（宪法学与行政法学专业论文）村民自治权的宪法学研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，村民自治权的宪法学研究是本人在 指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律 结果由本人承担。 作者签名：釜兰! 堡型年旦月兰日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名；垒皇：童丑贮月堕日 指导导师签名：复丝塑型z 年鱼月日 内容提要 村民自治是一种基层民主制度，村民自治权是这种民主的核心。村民自治权是一 个多层次的概念：从国家治理的角度看，村民自治权是一种治理权；从村民自治权的 本质看，它是一种民主权利；从村民自治权的主体上看，村民自治权又就是一种身份 权：从国家和社会分权的角度看，村民自治权是村民的一种自治权力。村民自治权在 性质上属于一种社会自治权，村民自治权来源于权利对权力的制约，它的主体是作为 个体的村民，它体现着宪政的基本理念，即民主、自由和法治。村民自治权作为中国 农村民主化进程的新生事物，它的实现必然会受到多种因素的阻碍和制约，本文提出 了保障村民自治权实现的对策。村民自治是中国民主宪政建设的基础工程，村民自治 权的实现具有重大的价值。 关键词：村民自治权性质主体实现价值 引言 自改革开放以来，在中国大地上发生了一系列重大变化，农村村民自治的开展就 是其中之一。村民自治被称为“静悄悄的革命”，像春风化雨影响着中国乡村的每一 个角落，从根本上改变着农民的生活、行为、关系、思想和观念，可以说，对村民自 治活动给以较高的评价并不为过。村民自治权是村民自治的核心。值得注意的是村民 自治的法学研究明显落后于村民自治的实践发展。当前村民自治的研究以社会学和政 治学最为显著，成果颇多，而法学界较少有人注意和研究村民自治。与以往的学术界 对村民自治研究的冷淡滞后、不温不火相比，1 9 9 9 年以来，尤其是进入2 1 世纪，村 民自治研究突然急剧升温，以出乎意料的速度很快成为“热点”，研究队伍突然膨胀， 研究机构纷纷建立，研讨会大大增加，而最为重要的是学术研究成果雨后春笋般地出 现，令人有应接不暇之感。村民自治研究也一改过去“套话连篇”，多为。无关痛痒” 式的梳理、叙述、点评，而转变为深入学术内部，抓住当代农村的焦点和热点问题， 注重理论探讨可以说，本时期是村民自治研究的飞升期。 在此时期，中国社会科学院政治研究所成为村民自治研究的又一重镇。2 0 0 0 年， 由该所史卫民和潘小娟主持的中国社会科学院重大课题基层民主政治建设研究启 动。王振耀、白钢、王仲田主编的中国村民自治前沿是一本集多人研究心得的学 术著作，其特点是理论探讨与实证研究相结合，视野比较开阔，资料丰实白钢与赵 寿星合著的选举与治理中国村民自治研究是此时期的代表性著作，有很高的 学术价值。崔智友的中国村民自治法学思考) 一文对法治机制的重视尤值得注意。 华中师范大学中国农村问题研究中心硕果累累，研究者出版了多部著作，为村民自治 研究作出了较大的贡献。余维良的村民自治研究主要集中在以下方面：一是吉林省梨 树“海选”研究；二是山西省河曲的“两票制”研究；三是村务公开研究。余维良虽 长期从事村民自治实践工作，但却一直关注和致力于村民自治研究，并以其第一手 资料，清晰的思维方式，中肯的结论，确定了他在村民自治研究中的独特地位。还有 辛秋水、贺雪峰等人，他们致力于村委会选举、乡村关系的调查与研究工作，并取得 了显著成绩。村民自治运动引起了国际社会的广泛重视和赞扬，一些外国学者也加入 我国村民自治的研究阵营，其中凯利赫( k e l l i h e r ) 的中国村民自治的争论( ( t h e c h i n e s e d e b a t e o v e r v d l a g e s e n - g o v e r n m e n t ) ) 详细地叙述了中国官方围绕村民委员会 组织法的实施而开展的争论，梅尼恩( i v i a n i o n ) 的( t h ee l e c t o r a lc o n n e c t i o ni nt h ec h i n c s cc o u n t r y s i d e ) ( 中国农村的选举联系) 则根据1 9 9 0 年对4 个县中的2 0 个乡镇 的5 6 个村庄的样本调查资料，探讨了村委会选举的真实性问题。劳伦斯( l 勰骺n c e ) 中国体制下的民主( ( d e m o c r a c y , c h i n e 。s cs t y l e ) 指出以农业为主比较贫穷的村 庄在实行村级民主方面走在前面，而欧博文( o b r i c n ) 的正在进行中的中国村庄政治 改革( ( i m p l e m e n t i n gp o l i t i c a lr e f o r m i nc h i m sv i l l a g e s ) ) ) 认为在拥有效益良好的集 体企业的富裕村庄提倡村民自治比较容易，戴慕珍( o i j e a n ) 贝u 认为经济发展水平与村 民自治的实行具有一种反比关系。大体而言，外国学者的研究侧重在我国村民自治制 度的真实性以及与经济发展的关系等问题。另外研究村民自治的外国学者还有s c o t t r o z e l l e 、m e l a n i em a n i o n 、t y p e n cw h i t c 等。