（宪法学与行政法学专业论文）行政法视野下的行业协会自治权.pdf

i 摘 要 摘 要 行业协会自治权是行业协会自主管理行业内部事务的权利。行业协会自治权具有 权利与权力的双重特征，行业协会自治权与私权以及国家公权存在显著差别。行业协 会自治权来源于协会成员通过自愿与协会达成的契约，行业协会自治权与行业协会的 权力是两个既有联系又有区别的概念。行业协会自治权的内容主要包括规则制定权、 内部管理权以及争端解决权。 随着我国社会主义市场经济体制改革步伐的加快，行业协会自治权也得到了进一 步的发展，但是我国当下行业协会自治权的生长是在国家权力控制下的生长，其在得 到进一步发展的同时，正面临着强大的国家权力的干预和控制。因此必须加强对行业 协会自治权的法律保障。行业协会自治权的法律保障包括立法保障和司法保障两个方 面。立法保障主要包括三个方面：树立社会优位、权力有限的法治理念；以宪法厘定 自治权与国家公权力之分野；以法律保障行业协会自治权的独立行使。司法保障主要 在于确立行业协会的行政诉讼起诉资格。 行业协会在不当行使自治权时既会侵害行业协会成员的利益也会侵害行业协会外 行业成员的利益甚至是社会的公共利益，因此在保障行业协会自治权的同时也应对其 予以一定的法律规制。从行政法角度对行业协会自治权进行法律规制应包括自治权设 定的规则性规制、自治权行使的程序性规制以及行业协会违法责任的确立等三个方面。 其中自治权设定的规则性规制笔者主要是从行业协会自治权的设定和自治权设定时应 坚持的价值标准这两个方面进行阐述。自治权行使过程的程序性规制笔者则是从自治 权行使程序的正当性标准和自治权行使程序制度的设计这两个方面来进行阐述。行业 协会违法责任的确立则主要包括确立行业协会违法责任的必要性和行业协会的行政法 律责任两方面的内容。 关键词：关键词：行业协会；自治权；保障；规制 ii abstract autonomy of the professional association is the right of self-government of the professional association. autonomy of the professional association is different with the civil rights and power of the government. autonomy of the professional association is endowed by the member of the professional association. the nature of the autonomy of the professional association is not the same. the autonomy of the professional association conclude rule making, inside managing and issue solving. the relationship between the autonomy of the professional association and the power of the government should be disintegration and interact. however, the current situation of the autonomy of the professional association is not optimistically. ensuring the autonomy of the professional association against the interfering of the government must be strengthened. ensuring of legislation and judicature are the two methods for protecting the autonomy. constitutional law and administrative law are the two methods of legislation ensuring. plaintiff qualification in administrative litigation is the role of judicature ensuring. the autonomy should be restricted by the law as being protected. there are three methods to restrict the autonomy: restricting when the autonomy being authorized or endowed, restricting when the autonomy being exercising, restricting when the autonomy is abused. the obligation of administrative law of the professional association should be established. key words: the professional association; autonomy; protection; restriction 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 1 前 言 从世界各国来看，行业协会的兴起与发展是一个必然趋势，它们在社会生活中的 作用也日益扩大。