组织形式、国家结构形式、国家权力分配与实 际运作方面的各种规范的总和。政治体制是关于国家管理形式、机构设置、实 际措施等的具体制度。政治制度是关于国家权力的性质组织、分配、运作等方 面的规范法度，主要是指国体和政体的统一。政治体制可理解为局部的微观的 政治制度、是政治制度在政治生活过程中的具体化：它受政治制度的制约，也 影响国家根本政治制度的实施和巩固。在经济学领域，自亚当斯密第一部具 有现代意义的经济学著作国富论开始，历经德国的历史学派、美国的早期 制度学派( 以凡勃伦、康芒斯为代表) 乃至现代的制度学派( 以卡拉布雷西为代 表) ，经济组织和制度结构一直都是被反复研究和强调的重大主题，其历史至少 和正统经济理论新古典经济学一样久远。凡勃伦、康芒斯、米契尔是早期 制度经济学三位最有名的代表人物。他们在研究方法和具体观点上各有特点， 由此形成了制度经济学的三个流派。康芒斯代表了制度经济学中的法律学派， 他说，有时候一个制度似乎可以比做一座建筑物，一种法律和规章的结构，正 像房屋里的居住人那样，个人在这结构里面活动，有时候它似乎意味着居住人 本身的”行为”。有时候凡是”动的”不是”静的”东西、或是讲”程序”不讲商品、 或是讲活动不讲感觉、讲管理不讲平衡、讲控制不讲放任的东西，似乎就是制 度经济学如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于制度的 行为，我们可以把制度解释为”集体行动控制个体行动”。“制度经济学是对商 8 安全与效率：中国金融行政主体制度研究 品、劳动或任何其他经济量的法律上的控制，而古典的和快乐主义的学说只涉 及物质的控制。法律上的控制是未来的物质的控制。” 新制度经济学家对制度的定义有不同的解释。他们关于制度概念的涵义非 常广泛，既包括规则和秩序，也包括组织本身；既有政治、经济、文化、技术 等方面的制度，也把道德意识形态等纳入了制度范畴。新制度经济学家一般认 为，制度是对人和组织行为的规范，它是人和组织为适应环境、合理配置资 源、实现目标最大化的必要手段；制度是组织构造的结构模式，有些学者甚至 把制度等同于社会组织；制度是人类主体内在的文化结构模式，人类的文化习 俗和传统习惯是最早的制度形式。新制度经济学代表人物诺斯 ( d o u g l a s s c n o r t h ) 认为：”制度是一个社会的游戏规则或形式上是人为设计的 构造人类行为互动的约束”，”制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行 为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”。”舒 尔茨( t h e o d o r e w s c h u l t z ) 说：”我将一种制度定义为一种行为规则，这些规 则涉及社会、政治及经济行为。7 诺斯在制度、制度变迁和经济绩效一书中指出，制度是由一系列正式 约束、社会认可的非正式约束及其实施机制所构成。正式约束又称正式制度， 包括政治规则、经济规则和契约等。它由公共权威机构制定或由有关各方共同 制定，具有强制力。非正式约束又称非正式制度，主要包括价值观、道德规 范、风俗习惯、意识形态等。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支 持，它是褥到社会认可的行为规范和内心行为标准。正式制度与非正式制度相 互联系、相互制约。在某种意义上说，非正式制度比正式制度更为重要。制度 的实施机制以国家为主体，依靠国家的强制力，保证正式约束和非正式约束的 实施。 新制度经济学又把制度分为三个层次：( 1 ) 宪法秩序。它是具有普遍约束力 的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则。”宪法秩序就 是第一类制度：它规定集体选择条件的基本原则，这些原则是制定规则的规 则。