如今村民自治研究也有“山穷水尽”之 嫌。一种为研究而研究的风气正在形成。另外，实证研究是必要的，但不能忽略理论 创新和提升，否则，村民自治研究就会陷入经院化的歧途，而失去其实践意义。 村民自治的法学研究明显落后于村民自治的实践发展，致使村民自治实践由于碰 到具体的法律问题而陷于窘境。这些法律问题都是围绕着村民自治权这一核心互相纠 缠在一起，所以本文从宪法学的角度对村民自治权的概念、性质、来源、主体和实现 过程中存在的问题分别作以分析，并提出保障村民自治权实现的对策，指出了村民自 治权实现的价值。 我出身农村，对中国农村有一份天然的亲近感，更深知中国农民生活艰辛。目前， 中国农村大地上正在兴起的村民自治运动，我更是积极的拥护者，希望能从中抓住中 国农村进步的契机，进而带动整个中国的民主化和现代化进程。我一直都很关注村民 自治，从研一开始作田野调查，深入农村了解村治情况，零星地写过一些心得体会。 所以我以“村民自治权”为题，希望能在原来的基础上做出一些突破，将对村民自治 的研究深入到核心问题即村民自治权问题，从宪法学的角度，综合运用社会学、政治 学和宪法学的方法研究村民自治权，对村民自治权的一些基本理论问题和实践中存在 的突出问题做出回答，用来指导村民自治的实践，为中国基层的民主建设做出努力。 2 村民自治权的概念 ( 一) 村民自治 l 、自治 自治一词来源于希腊，有“自我”和“治理”两层含义。自治的最初用法是政治 上的并且是指古希腊城邦的那种自我治理，在这种意义上的自治一是独立自主，人民 自己管理自己的事情；二是国家的某部分独立自主地进行管理，意味着一定的国家集 权与分权。 在中国，自治一词最早出自史书三国志魏志毛玢传：。太祖叹日：用人如此， 使天下人自治，吾复何为哉”。孙中山先生则认为：。权在于官，不在于民，则为官治， 权在于民，不在于官，则为民治”。而。民治”即被认为。自治”。o 日本学者吉村源太郎认为，“自治”一词，有广义与狭义之分。广义上的自治是 指一国公民可以参与国家的一切政治活动。这种自治的观念起源于英国。无论是立法、 司法还是行政领域，只要是涉及国家政权的事务，都属于自治的范围，而不仅仅限于 行政领域。如设立国会，让人民选举议员、决议法律，这称为立法上的自治；设陪审 制度，让人民当陪审员，与法官一样参与诉讼程序和裁判，这称为司法上的自治；各 个地方公共团体中的人民都可以参与政治关系，这称为行政上的自治。狭义上的自治 是专指行政事务领域的自治，而不包括立法和司法层面的自治。广义上的自治理论在 英国比较流行，并且广泛传播到大陆法系国家，不同的是大陆法系国家在逐渐缩小自 治的范围，将自治的范围仅仅限于行政领域的范围内。日本就是采用的这种狭义的自 治制度。 在英美法系国家，他们认为，自治权是人权的一部分，是与生俱来的天赋的人权， 自治相对于国家权力而言，国家权力是后来的，派生的。“在美国，权利的保护要求 实现个人自治”o 学术界一般采用布莱克维尔政治学百科全书对自治的解释：“自治是指某个 人或集体管理其自身事务，并且单独对其行为和命运负责的一种状态。”o 自治，顾名 。董翔飞：地方自治与政府，台北五南图书出版公司1 9 7 2 年版，第2 - 3 页。 。【美】路易斯亨金、阿尔伯特j 罗森塔尔著，郑戈等译：宪政与权利) 生活读书新知三 联书店1 9 9 6 年版，导论第1 2 页。 邓正来等编译：布莱克维尔政治学百科全书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 9 3 页 3 思义，就是自己管理自己的事务。自治是社会发展到某一阶段，在特定期间、特定区 域、特定群体、特定行业中，自己管理自己的事务的一种行为方式和社会制度。 有学者认为自治是分层次的，以自治的性质、内容、范围、主体的数量和参与程 度、自治体和自治权的大小等变数可以把自治分成若干种类。当前，在我国，自治 制度包括民族区域自治、特别行政区自治和基层群众性自治制度。在少数民族聚居的 地方实行民族区域自治；在香港和澳门地区实行特别行政区自治；在基层，实行基层 群众性自治制度，包括城市的居民自治和农村的村民自治。 2 、村民自治的概念 村民自治是中国农民的伟大创举，被形象地称为“草根民主”，像春风化雨影响 着中国乡村的每一个角落。然而，中国宪法和法律中，没有关于村民自治的定义，目 前的学术著作，对于村民自治的定义多是从现行宪法和中华人民共和国村民委 员会组织法( 以下简称村委会组织法) 关于“村民委员会”的界定中推导出来的。 学者对村民自治的定义仁者见仁，智者见智，众说不一，主要有以下几种观点( 以时 间先后为序) ： 第一种观点认为：“村民自治的构成主要包含两个要件：一是农村社区，二是自 治的主体。农村社区指自然村落，自治的主体指村民群众因此，村民自治的涵义是： 一个或几个自然村的村民，自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照国家的法 律、法规，进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的 事情”o 笔者认为，这一定义的科学之处是指出了村民自治包含的四个要素，即地 域、主体、法律根据和自治的内容但是有以下几点不足：第一，这一定义并没有全 面涵盖村民自治的基本要素；第二，此定义将村民自治的地域范围界定为自然村落是 值得商榷的，因为自然村落和行政村是有区别的；第三，将村民自治的法律根据局限 于法律和法规，这显然是抛开了宪法的原则和规定来谈村民自治。 