这一发展趋势必然对一国的政治、经济、法律、社会以及文化等各 个领域的理论及实践带来很大的影响，因此，有必要加强对行业协会相关问题的研究。 我国不同学术领域的学者从不同角度已对行业协会乃至行业协会自治进行了一定的研 究，相关成果很多。 1但对于行业协会自治权的研究仍然不足，尤其是从行政法角度研 究行业协会自治权的学者更少，成果也不多。 2 然而，行业协会自治权相关理论的发展 使得我国的行政法理论与实践正在发生着显著的改变，这些变化涉及到行政法的调整 范围、公共行政、行政主体以及行政法律责任等各个方面，因此，从行政法角度研究 行业协会自治权乃是我国行政法理论与实践发展之现实需要。行业协会自治权的研究 可以是社会学的，可以是经济学的，也可以是法学的。不同学科研究的侧重点不同、 研究方法也不同。即便是在法学学科内，从宪法学角度研究行业协会自治权和从行政 法角度研究行业协会自治权也是不同的。宪法学角度研究行业协会自治权主要侧重于 如何保障和规制公民的结社自由权，而从行政法学角度研究行业协会自治权则侧重于 行业协会自治权与国家公权之法治关系以及行业协会的内部行政管理关系。基于此认 识，本文在对行业协会自治权的一般理论进行阐述的基础上，从国家公权与行业协会 自治权之分离与制衡的法治关系入手，在考查我国行业协会自治权行使的现状的基础 上，对如何从立法、司法上保障行业协会自治权，如何从行业协会自治权的设定、行 使程序以及违法责任的承担等方面规制行业协会自治权提出了笔者的一些粗浅的看 法。 1 在经济学领域，代表性的有余晖等著： 行业协会及其在中国的发展：理论与案例 ，经济管理出版社 2002 年版。 在社会学领域，代表性的为徐永光主编： 第三部门研究丛书 （共 10 本） ，浙江人民出版社 1999 年版。在公共管 理学领域， 代表性的是由贾西津等著：转型时期的行业协会角色、 功能与管理体制 ， 社会科学文献出版社 2004 年版。在法学领域，代表性的为黎军著： 行业组织的行政法问题研究 ，北京大学出版社 2002 年版。 2 对行业协会自治权研究的代表性成果为鲁篱博士所著： 行业协会经济自治权研究 ，法律出版社 2003 年版。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 2 第一章 行业协会自治权之理论阐释 第一章 行业协会自治权之理论阐释 第一节 行业协会自治权的内涵 一、行业协会 一、行业协会 关于行业协会的概念，不同国家的学者有着不同的表述。日本经济学界普遍认为， 行业协会是事业者以增进共同利益为主要目的而组织的事业者的结合或联合。英国关 于行业协会的权威性定义是由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的 非营利性组织。美国出版的经济学百科全书认为，行业协会是一些为达到共同目 标而自愿组织起来的同行和商人的团体。 3 我国对于行业协会的权威性定义则是： “行 业协会是以有关企业事业单位为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、 非营利性的经济类社会团体法人；是企业与政府之间的桥梁和纽带，通过协助政府实 施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展。 ” 4 行业协会具体包 涵以下几个特征： 第一、从组织性质上讲行业协会属于社团法人。这表明，行业协会应当有自己独 立的章程、会址、固定的财产、名称，遇到法律纠纷时应当具备独立承担相应法律责 任的能力；行业协会的成立需经过登记程序。目前，我国对于行业协会的管理一般为 主管部门与业务部门的双重管理。 第二、从成立的目的讲行业协会是要维护同行业的共同利益，因而其天然具有公 益性。这里的公益性通常只体现于维护一定领域内的特殊的公共利益，但有时候行业 协会也可能在活动过程中为了达到本团体的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关 注并形成影响，而且社会政治经济的发展也要求其超越本团体视野的限制，在争取自 身利益的同时，更多的关注社会普遍利益。其实现特殊普遍利益的保护方式具体体现 为中介作用介于同业与政府之间。 第三、从管理模式上讲行业协会依法实行自治。行业协会自治是行业协会对自身 事务进行的自我管理。