8 ( 2 ) 制度安排。它是在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则，具体 指各种法律和制度。( 3 ) 规则性行为准则。它是源于意识形态的习俗和伦理道德 原则，是赋予宪法秩序和制度安排的合法性的基础。4 意识形态既被看作是一种 规范制度，又被看作是一种完整的世界观，由它支配、解释信念并赋予合法 性。 综上，制度是人们习以为常的惯例( 或是规范化的行为方式) 和具有强制 性或约束性的规则。从广义而言，制度包括体制与机制；从狭义来说，制度是 体制包涵的概念。制度不单是一个政治范畴，而早在1 9 世纪被广泛地引入经济 9 安全与效率：中国金融行政主体制度研究 领域，并在科斯为代表的新制度经济学中以交易成本为核心范畴，分析和论证 制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志。此种方法，不仅改变了 传统的经济学的研究方法，也开创了法学研究的新天地法律经济学i 科斯 指出：”在主流经济学中，企业与法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主 题。于是，人们几乎忽视了在决定由企业和市场进行的各种活动时，法律起着 重要的作用。”经济政策包含着对不同体制的选择，而这些社会体制是由法律 规定的，或依赖于法律。大多数经济学家并没有以这样的方式看待问题。所有 法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺 资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用即效率极 大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。传统法学研 究的中心集中在公平、正义、权利、义务等抽象概念，主流的法学理论一直是 法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。法学的传统是一个与数量分析不 同的发展方向。法学家们习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标 的手段，经济学让我们以一个新的方式体会法律体系，贝克尔以经济分析研究 非经济问题著称于世。贝克尔的历史性贡献在于他把传统上属于法学、政治 学、社会学、社会生物学、人口学、教育学等其他人文学科研究的课题统统纳 入了经济学的研究领域，大大开拓了经济学、法学的视野。在贝克尔看来，人 类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可以运用经济分析加以研究和说 明。经济分析是最有说服力的工具，这是因为，它能对各种各样的人类行为作 出一种统一的解释。贝克尔说，经济分析为理解人类行为提供了一直为边沁、 康德、马克思及其他学者长期求之不得的统一的方法。”1 概言之，本文在科斯 经典的法经济学理论基础上使用制度一词，将“交易成本”以及“效用最大 化”引入对金融行政主体制度的分析与构建中。 二行政主体制度 借用新制度经济学把制度分为三个层次的分析方法，行政主体制度也可从 三个层次来理解：( 1 ) 宪法秩序，是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、 法律的基本规则，是制定规则的规则。宪法规定的国体与政体是制定行政主体 制度的根本前提。( 2 ) 制度安排，是在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规 则。行政主体制度即是在此种秩序下约束行政主体行为模式和关系的规则。这 层含义是行政主体制度的本意，在理论上是对行政主体制度实然与应然状态的 理性分析。