第二种观点认为：“中国农村村民自治是农村基层人民群众自治，即村民通过自 治组织依法办理与村民利益相关的村内事务，实现村民的自我管理、自我教育和自我 服务。它包括以下内容：( 1 ) 自治的主体是农村村民，村民享有自主管理本村公共事 务的民主权利；( 2 ) 自治的地域范围是村，即与农村居民生活联系十分紧密的社区， 这是农村社会最基本的组织单位；( 3 ) 自治的内容为本村的公共事务和公益事业，即 。李元书：论社会自治，载学习与探索，1 9 9 4 年第5 期。 。王振耀、白益华：乡镇政权与村委会建设，中国社会出版社1 9 9 6 年版，第1 7 4 1 7 5 页 4 村务；( 4 ) 自治的目的是使广大农村居民在本村范围内实现自我管理、自我教育、自 我服务，有效地处理与村民利益密切相关的本村公共事务，将社会主义民主落实到最 基层，保证国家对农村基层社会的有效治理。”。这一定义指出了村民自治的执行机 关即自治组织，将自治的内容更具体化为村内的公共事务和公益事业。较第一种观点 无疑是一种进步。 第三种观点认为：“村民自治的含义，就是自我管理、自我教育、自我服务。自 治的方式就是民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。自治的主体是广大村民， 而不是只占村民少数的村民委员会成员。”o 这个定义太过于简洁，它强调三个要素： 自治、民主和自治主体。即自治就是以上所说的“三个自我”；民主是实现自治的方 式或者说是村民自治体现的原则，而非自治本身；全体村民构成自治体，而非仅仅是 村民委员会成员 第四种观点认为：。村民自治就是农村特定社区的全体村民，根据国家法律法规 的授权，依照民主的方式建立自治机关，确定行为规范，办理本社区内的公共事务和 公益事业。村民自治应当包括如下要素：自治的法律依据、自治体、自治机关、自治 权和自治行为规范”。 对于村民自治的主体而言，他们管理本村事务的权利并不一定 全部来自于法律法规的授权，因为这种自治权并非是国家政权，村民自治权是一种基 层民主权利，它与“权力”的界限不同，。法无授权即禁止；法无禁止即自由”，前者 所指是“权力”，后者所指是“权利”，法律采用不完全列举的方式为公民设定各项自 由与权利，并且这些自由与权利的设定对于公民来讲，都是一种原则性的、有选择的 指引；同时在权利列举之外，只要法律未加禁止和限制的领域就应视为公民的自由 所以这个定义当中的“根据国家法律法规的授权”说法显然是缩小了村民的权利范围。 综合分析以上四个定义，笔者认为村民自治是指农村的村民群众，根据宪法和法 律，通过自治组织和自治机关自主管理本村内的事务。村民自治包含自治的主体、自 治权、自治组织和自治机关四个要素。 ( 二) 村民自治权 村民自治权与村民自治虽然是两个不同的概念，但两者有实质的相同点，村民自 治权是村民自治的核心。要探讨村民自治权的概念，首先需从自治权谈起。 。徐勇：中国农村村民自治) ，华中师范大学出版社1 9 9 7 年版，第3 页。 。村民委员会组织法讲话，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 l 页 崔智友：中国村民自治的法学思考) ，载中国社会科学 2 0 0 1 年第3 期第1 3 0 页 5 1 、自治权 在古汉语中，权，乃权衡、选择之意；利，乃利益之谓。今天所说的“权”与古 文中说的。权”有着大不相同的含义。在法律上，权分为“权力”和“权利”。权力 一般指国家权力或政权，“权利”则往往是指公民或个人的一种法律资格或享有的特 定利益。自治权的本意就是特定主体享有的自己处理自己的事情的权力( 权利) 。根 据自治的三个逻辑层次上的概念，自治权的基本类别可以分为国家自治权、地方自治 权和社会自治权。自治权在我国宪法和法律中得到了明确的肯定，在我国的自治制度 下，宪法和法律所确定的自治权主要有两种类型：一类是民族区域自治中的自治权； 另一类是特别行政区的自治权。我国现行宪法第四条第三款规定：“各少数民族 聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权”第十二条规定，香港特别 行政区和澳门特别行政区是中华人民共和国的享有高度自治权的地方行政区域。宪法 第八十九条第十一项规定国务院。领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和 民族自治地方的自治权利”。从宪法解释学的角度来看，这项规定将民族自治地方的 自治权界定在“权利”的范畴内。也就是说宪法的此处规定至少说明了民族自治地方 所享有的自治权是一种权利，而非国家权力。 2 、村民自治权的概念 村民自治权是村民自治制度中的一个重要概念，是村民自治的核心，是社会关系 发展的产物。村民自治权是一个多层次的概念： ( 1 ) 村民自治权是村民的一种治理权 自治制度是国家治理的需要国家治理最终要达到政治上的目的，无非是实现有 效政治统治，使人民自愿服从统治。只有人民自己成为决策者的时候才能安心地服从 统治。自治制度正是符合了这个需要，使人民成为了自治的主体，来达到国家的有效 治理。宪法是治国的根本依据。村民自治是法治下的自治，宪法下的自治。村民自治 作为人民直接参与管理国家事务和社会事务的一种治国形式存在，它的核心就是村民 的治理权。我国现行宪法第二条第三款规定：。