此时行业协会享有自治权，这种自治权，相对于国家而言是一 种权利，国家非依法不得干预行业协会在法定自治权限范围内的活动；相对于行业协 会组织成员乃至相关的社会成员和组织机构而言，则是一种权力，在未经法定程序对 该权力的行使予以撤销或改变之前，相关个人和机构均受其约束。它是内部成员经营 自主权发展与完善的直接产物。 3 参见翟鸿祥： 行业协会发展理论与实践 ，经济科学出版社 2003 年版，第 3 页。+ 4 1999 年 10 月 22 日，国家经贸委： 关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见 （试行） 。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 3 第四、从组成方式上讲行业协会一般是由组织成员基于自由选择自愿组成。这种 自愿性建立在协作自由的基础之上。协作自由可以保证结成联合组织维护共同利益的 自由，可以保证共同遵循行规行约的自由。组织成员自由提出加入或退出，原则上不 受政府的影响。除非其受政府的委托代行公共权力需强制组成。 二、行业协会自治权 二、行业协会自治权 自治是相对于他治的一个概念。所谓“自治意味着不像他治那样，由外人制订团 体的章程，而是团体的成员按其本质制订章程(而且不管它是如何进行的)” 5 “因为自 治的概念,为了不致失去任何明确性，是与一个根据其特征以某方式可以划定界线的人 员圈子的存在相关联的，哪怕是特征会有所变化，这个人员圈子依据默契或者章程,服 从一项原则上可由它独立自主制订的特别法” 、 “依据默契或者制订成章程的制度，赋 予一个人员圈子的自治， 在本质上也不同于纯粹的缔约自由” 。 6这里所说的人员圈子就 是团体、社会组织。由此可见,自治是一种在一定的社会团体中，由其成员独立自主地 制定章程，并由章程支配其成员行为的能力。它的核心是独立自主，也就是不受外力 的干涉和影响，否则就是他治了。自治的目的在于追求自我利益的集体性保护。按照 不同的标准，自治可分为不同的种类。以自治的主体为标准，可分为国家的自治、民 族的自治、家庭的自治、企业的自治和行业协会自治等。所谓行业协会的自治是指行 业协会为解决共同面临的问题，依据行业协会章程进行独立处理和自我管理的过程。 因此，我们可以给自治权下一个定义：自治权是一种在社会团体内，经过团体内 多数人认可或默示的，合法的、独立自主行使的权利。自治权的行使是通过章程的规 定而行使的。自治权的本质属性是：团体内的合法自主的权利。行业协会自治权则是 指行业协会自主管理行业内部事务的权利。行业协会自治权是作为一个社会共同体内 部全体组成人员所享有的自治权利，是通过社群的集合体共同行使。行业协会自治权 与国家公权力的联系较为紧密，是在国家公权力与个人权利之间设立的一道防护屏， 其重要的功能在于对抗国家公权，防止国家公权力对市民社会的不当膨胀与扩张。 但 是相对于行业协会组织成员乃至相关的社会成员和组织机构而言，行业协会自治权则 是一种权力，在未经法定程序对该权力的行使予以撤销或改变之前，相关个人和机构 均受其约束。它是内部成员经营自主权发展与完善的直接产物。 第二节 行业协会自治权的性质 当前我国有诸多学者在撰文讨论行业协会自治权的性质时往往徘徊于权力与权利 5 【德】马克思韦伯： 经济与社会 （上卷） ，林荣远译，商务印书馆 1997 年版，第 79 页。 6 【德】马克思韦伯： 经济与社会 （上卷） ，林荣远译，商务印书馆 1997 年版，第 56 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 4 之间， 有的学者认为行业协会自治权甚至所有的自治权都是权力， 7 而多数学者则认为 行业协会自治权既是权利又是权力。 8 因此，关于行业协会自治权是权利还是权力，理 论上并不十分清晰，以至行业协会自治权的性质至今没有统一的定论，影响了人们对 行业协会自治权的认识。对行业协会自治权性质的模糊认识也进一步阻碍了人们正确 认识行业协会自治权与国家公权之间关系。因此，厘清行业协会自治权的性质，是正 确认识行业协会自治权与国家公权之法治关系的基础，是对行业协会自治权予以保障 和规制的前提。笔者认为，从行业协会与国家的关系角度来看，其自治权体现为一种 权利，如果从行业协会与其成员的关系视角来看，其自治权又是一种权力。 一、作为权利的行业协会自治权 一、作为权利的行业协会自治权 从行业协会与国家的关系来看，行业协会自治权是在国家公权力与个人权利之间 设立的一道防护屏，其重要的功能在于对抗国家公权，防止国家公权力对市民社会的 不当膨胀与扩张，是协会成员向行业协会让渡的权利的集合。卢梭曾在其社会契约 论中说过： “人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障 碍，在阻力上已经超过了每个个人在那种状态下为了自存所能运用的力量。于是那种 原始状态便不能继续维持；并且如果人类不改变其生存方式，就会消灭。所以人类要 集合起来形成一种理论的综合才能克服这种阻力，由一个唯一的动力把他们发动起来， 并使他们共同协作。每个结合者将其自身的权利让给整个集体。 ”9 行业协会自治权就 是行业协会成员向行业协会让渡的权利的集合，让渡的目的在于更好的实现自身的利 益并防止国家公权的扩张。 行业协会自治权之伦理基础在于“自己决定权” 。关于什么是自己决定权，日本学 者认为：自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行 为，由自己承担责任”的权利；或者是“就一定个人的事情，公权力不得干涉，由自 己决定”的权利。 10 也就是说，是自己的私事由自己自由决定的权利。11 一个人之所 以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具 有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力和决策能力，每一个人都是 自己利益最大化的最佳判断者和决策者。行业自治是个人自治的联合，是个人自治的 必然延伸。行业自治是联合的个人的自治，是扩大意义上的个人自治。因此， “自己决 定权”作为个人自治的伦理基础，同样可以作为行业自治的伦理基础。 “自治意味着不 7 如张文山教授就认为自治权是权力而不是权利。参见张文山： 论自治权的法理基础 ，载西南民族学院学报 2002 年第 7 期。 8 参见鲁黎： 行业协会经济自治权研究 ，法律出版社 2003 年版。季亚丽： 行业协会自治权的法律定位与制度研 究 ，载山西省政法管理干部学院学报2005 年第 3 期。 9 【法】卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 1819 页。 10 【日】长谷部恭男： 现代宪法 ，日本评论社 1995 年版，第 58 页。 11 莫纪宏： 现代宪法的逻辑基础 ，法律出版社 2001 年版，第 487 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 5 像他治那样，由外人制订团体的章程，而是团体的成员按其本质制订章程(而且不管它 是如何进行的)” 12 自治是为了排斥他治，排斥自治主体以外的干涉，其性质亦当属权 利无疑。 二、作为权力的行业协会自治权 二、作为权力的行业协会自治权 对于权力是什么，韦伯认为:“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对 而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种机会是建立在什么基础之上” 。 13 社会学家帕 森斯对权力的理解与韦伯不同，他不是从冲突的视角给权力下定义，他是把权力视为 一种系统资源： “当根据各种义务与集体目标的关系而使这些义务合法化，在如果遇到 顽抗就理所当然会有靠消极情境制裁与强制实行(无论这种强制机构可能是什么)的地 位，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力” 。 14从 上述对权力定义的揭示中，我们不难发现，虽然关于权力的确切界定目前尚无定论， 但关于权力的重要轮廓还是可以勾勒的，权力的重要特征有二，一是强制性，强制性 是权力的主要本质，即拥有权力者一方可以抵御或侵略另一方意志的可能，二是惩罚 性，即如果权力的指向对象拒绝权力的导引，那么其便可能面临受处罚的危险。 相对于行业协会与其成员之间的关系而言，行业的内部成员一旦接受行业协会的 规章，加入行业协会，成为行业协会的成员，就必须接受行业协会为维护行业整体利 益所进行的各项管理活动，二者在行业管理关系中处于管理者与被管理者的不平等的 地位。行业协会可以依据协会章程对行业内部事务进行管理。此时，行业协会自治权 是一种权力，在未经法定程序对该权力的行使予以撤销或改变之前，相关个人和机构 均受其约束。正如卢梭所说:“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权 力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力” 。 15 行业协会自治 权是内部成员经营自主权发展与完善的直接产物。 行业协会的内部管理权力是行业协会自治权的重要组成部分。对于行业协会是必 需的，它是行业协会实现其价值功能不可或缺的工具和手段，譬如，如果行业协会没 有内部管理权，那么将无法动员成员企业实现资源的优化配置，进而走“市场失灵” 和“国家失效”以后的“第三条道路” ，如果行业协会没有内部管理权，其将不能够供 给特殊市场需求，满足成员企业的特殊团体利益并回应经济民主的挑战。 三、行业协会自治权与私权、公权之界分 三、行业协会自治权与私权、公权之界分 12 【德】马克思韦伯： 经济与社会 （上卷） ，林荣远译，商务印书馆 1997 年版，第 79 页。 13 【德】马克思韦伯： 经济与社会 （上卷） ，林荣远译，商务印书馆 1997 年版，第 81 页。 14 【英】罗德里克马丁： 权力社会学 ，生活、读书、新知三联书店 1992 年版，第 82 页。 