( 3 ) 规则性行为准则，它是源于意识形态的习俗和伦理道德原则，是 赋予宪法秩序和制度安排的合法性的基础。如西方自然法“天赋人权”、“分 权制衡”、“人民主权”思想为行政主体制度的构建奠定扎实的理论基础。它 1 0 安全与鼓粕币国金融行政主体制度研究 们是制度中具有非正式约束力的规则总和，是对制度内容的补充、拓展、修正 与支持。本文的行政主体制度是对宪政秩序下具体法律制度正式约束规则，如 政治规则、经济规则做出的分析与构建。 按照广义上的制度的涵义：制度包括体制与机制。行政主体制度是指有关 行政主体组织体系，权力配置及实际运作等一系列规则的总称。它既包括行政 主体的机构设置、权力分配等行政体制方面的内容，又包括涉及行政主体权力 运行的行政立法、执法等权力运行机制方面的内容：既指静态上行政主体组织 机构的设置，又指动态上行政主体权力运行的秩序。在内容上，行政主体制度 是静态与动态规则的统一，又是实然与应然分析的统一。对行政主体制度组织 结构及运行机制的现实分析，仍然可以借用新制度经济学的理论，运用法律经 济学交易成本的方法论证制度的性质，存在的必要性及合理性。用经济分析的 结果，指引制度的应然设计，为制度变革提供更具说服力的证明。在形式上， 行政主体制度表现为一系列的规则，其中某些特定的规则又形成为一个特定的 制度，是行政主体制度集合中的子集，于是行政主体制度表现为行政组织制 度、行政立法制度、行政程序制度、国家赔偿制度等一系列有关行政主体组织 构造、权力运行的法律规范的合集。 三西方国家行政主体制度 从整体上说，西方国家的行政主体制度以行政分权为核心，是对行政利益多 元化的认可以及对个人在行政中主体地位的肯定，是在西方地方自治的基础上 发展起来的。经过对上一节“行政主体”概念的解析，我们发现由特定的历 史、社会背景所决定，各国行政主体制度的内容不尽相同，这里只就共同的地方 作大致归纳。 第一，从行政主体制度的静态机构设置上讲，行政主体的类型一般来说，可 分为三类： 第一类是国家。国家由国民组成，国家的权力来自于国民的委托。国家作为 行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对 其他行政主体享有广泛的监督和控制权力，如通过立法、司法等手段来控制其他 行政主体。 第二类是地方行政团体。地方行政团体是以一定的地区及在那里居住的居 民为基础，以在该地区内实施有关公共服务目的而设置的、对该地区内居民具有 支配权的公共团体。地方行政团体有普通地方行政团体和特别地方行政团体之 分。地方行政团体相对独立于国家，但又受国家的监督。地方行政团体通常由法 律设定成立的标准，由当事人申请设立。地方行政团体一旦取得主体资格，就可 安全与敛率t 中田金融行政主休制度研究 在法律规定的范围内自主她管理自己的事务。 第三类是其它行政主体。如法国的公务法人、荚国的公法人等。这类行政 主体的一个共同特点是组织特定的公务，而不以地域为基础。如l 虱立大学、国立 图书馆等。这类行政主体通常由国家或地方行政团体设立，一旦成立则相对独立 于其设置机关，可依法自主管理，受法律的约束，也依法受到其设置机关的节制。 值得注意的是，在联邦制国家，组成联邦的州也是一类行政主体。和地方行政团 体不同，州除了享有行政上的自治权外，还享有部分自主的立法权和司法权。 第二，从行政主体的地位来讲，行政主体具有法人地位。这种法律地位通 常来自于法律的授予或依法取得。如法国的行政主体是由宪法与行政组织法规 定的。美国的行政主体，部分来自于法律的直接设定，如州政府，政府公司等：部 分则依法律程序取得，如各市、镇的成立与合并等。行政主体具有相当的独立性 这主要表现在：其一，行政主体相对于个人独立。虽然行政主体由个人组成，但一 旦行政主体成立，即拥有独立于个人的利益。个人可以通过法定的程序向行政 主体施加影响，使其行为符合自己的意愿和利益，但行政主体的决定，不管与个人 的利益一致与否，个人都必须服从。