人民依照法律规定，通过各种途 径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这一规定明确了 人民参与国家事务和社会事务的权利。第一百一十一条第一款规定：。城市和农村按 居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”虽然此款 规定的是村民委员会的性质，但是其法律意义远非限于此。此规定使村民自治在宪法 上得到确认，确认了村民委员会的法律地位，使村民自治的执行机关即村民委员会具 6 有了合宪性，使村民自治这种国家治理方式得到了宪法的承认。因此，这些规定为村 民自治权由应有权利上升为法定权利奠定了基础。因此，从国家治理的角度看，村民 自治权是一种治理权。 ( 2 ) 村民自治权是村民的一种民主权利 村民自治是具有中国特色的伟大的社会主义民主，是国家民主宪政建设的基础工 程。村民自治权是村民享有的一项民主权利。在我国，人民代表大会制度是我国的政 权组织形式，广大人民正是通过这一基本政治形式参与国家事务的管理。同时，社会 主义民主还必须扩大到人民管理经济和文化事业，管理社会事务等方面扩大基层民 主，保证广大人民直接行使民主权利，依法管理自己的事情，创造自己的幸福生活， 是社会主义民主最广泛的实践。村民自治是人民主权在农村社会最真切的体现和具体 化。我国宪法充分肯定了村民自治，体现了民主与人权是宪法所追求的核心价值。村 民自治权就是村民群众通过村民的自我管理、自我教育、自我服务开展工作，实行民 主选举、民主决策、民主监督来直接管理自己的事情。所以说，村民自治权是一种民 主权利。 ( 3 ) 村民自治权是村民的一种身份权 村民自治的主体是村民，村民自治权是以“村民”的身份为前提的。只有当一个 人属于某一个村的村民，或者说属于某一个村民自治单位的成员时，才能享有村民自 治权。从这个意义上说，村民自治权就是一种身份权。作为身份权意义上的村民自治 权与社员权或成员权有着某些相似的地方。所谓社员权，又称为成员权，是指“社团 法人的社员( 或成员) 对社团法人享有的独特的权利”。回社员或成员一旦失去了社员 或成员的身份，就失去了这种社员或成员权。村民自治中也一样，村民一旦失去了村 民的这种身份，同时也会相应地失去这种自治的权利尽管在一定程度上来说，村民 所享有的这种自治的身份权是以宪法上的公民身份为前提的，村民的这种自治权是宪 法中公民权利的具体化，但是公民和村民是农村居民所处的不同法律关系中的两重身 份。公民是宪法关系的主体之一，村民是村民自治的主体。 ( 4 ) 村民自治权是村民的一种自治权力 这是从国家和社会分权的角度分析得出的结论。乡村治理在中国经历了历史的变 迁。中国古代也存在自治，即以地方宗族势力为依托的族民自治，它的实质是地方乡 绅把持乡村的公共政治权力与资源，与国家权力共同管理乡村社会，虽然国家权力从 。刘俊海：股份有限公司股东权的保护) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 7 页 7 来没有放弃过把统治权深入到乡村基层的努力。在传统中国社会，乡村精英们掌握着 乡村治理权。但是近代以来，随着国家权力的扩张，中国乡村治理的结构遭到了破坏。 尤其是高度集权的人民公社体制，使得一定程度的国家与社会分权又回到了国家集权 的状态。直到2 0 世纪8 0 年代初开始的农村改革，才真正开启了农村社会转型的步伐， 于是传统的农村社会结构开始打破，人民公社体制迅速瓦解，国家力量从农村基层社 会退出，造成乡村社会的“权力真空”，它呼唤新的权力格局的出现。基于社会管理 的实际需要，农民创造了村民自己管理自己的全新的村民自治组织形式村民委员 会，管理村内的公共事务和公益事业，村民自治权作为一种自治的权力也就伴随而生 从国家和社会分权的这个角度看，社会让渡出的一部分权利演变为国家权力，国家又 让这部分权力回归到社会，所以说，村民自治权又是村民的一种自治的权力。 8 二、村民自治权的性质及权利主体 ( 一) 村民自治权的性质 1 、村民自治权是一种社会自治权 ( i ) 村民自治是一种社会自治 自治概念在逻辑上有三个发展层次，即主权自治、地方自治、社会自治。 第一层次的自治是国家层次上的自治，这是自治的最高形式，即国家主权的独立 自主。国家主权包括两个方面，对外主权和对内主权。古代国家的主权虽然在对外上 是独立的而享有自治，但在对内上，由于国家为皇帝个人独自私有，即朕即国家，主 权在君，国家并没有实行真正涵义上的自治。只有到了近代社会产生宪法，在人民主 权的宪法原则支配下，人民直接参与政治决策，或者选举出代表组成议会参与政治决 策，才是真正意义上的人民自治。 自治的第二层次是地方自治，是指在国家的统一领导下，由地方自主处理与本地 有关的事务，因为由国家统一制定的法律只能具有全国意义的概括性，并不能体现各 地区的特殊性，因此由代表国家主权的中央下放权力给地方，由其自行处理地方事务。 地方自治原则上不包括国防和外交等国家主权意义上的行为。追本溯源，地方自治理 论缘于分权理论，地方自治是地方分权的结果，“只有当权力在中央和地方之间进行 一定的分配的时候地方自治才有了前提，没有分权的结构，就没有自治。”。地方自治 的权力来源于中央的分权，范围受到中央分权范围的限制。集权与分权是一种政治上 的关系，而地方自治是一种法律上的概念。 自治的第三个层次是社会自治，国家将权力还给社会，由社会自行处理社会事务。 