对行政主体的行为不服，只能通过法律的途 径解决。其二，行政主体与其它行政主体相对独立。行政主体与其它行政主体之 问的关系在一定程度上就象法人与法人之间的关系一样。他们各自独立，但为了 工作的需要，他们可以进行合作，共享利益和共同承担责任。需要说明的是，国家 是一类特殊的行政主体。其它行政主体存在于国家之中，但又相对独立于国家。 其它行政主体在法定范围内对其所管辖的事务有自主的决定权。除了服从法律 外，行政主体的事务不受国家的领导。由于行政主体相互独立，因而它们之间的 行政纠纷只能通过法律途径解决，也就是通过法院的裁判解决。需要说明的是， 在单一制的国家。行政主体的独立仅指行政上的独立，不包括司法上的独立。司 法制度涉及国家的稳定、秩序：关系公民的安全、自由和生活的安定：承载着公 平、公正等价值理念，需要统一的标准，因而，国家需要建立统一的司法制度，行 政主体不能设立自己独立的司法制度。 第三，从行政主体的职责和职权来讲，在不同的国家，由于行政分权和自治 的程度不同，因而各类行政主体所承担的公务范围各不相同。一般来说，国家作 为_ 类特殊的行政主体，其承担的公务主要是涉及全国性的事务或地方难以独立 处理的事务，如国防、外交、货币、邮政、知识产权等：地方行政团体组织的公 务主要涉及地方事务，如道路、公共秩序、环境卫生、城乡计划、公用事业和福 利服务等。2 在许多国家，国家和地方公共团体还共同承担某些公务。至于其它 行政主体，其公务范围大都单一，如国立大学的公务就是高等教育。 一般来说，行政主体具有以下四类权力：一是行政组织设置权。行政主体需 1 2 安全与效率：。! 中国金融行政主体翻度研究 要设置相应的行政组织去运作，以实现其行政利益。通常，法律对行政主体的组 织设置作原则规定，由行政主体通过民主的方式自行产生。不同的行政主体由于 其性质的不同，有不同的组织机构。国家和在联邦制国家的州不仅是一个行政实 体，同时还是一个政治实体，设有立法机关、行政机关和司法机关。地方行政团 体的组织机构有两部分：议事机构和执行机构。其它行政主体的机构与作为民事 主体的法人机构相类似。二是公务组织权。行政主体可以依法就其所承担的公 务进行组织和管理。如城市规则，开发地方公益事业等。三是财政收支权。行政 主体拥有自己独立的财政。行政主体财政收入的多少决定了其自治的程度，也决 定了其与中央的关系。行政主体的财政收入由税收、国家补助金、杂项收入和 借款组成。通常法律对行政主体的财政收入有严格规定，但对其财产支出则没有 严格的限制。四是财产管理权。行政主体可以在法定范围内自由地支配自己的 财产以及决定对其财产的管理方式。 此外，根据国家的委托，地方行政主体和公务行政主体还可代表国家行使一 定的行政权力，此时行为的后果及责任归属于国家。 四我国的行政主体制度 在我国，行政主体是一种理论抽象、尚无与之直接相对应的行政主体法律 制度。行政组织法律制度、行政程序法律制度等与行政主体制度相关的法律缺 失，使我国没有完整的行政主体制度。行政主体制度是与国家结构形式和国家 权力分配有密切联系的，我国与实行三权分立的西方国家不同，是一个单一制 的，在中央集权统一领导下，充分发挥地方积极性和主动性的国家，尽管行政 主体理论从西方移植过来，但行政主体制度不能简单移植，我们必须结合我国 实际构建自己的行政主体制度。 学者薛刚凌认为，经济体制改革为行政主体制度的建立奠定了实践基础， 民主与法治的发展为行政主体制度的建立创造了条件，我国宪法为行政主体制 度的建立提供了依据。我国宪法第2 条第3 款规定：“人民依照法律规定，通过 各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法的 这一规定为我们引入西方的行政主体制度提供了法律保障。组织、管理公务的 锥5 度形式有多种，只要有利予个人的发展，社会的进步，我们都可以采用，而不论 其发源于哪个国家。 西方的经验为行政主体制度的建立提供了多种可选择的模式。