根据社会发展和国家演进的客观规律，马克思、恩格斯提出了防止国家权力蜕变的三 条途径：社会参与国家、社会制约国家、社会收回国家。社会参与国家和社会制约国 家就是通过发展社会主义民主，由广大人民群众依法参与国家和社会管理。社会收回 国家就是国家的职能逐步归还社会，由人民群众自己管理自己，由社会自治取代国家 机器的强制。古代国家由于实行极端的独裁制度，整个社会高度政治化，政治权力及 。殷啸虎、王月明：宪法学，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 7 4 页 9 于社会的方方面面，国家凌驾于社会的性质非常突出，只有到了近代社会的民主宪政 制度下，国家权力从社会各个方面退缩，创造出一个的“守夜人”形象，给市民社会 留下一个相当大的独立空问，即社会自治。社会自治的本质是将权力从国家向社会转 移，由社会自行管理自己。 如前所述，乡村治理在中国经历了历史的变迁。近代以来，随着国家权力的扩张， 中国乡村治理的结构遭到了破坏。1 9 4 9 年以后，最初曾在村一级设立了政权组织， 即村人民代表会议和村人民政府。1 9 5 4 年宪法取消了村级政府的建制，把乡镇作为 国家在农村的基层政权单位。乡镇以下工作单位为自然村、选区或行政村，由乡人民 代表互选产生的主任协助乡镇政府管理乡村事务。此后又开始了高度集权的人民公社 体制，生产大队和生产队是公社的下属生产单位，必须接受公社的集中统一指挥。2 0 世纪8 0 年代初开始的农村改革，真正开启了农村社会转型的步伐，于是传统的农村 社会结构开始打破，人民公社体制迅速瓦解，生产大队、生产小队随之改头换面，农 村社会陷入了无组织、无管理、无秩序的混乱状态。村民委员会就在这种背景下产生 了，村民自治开始萌芽。随着人民公社的解体，国家力量从农村基层社会退出。党的 十一届三中全会以后，农村实行家庭联产承包责任制，农民获得了生产经营自主权， 但是基层社会的管理处于瘫痪状态，社会治安、公共设施、社会福利、土地管理、水 利管理等社会职能无人问津人民公社旧的管理体制的解体造成乡村社会的“权力真 空”，它呼唤新的群众性基层自治组织的出现基于社会管理的实际需要，农民创造 了村民自己管理自己的全新的村民自治组织形式村民委员会。我国历史上的第一 个村民委员会是1 9 8 0 年广西的壮族农民首创的果作村民委员会，它的成立产生了示 范效应，到1 9 8 2 年底，村民委员会在全国不少农村地区得到了发展。这些村民委员 会在解决乱占耕地、维护社会治安、维护农村基础设施和组织生产等方面发挥了重要 的社会管理作用。1 9 8 2 年1 2 月第五届全国人民代表大会第五次会议通过的新宪法， 确认了村民委员会的法律地位，明确规定村民委员会是我国农村基层群众性自治组 织。1 9 8 7 年1 1 月2 3 日，第六届全国人民代表大会第二十三次会议通过了村民委 员会组织法( 试行) 。这部法律依据宪法第一百一十一条的规定，对村民委员会的性 质、地位、职责、产生方式、组织机构和工作方式以及村民会议的权力和组织形式作 了比较具体、全面的规定，从而使村民自治作为一项新型的群众自治制度和直接民主 制在法律上正式确立。1 9 9 8 年1 1 月，第九届全国人大常委会第五次会议通过了中 华人民共和国村民委员会组织法( 以下简称村委会组织法) 。这部法律总结了村 民自治十年来的经验，较以前的村民委员会组织法( 试行) 更加完善。 从上述村民自治的产生背景和发展历程以及宪法、村委会组织法的规定不难推 断，村民自治的性质是社会自治，而不是地方自治。社会自治与地方自治的根本区别 就在于。社会自治不是建立在分权的基础上，不存在国家和地方之间的权力分配问题。 村民自治不存在中央与地方的分权。因此，村民自治的性质是社会自治。 ( 2 ) 村民自治权是一种社会自治权 社会自治不是建立在分权的基础上，不存在国家和地方之间的权力分配问题。社 会自治得以建立的基础是社会自由原则和权利本位理论。社会自治是社会个体自身的 权利得到伸张和保护，国家再不必以赤裸裸的暴力去强制人们无条件服从权力，人们 各守权利界限而共生共荣。由此，社会自治权不是权力，而是一种权利。既然村民自 治的性质是社会自治，那么村民自治权也就是社会自治中的一种自治权，它是权利， 而非权力。从我国国家权力机关的设置来看，最基层的国家政权机关是乡镇政府，也 就是说最基层的国家权力是乡级政权。很显然，从这一点上也可以得出结论：村民自 治权不属于国家政权，而属于权利的范畴。 要分析村民自治权的权利属性，首先应该搞清楚权力与权利之间有何差别。在宪 法上，权分为“权力”和“权利”。权力一般指国家权力或政权，“权利”则往往是指 公民或个人的一种法律资格或享有的特定利益。权利与权力之间的区别主要表现在以 下几方面：第一，主体不同。权利的主体是公民个人，国家或集体在成为权利主体的 时候是与公民平等的，是在法律上被人格化了的。人”；而权力的拥有者只能是具有 强制力的国家机关或国家机关授权的组织或团体。第二，内容不同。权利的内容侧重 于“利”，表现为权利人要求实现的利益或价值；而权力的内容则重在。力”上，表 现为某种国家强制力或执行力。第三，二者指向对象的确定程度不同。权利指向的对 象在不同的法律关系中有时是特定的，有时又是不特定的；而权力的指向对象是特定 的，某一项权力的行使必定有具体的承担者。第四，关系主体之间的地位不同。