虽然西方国 家大都建立了行政主体制度，但由于传统、制度的不同，行政主体的独立程度、 权限范围以及产生程序等都有很大差异。我们可以有选择性地借鉴。和行政诉 讼等其他的行政法律制度相比，以分权为主体的行政主体制度要复杂得多。它涉 1 3 安全与效率：中国金融行政主体审啵研究 及中央与地方的关系。也涉及管理方式和管理观念的转变，它要真正变中央对地 方的行政控制为法律规制。 一第三节金融行政主体 金融行政法的提出 金融属经济学范畴，行政属政治学范畴，金融行政，这种将经济领域中的 政治行为作为中国法学研究对象的情况始于2 0 世纪8 0 年代之后。当时王珉灿 主编的行政法学概要中设专章讨论“国民经济行政管理”问题。1 9 9 3 年， 行政法学研究创刊所举办的“市场经济与行政法”研讨会，张春生、郭道 晖、罗豪才、应松年、张焕光、皮纯协、朱维究、姜明安、袁曙宏、马怀德、 湛中乐等参加研讨会并发表意见，开始了中国行政法学界对经济行政法的全面 关注。2 3 尽管至今行政法学者与经济法学者对经济法与行政法的边界划分问题仍 争论不休，经济法、行政法、经济行政法三者之间的关系尚无定论，但对经济 行政法的研究仍被行政法学界强调着。除了行政法学者对经济行政管理所做的 个案分析，行政法学者与或行政官员以工商、审计、海关等诸经济行政领域作 为研究对象的部门行政法研究，尤以罗豪才教授任编委会主任的“高等学校部 门行政法教材编委会”拟编写的1 6 种部门行政法为代表，其中有5 部是包括 工商行政法( 王学政、袁曙宏主编) 的部门经济行政法。“1 9 9 8 年，罗豪 才教授在一篇文章中认为工商、税务等经济行政法已经取得一定研究成果，但 金融行政法等有待研究。2 5 据笔者统计，从1 9 9 4 年至2 0 0 4 年3 月底在国内各类 刊物上发表的所有文章中，篇名中出现金融行政的仅2 7 篇，以金融行政作为关 键词的6 6 篇，在正文中出现金融行政法的总计3 篇，尚无以金融行政法作为关 键词的论文。金融行政法作为经济行政法的一个分支，同经济行政法的研究现 状一样进展不快，难以深入，研究本身的保守与落后令我们反思与检讨。 二金融行政主体的涵义与种类 按照通说，行政法上的行政主体是指依法享有国家行政权力，以自己名义实 施行政管理活动，并独立承担由此而产生的法律责任的组织。那么金融行政主体 即是依法享有国家金融行政权力，以自己名义实施金融行政管理活动，并独立承 担由此而产生的法律责任的组织。它包括国家行政机关及法律、法规授权组 织。它有以下几层含义： 第一，金融行政主体是依法享有国家金融行政权力的组织。 1 4 安全与效率：中寓盒融行政主体制度研究 金融行政是国家行政机关及法律、法规授权组织执行法律、为实现国家与 社会公基型蕉! 组织簦堡垒墅堑域冒家与社会公共事务的活动。拥有国家金融 行政权力的组织是依法享有该权力的，国家立法机关、司法机关不在此列，作 为个体的个人不能享有行政主体的资格。这里的法指法律、法规，这里的组织 指国家行政机关及法律、法规授权组织。 第二，金融行政主体以自己名义实施金融行政管理活动。 这是指能够以自己意志作出行政决定，能够以自己名义采取措施这是 判定一个组织能否成为行政主体的重要标准。在行政运作中，参与其间的组织 机构种类繁多，有的虽然实施的是具体的行政活动，但由于不能以自己的名义 作出，故而也就不能成为行政主体。行政机关内部的各种组成机构即属此种情 况。 金融行政管理活动是与金融有关的行政机关的立法、执法( 如行政处罚、 行政许可、行政强制等) 、司法( 如行政复议) 行为的总称。金融行政权主要 体现为行政许可权、行政处罚权、行政监督权、行政强制权等，表现为对金融 活动的监督和管理，那么“金融行政权”与“金融监管权”，“金融行政主 体”与“金融监管主体”有何区别与联系昵? l 、金融监管的含义 金融监管与一般公共监管的理论基础是相同的，即为防止市场失灵而由公 共监管机构对金融机构行为进行必要规制，以防范、控制和化解系统性金融风 险，维持稳定和均衡的宏观经济环境，促进金融机构健康、安全、高效地运 行。金融监管是一种与市场自发运动相对应的政府行为。”金融市场失灵和信息 的不完全、不对称性是金融监管的理论基础。 金融监管是指一国金融监管当局依法对该园金融机构、金融市场及金融活 动的监督管理。金融监管概念的内涵应无一疏漏地包含以下五个方面的内容：2 7 ( 1 ) 金融监管由特定的主体为之。该主体资格法定，权限法定。一般有以 下四种模式：中央银行独家监管：中央银行以及其他机构共同监管：财政部监管： 专门设立的政府独立机构监管。 ( 2 ) 金融监管的对象是金融业。传统上一般认为，从静态看，金融业包括银行 业、证券业、信托业、保险业及其他金融业：从动态看，金融业包括金融机构、 金融市场和金融业务活动。 ( 3 ) 金融监管的内容归纳起来主要分为四方面：市场准入监管：金融风险监管： 金融业务监管：市场退出监管。 ( 4 ) 金融监管的措施主要有现场检查和非现场检查。 2 、金融监管主体( 行为) 与金融行政主体( 行为) 1 5 塞皇兰墼皇i 壹堕垒燮堡堕圭笠型壅堕塞 金融监管是金融监督与金融管理的复合称谓。广义的监督和管理就是指一 国的行政，狭义的监督和管理是行政运作的一个方面，在行政价值从简单管理 向合法服务转变的今天，金融行政不仅包括监督与管理，还包括指导与激励。 无论怎样，拥有监督和管理权的主体必是依法拥有行政权的主体。”拥有的金融 监管权力相当广泛，是一种综合性的行政管理权。一方面，由于现代社会日新月 异，权力机关立法程序复杂苛严，而且较难适时顺应时代发展的潮流，一部分立法 权就落到监管者的肩上：另一方面，由于司法程序的复杂繁琐，尽管与行政机关相 比，其更具有公平性，却是很难适应行政活动所必须的及时、简便和高效的特点， 这样监管者又负担了一些司法裁判的功能。因此，监管者在金融监管中拥有的监 管权力是以准立法权( 行政立法权) 、准司法权( 行政司法权) 和狭义监管权( 行政 执法权) 为内涵的，也有人称其为“超级金融监管权”。” 尽管金融监管权内涵丰富，但其基本属性仍然是行政权力。在现实中，就准 立法权而言，大多数国家赋予金融监管者以规章、业务命令和政策的制定权。美 国联邦证券监管机构在相当大的程度上对联邦证券法律具有解释权，这比多数国 家监管部门的权力要大些：日本的监管部门也有作出“行政指引”的权力，但其 影响力却一点也不亚于一般的法规：我国的中央银行、中国证监会、中国保监会 作为金融监管者可以根据金融监管的需要制定行业政策，发布相关监管规章、规 范性文件和业务命令等。准司法权，在金融监管中是金融监管者按照法律规定所 享有的类似于司法权力的职责和权力。这个权力的行使在英国和澳大利亚的金 融监管中体现得较为明显。比如英国金融管理局( f s a ) 有权对内幕交易等金融犯 罪案件提起公诉并有权将资金退回给客户等：澳大利亚的金融监管部门拥有一部 分只有联邦警察才拥有的查询银行帐户、搜查办公室及现场拘留当事人等司法 权力。我国在这方面的金融监管权范围较小，其权力主要是向不服金融行政执法 行为后果的当事人提供行政复议的救济。我国的金融监管立法中应当增加准司 法权的内容，为监管者依法行使监管权力提供必要的手段和方法。具体到狭义的 金融监管权或行政执法权，这一权力是监管者在实旌金融监管中最主要、最普遍 的权力。主要包括：( 1 ) 市场准入权，即金融机构设立、变更、中止及其业务范围 的审批权。此项权力是金融监管者控制金融市场的准入，保证新设金融机构的质 量，调节市场竞争程度，维护金融秩序的基本保证。( 2 ) 检查稽核权，即依法监督 管理金融市场的权力，可以采取法律规定的检查稽核等行政措施。我国的中国 人民银行法、证券法、保险法等都对此权给出了具体的规定，比如中 央银行可以通过报表稽核与现场检查的方法对金融机构实施监管。