权利 关系中的权利人与义务人处于平等的地位，各权利人之间也处于平等的地位；权力的 享有者与权力的对象地位是不平等的，存在着服从的关系，权力的享有者之间也会因 为不同性质机关以及同一性质机关内部不同级别等因素而处于领导与被领导、服从与 被服从、监督与被监督的地位。第五，法律对权利和权力的要求有所不同。权利与义 务相对应，法律准许或不加禁止某项权利，使权利人对权利获得了随意性，放弃权利 被认为是行使权利的表现；而权力是与职责相对应的，法律要求权力变为职责，职责 1 1 是不能被放弃的，放弃权力将会构成渎职。 根据权利与权力的区别，具体论证一下村民自治权的权利属性。首先，权利的主 体是公民个人，村民自治权的主体是村民。虽然公民与村民是两个不同的概念，但 是二者却有重合的部分，村民具有双重身份。村民的身份首先是公民，其次是村民。 村民是处在农村特定区域、特定自治单位里的公民，即处在村民自治地域范围内的公 民；其次，权利是一种自由。村民自治权是一种社会自由权，不具有国家强制力，可 以自愿放弃，只要不损害其他人的权利；再次，村民自治权的主体即村民之间的地位 是平等的，不存在服从与被服从的关系；最后，就村民自治权而言，凡是法律没有禁 止的，都是准许的。它不像法律对权力的要求那样严格，每个村民只要不违背法律， 不侵犯公共利益和他人权利，就有权利( 自由) 按照自己的意志活动。 2 、村民自治权来源于权利对权力的制约 资产阶级最先以宪法的形式确认了公民权。资产阶级把公民基本权利称作人权和 公民权，并把它作为资产阶级宪法的核心内容。早在1 7 、1 8 世纪，以英国的洛克和 法国的卢梭等人为代表的资产阶级启蒙思想家就提出了。天赋人权论”，主张人生而 具有生存、自由、平等、追求幸福、财产以至反对暴政的权利。权利来源于权利主体 本身，是权利主体生而固有的。近现代以来的宪政理论，从人民主权之中得出两个基 本的宪法原理：一是国家权力是人民通过宪法授予的，其主体根源也只能是社会成员 的大多数；二是国家权力从根本上讲是公民权利的派生物，其目的在于保证公民权利 和人民主权的实现。权利是权力的本源，公民权利与国家权力之间存在着极为密切的 关系。从宪法与宪政的角度来说，公民权利与国家权利之间的基本关系可以表述为： 公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。o 有学者认为，村民自治类似于西方的地方自治，村民自治权的来源可以借鉴西方 关于地方自治的权源理论 地方自治的权利来源主要有“固有权说”和“授权说” 两种观点。“固有权说”认为：地方自治的自治权是其固有的权利，并不是源自国家； 。授权说”认为：地方自治的权力来自国家的授权，即国家要求地方的各项行政能够 因地制宜，把相应的权力授权于地方自治组织来行使。地方自治与村民自治有着本质 的区别，二者不可混淆。村民自治属于社会自治，不存在国家和地方的分权问题。村 民自治权是社会自治的权利，是公民权利的具体化 。这一观点在后面的村民自治权的主体部分详细论述。 。周叶中：宪法，高等教育出版社2 0 0 0 年版第2 5 6 页。 焦洪昌，姚建国：宪法学案例教程，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第1 2 7 页。 1 2 从村民自治权的生成过程来看，它遵循的是权利权力权利的顺序。我们 可以用卢梭的社会契约论来进行分析和解释，尽管卢梭所创立的社会契约论是用来阐 释国家的产生、国家与人民之问关系的理论，但我们借用来分析村民自治权的生成过 程也是可行的，因为论证的原理是相通的。当社会自身的调控方式和手段不能有效解 决利益分配所产生的个体之间的矛盾时，社会将个体的权利让渡出来，通过一定的形 式演变为国家权力，社会自愿处于国家权力的统摄之下。国家权力日益膨胀，以至达 到吞噬社会权利的可能。这时社会便会努力维护自己的利益。国家和社会的关系不再 是一种契约的关系，而是社会积极地制约国家权力的膨胀和侵犯。随着社会的发展和 自身调控系统的日益成熟和完善，国家权力无法深入全面地干预和控制社会，最终又 将原本属于社会的权利回放到社会。这是权利的回归，而不是来自国家的授权或分权。 根据前文对中国村民自治发展历程的论述，村民自治权便是这样一种生成过程。 权利的回归和授权是有着根本区别的。在中国，村民自治权只是经历了由权利到 权力，再由权力到权利的发展过程，这里的权力到权利的回归并不等于国家的授权， 它是农村政治体制改革所带来的硕果。社会上的每个人都有自治的权利，都能依照自 己的意志来管理自己的事务。因此，追本溯源，村民自治权来源于权利对权力的制约， 是公民权利在村民自治制度中的落实和具体化。 3 、村民自治权体现着宪政理念 宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的 政治形态或政治过程。宪政的概念是宪政内涵的抽象表达，宪政作为专制政体的对应 物，其基本内涵就是用宪法这一根本大法的形式把已经取得的民主事实确认下来，用 法治的精神发展和完善这种民主事实，以此保障公民权利。民主、法治和人权是宪 政的三个基本要素和理念。人权是一个人在社会中应享有的各种自由权利的总称，因 此自由也往往用来指代人权。我国现行宪法第二条第三款规定：。人民依照法律 规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。” 这一规定明确了人民参与国家事务和社会事务的权利。第一百一十一条第一款规定： “城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治 组织”。虽然宪法的这些规定没有明确提到村民自治权，但是我们从目的解释的角度 可以看出，村民自治权是一项宪法权利，它体现着宪政的基本理念。 ( 1 ) 村民自治权的灵魂是自由 。参见周叶中：宪法，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 7 7 1 7 8 页 1 3 自从人类社会产生以来，就一直没有停止过对自由的追求，人类社会发展史就是 人类自由发展的历史。“自由是人的本质，向往自由是人的天性，实现自由是人的终 极目的回归。”。自由始终被人们视为人类社会的一种最高的价值理想。“自由”这一 概念源自西方文化。在拉丁语中，“自由”意味着从束缚中解放出来。在罗马法中， 自由( 权) 是这样被定义的：凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由。 马克思主义哲学认为自由是主体意志与客观规律的统一。这是自由的哲学涵义。这一 涵义包括两重意思，即自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭；自由是对客观规律 的认同。法学和法律上的自由指的是人的权利，即自由权。作为一种法律上的自由是 指“权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。”。近代资产 阶级启蒙思想家盂德斯鸠曾说：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公 民能做法律所禁止的事情，他就不再由自由了，因为其他人同样会有这个权利” 法 律上的自由权利是哲学含义的自由在法律上的表现。 自由是人类发展的助动力。人对自由的追求，以及社会自由程度的提高是人类向 新的自由度迈进、获得新的发展的保证。人类社会由原始社会向奴隶制社会、封建社 会、资本主义社会、社会主义社会和共产主义社会的层层递进，也是人类自由的渐进 发展。自由权利有时是以特权的形式存在的，有时是以普遍权利的形式存在的。在社 会主义社会以前，自由权利是以特权的形式存在的，人民不可能有自由。在中国，解 放前，农民长期处于被剥削的地位，没有真正的自由可言；解放后，建立了社会主义 制度，劳动群众成为国家的主人，才有了真正意义上的自由；2 0 世纪8 0 年代，村民 自治兴起，农村村民有了新的自由理念和自由渴望，村民自治权作为一种自由权利被 人们所推崇和追求，成为村民的一项普遍权利。自由理念有机地把村民的主人翁意识 和社会发展的客观规律统一起来，把国家政权无力及于的乡村社会激活了，村民真正 有了管理自己事务的自由。自由是村民自治权的灵魂和最终极的价值追求。 ( 2 ) 村民自治权的本质是民主 民主和自由是两个密切联系的概念。民主是实现自由的手段，自由是民主的目的。 自由是村民自治权的灵魂，民主是村民自治权的本质。没有民主的自治就是实际上的 专制统治。 民主一词来源于古希腊文，原意是指人民的权利，这正合了我国宪法规定的。一 。李龙：法理学，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第9 2 页。 。张文显：法理学 ，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 5 页 。【法】孟德斯鸠著，张雁深译：论法的精神( 上册) ，商务印书馆1 9 7 8 年版第1 5 4 页 1 4 切权利属于人民”的最高宗旨。近代意义上的民主是指一种国家形式，具体说就是政 体。英国的洛克就将政体分为民主政体、寡头政体和君主政体。 不列颠百科全书 列举了民主的涵义：一是由全体公民依照多数裁决程序直接行使政治决定权的一种政 体，通常称为直接民主；二是公民不是亲自而是通过由他们选出并向他们负责的代表 去行使同样权利的政体；三是代议制，多数人在保证全体公民享受某些个人或集体权 利诸如言论自由和宗教自由的宪法约束的框架内行使自由民主或宪政民主。回列宁也 曾经指出：。民主意味着形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管 理国家的平等权利。”。李龙指出，民主首先是一个历史、政治范畴，具有阶级性，抽 象的、超阶级的民主是不存在的；其次，民主是一定的国体与政体的统一，是一种国 家制度；第三，民主的内容意味着公民在形式上由管理国家的平等权利；第四，民主 与专政是对立的统一。民主就是能够保证全体人民或大多数成员直接或间接的参与政 治决策和政权组织形式，是实行少数服从多数而又保护少数的政治制度，是体现统治 阶级的利益和意志而又在一定程度客观发展的政治过程。 权利是一种价值取向，与民主的价值目标联系在一起。这种理念在法律上得到确 认，成为法律权利，村民自治权就是如此。民主的价值追求必然外化为民主制度。宪 法是民主事实的法律化、制度化。我国现行宪法确立了基层群众性自治制度，这是一 种基层民主制度，是我国社会主义民主制度的基础和重要组成部分。因此，宪法的民 主理念就必然成为村民自治权追求的目标。古代中国的乡村治理，无外乎“以民治民” 的基层控制，宗族豪强、乡绅及官僚政治都对乡村自治起着破坏和阻挠作用。十一届 三种全会以来，我国的民主宪政建设取得了举世瞩目的成就，特别是作为政治体制改 革重要组成部分的乡村基层民主政治建设迈上了一个新台阶，乡村民主政治面貌焕然 一新。