( 3 ) 信息获取 权，及时获得全面、准确的信息，是金融监管者有的放矢地实施监管的必要条 件。”( 4 ) 处置处罚权，即对于金融机构有违法违规从事业务的行为，金融监管者 1 6 安全与效率：中国金融行政主体制度研究 拥有采取必要处置措施或给予处罚的权力。例如证券法第1 6 8 条具体规定 了证券监督管理委员会为履行职能可以采取下列行政措施：进入违法行为发生场 所调查取证：询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查 事件有关的事项做出说明。此外，金融监管权力还包括执行政策和金融指导 等。遗憾的是我国金融监管立法中忽略了如何保障权力在正当程序中行使的规 定。 金融监管权的主体、内容与金融行政权的主体、内容大体相同，各自概念 表述的立足点不同。金融监管是从金融运行的角度出发，针对金融机构和金融 活动而言的概念，在金融学、经济学领域经常使用；金融行政从法律运行的角 度出发，在法学领域经常提及。两者的内涵相同，是不同学术领域的不同用 语。 金融监管权是国家行政权的组成部分。金融监管是监管机关依法利用行政 权力对金融机构及其活动监督和管理的行为，是行政行为。金融监管主体是金融 行政主体，金融监管机关在依法行使金融监管职权的过程中与金融机构以及其 他有关的主体发生的权利义务关系必然是行政法律关系。 第三，金融行政主体是独立承担因行政管理而产生的法律责任的组织。 这是分析中国的金融行政主体时应特别强调的。因为我国与西方分权体制 下的行政主体制度不同，我国确定行政主体概念的首要任务就是确定行政责任 的承担人，确定行政诉讼的被告，它包括金融行政机关和法律法规授予权的行 使金融行政管理职能的独立承担相应法律责任的其他组织。因此，我国的金融 行政主体必是独立承担因行政管理而产生的法律责任的组织，那些被委托授予 金融行政权的组织不是行政主体。 第四节金融行政主体制度 金融行政主体制度与一般制度概念的基本的规定性和特征在本质上应该是 一致的，它是有关金融行政主体的规则、组织安排等，它既包括金融行政主体 的机构设置、权力分配等金融体制方面的内容，又包括涉及金融行政主体权力 运行的金融行政立法、执法等权力运行机制方面的内容；既指静态上金融行政 主体组织机构的设置，又指动态上金融行政主体权力运行的秩序。动静结合的 研究，是金融行政主体制度的基本内容。 - 金融行政主体制度负有维护一国金融安全与金融稳定的重要使命，而不同 国家的金融行政主体的制度也不尽将维护金融安全作为设置金融行政主体制度 的唯一或首要目标。制度目标指引着制度的建设、改革与完善，对一国的金融 安全与金融效率有着不可估量的作用，因此，金融行政主体制度的实然不足及 1 7 安全与效率：中国金融行政主体制度研究 在目标模式指引下韵应然制度建设是金融行政主体制度的重要内容之一。 金融行政主体制度是约束金融行政主体的一系列规则，对金融行政主体的 约束，便是对金融市场行为的间接规范，因此，金融行政主体制度不可避免地 与市场的交易行为相联，不可避免地对交易费用产生影响。于是，我们应该借 用新制度经济学的理论，运用法律经济学交易成本的方法论证制度的性质，存 在的必要性及合理性。用经济分析的结果，指引制度的应然设计，为制度变革 提供更具说服力的证明。经济学的成本一收益原则是金融行政主体制度最优化 应遵循的原则，对金融行政主体制度的成本收益分析，是制度分析的一种方 法，也是金融行政主体制度的应有之意。 1 8 安全与效率：中国金融行政主体制度研究 第二章金融行政主体制度的构建目标 第一节不同金融行政主体制度的构建目标 金融部门具有规模经济的特点，金融机构的自由竞争结果是优胜劣汰，而 超过限度的“劣汰”发展成为高度的集中垄断，会导致融资的高成本和服务质 量的低下，这会降低资金的配置效率，并对金融体系的稳定产生严重的负面影 响，并进而影响经济体系的稳定。所以，市场失灵是金融监管( 行政) 产生的 根源之一。 另外，金融业是一个特殊行业，在