农民享有一定的政治自由，在温饱以后对政治权利的要求增强，民主成为农民 的一种价值理念和追求。作为中国民主宪政建设的基础工程，村民自治使中国农民在 政治上得到了第二次解放。村民自治的核心就是享受民主，自己管理自己，产权自治， 财务自治，人事自治，管理自治，教育自治，服务自治对村里的事务，应当办理什 么，不办理什么；先办什么，后办什么，以什么形式和方法办理，都由村民通过民主 方式和民主程序自己决定，任何组织和个人不得非法干预。村民自治权的行使必须以 民主的方式为之。民主是村民自治权得以实现的基础。村民自治权因为体现了民主精 。不列颠百科全书，中国百科全书出版社1 9 9 9 年版，第2 2 7 页 。列宁选集，第三卷，人民出版社1 9 7 0 年版，第2 5 7 页。 。李龙：法理学) 。武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第2 0 5 2 1 0 页 1 5 神而使其存在具有了合理性、合法性，没有民主就没有村民自治权，就没有真正的村 民自治。民主是村民自治权的本质之所在 ( 3 ) 村民自治权的保障是法治 。法治”这一观念最早见于中国先秦诸子和古希腊哲学家的论著中。韩非子心 度有：“治民无常，唯以法治”，管子明法有：。以法治国，则举措而已”，他 们都把法治作为一种治国方略。亚里士多德在他的政治学中明确主张“法治优于 一人之治”。法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象，包容着如 下几种社会内涵和意义：一是法治意指一种治国方略或社会调控方式；二是法治意指 依法办事的原则；三是法治意指良好的法律秩序；四是法治代表某种具有价值规定的 社会生活方式法治原则是近代宪法的基本原则之一。法治也被称为“法的统治”， 是。统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种 治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等， 反对任何组织和个人享有法律之外的特权”。无论是那种意义上的法治，都包含着以 下几方面内容：一是法治必须以宪法和法律为依据；二是法治必须与民主相结合，没 有民主的法治不是良法之治；三是法治必须树立起宪法至上的观念和尚法理念，树立 宪法和法律应有的权威；四是坚持法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律的特 权。就现代社会来说，法治的最低限度的价值目标应当是承认、尊重和保护人民的权 力和自由 村民自治是法治下的自治，宪法下的自治。宪法是治国的根本依据在我国，经 历了近半个世纪的探索，最终形成了依法治国，建设社会主义法治国家的理论和方略。 我国现行宪法第二条第三款规定：。人民依照法律规定，通过各种途径和形式， 管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定明确了人民参与国 家事务和社会事务的权利。村委会组织法第一条规定：。为了保障农村村民实行自 治，由村民群众依法办理自己的事情，发展农村基层民主，促进农村物质文明和精神 文明建设，根据宪法，制定本法。”此条文的规定看似简单，意义却很深远。它明确 地将村民自治写进法律，并以保障农村村民实行自治为立法目的，并指出了村民自治 的实质内容即由村民群众依法办理自己的事情。尽管宪法和村委会组织法在一定程度 上对保障村民自治做出了努力，但是必须承认的是，我国行政集权化管理模式无论是 。参见张文显：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 2 1 8 4 页 。周叶中：宪法。高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 0 5 - 1 0 6 页。 1 6 在思想上还是在实践上还不可能从乡村社会完全退出，行政权力在农村地区的影响力 和号召力使得其对村民自治权的干预并未减弱，宗族势力和乡村精英把持乡村治理大 权的现象也普遍存在，所以，健全法律制度，规范行政权和村民自治权的范围界限， 提高村民的法治意识是必要和必须的。从这个意义上说，法治是村民自治权得以发展 和实现的强有力的保障。 ( 二) 村民自治权的主体 村民自治的主体和村民自治权的主体这两个概念并不是同一的。村民自治的主体 是行为主体，村民自治权的主体是权利主体。行为的基础是权利，但是行为主体与权 利主体并不总是同一的。因为权利的拥有者与权利的行使者是可以分离的。村民自治 这一行为是村民自治权的行使过程。 1 村民自治主体的界定 村民自治是中国自治制度中的一种自治形式。在对村民自治主体的认识上，存在 较大的分歧。代表性的观点有三种：第一种观点认为，村民自治的实质是以村为单位 的。村自治”，在法律上，实行自治的。村”应当是。村民自治”的主体。因为不论 从村委会组织法的规定，还是从村民自治示范活动的实践经验来看，法律所保护 的。村民自治”，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权，而村民个人 是无法行使自治权的。村民自治”是以集体的方式出现的，不同于村民依照宪法和 法律的规定享有对个人事务的自己决定权。凡是涉及“村民自治”的事务必然都是涉 及以村为单位的与全体村民利益相关的集