15 【法】卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 37 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 6 行业协会自治权的权利侧面，使其与私权极为相似，但其仍有一些显著区别。首 先，行业协会自治权的主体是作为社会中介组织的行业协会，它主要是一种集体性权 利；而私权的主体则主要是民事主体，它既包括单个自然人的权利，也包括集体性权 利(如法人)；其次，正如行将阐述的那样，行业协会自治权的产生源于行业协会成员 与协会所达成的契约，即行业协会章程。而私权则主要来自于宪法和法律法规。 行业协会自治权虽然具有权力的属性，如在一定情况下具有强制性和惩罚性，但 是它与国家公权也是不同的。首先，行业协会自治权来源于行业协会章程的规定，而 国家公权则来自于宪法以及法律法规。其次，行业协会自治权主要指向和局限于协会 成员，对于非协会成员，行业协会自治权一般是无所作为的。正如韦伯所说： “协会应 该称之为一种达成一致的团体，它的按照章程规定的制度，只能要求对根据个人加入 的参加者适用。 ” 16而国家公权的效力可以遍及社会不特定公众。再次，行业协会自治 权是由行业协会这个独立于国家公共机关的社会民间团体来行使的，而国家公权则是 由国家机关所享有的权力。 四、行业协会自治权与国家公权之关系 四、行业协会自治权与国家公权之关系 国家与社会的关系问题，是在社会独立于国家而存在的思想出现后才开始引起人 们广泛的关注。关于国家与社会的关系问题，理论上主要有两种观点，一是“国家高 于社会” ；一是“社会高于国家” 。 “国家高于社会”的理论将社会看作是国家的附庸， 国家决定社会，这是一种典型的国家中心主义观点。国家中心主义观点以黑格尔为代 表。黑格尔认为，市民社会“必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一 个国家作为独立的东西在它面前。 ” 17 我国长期以来形成的与计划经济相适应的高度集 权的政治体制，就是这一理论的实践。这种体制不可避免地导致了国家与社会的高度 一体化，社会丧失了应有的独立地位，致使国家权力恣意膨胀，缺乏社会自治权利的 有效制约。与此相对， “社会高于国家”的理论则为典型的社会中心主义，这种观点迎 合了人们对国家权力扩张的反感心理。正如托马斯潘恩所认为的“公民社会愈完善， 对国家需求就愈小。理想的国家乃是最低限度的国家。 ” 18 笔者认为，对于行业协会自治权来说，国家公权之所以必要，是因为自治社会需 要国家保护其自治权利的充分实现，防止自治权利的异化与变质。正如霍布斯所强调 的，除非那些并不会“自然”尊敬其他人的个人受制于一个非常明晰可见且武力强大 的主权国家（其功能就是恒久地安排和安抚这些个人） ，否则，地球上就不可能有和平 16 【德】马克思韦伯： 经济与社会 （上卷） ，林荣远译，商务印书馆 1997 年版，第 80 页。 17 【德】黑格尔： 法哲学原理 ，范扬、张企泰译，商务印书馆 1982 年版，第 197 页。 18 转引自何增科： 公民社会与第三部门 ，社会科学文献出版社 2000 年版，第 7 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 7 和物质上的安逸。同时，国家又是一种可能的恶，若无外力制约，国家权力将无限制 的扩张下去，从而危及行业协会自治权的实现。 “现代社会，一切暴力皆由国家权力垄 断。所谓国家就是这样一种组织，它独揽暴力，对于一定领域内的一定居民宣称其合 法性。 ” 19 恩格斯指出“以往国家的特征是什么呢？社会起初用简单分工的办法为自己 建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些机关，而其中主要 的是国家政权，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰。 ” 20 国家 公权在给社会创造秩序的同时，又使权力的异化与扩张带来了可能。国家公权力就象 一把双刃剑，在为公众谋取幸福的同时，又有可能异化为掌握国家公权力的集团谋取 私利的工具。正如孟德斯鸠的警世名言： “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古 不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 ” 21 权力是必要 的，又是容易异化的。解决这一两难的法律办法就是分权。分权又有外部分权和内部 分权。内部分权的典型就是三权分立，通过权力与权力的分离与制衡来消解权力的腐 败；外部分权就是国家与社会对权力资源与权利资源的分配，以社会拥有的自治权对 抗国家公权力对社会的挤压与扩张。内部分权针对的是单个权力，而不是整体权力， 是权力与权力之间的内部约束，当整体权力掌握在某一政党时，内部分权并不能消减 集权的危害。正如博登海默所言： “虽然政府的立法权与行政权的分立，在很大程度上 能够防止政府的独裁与专断，但是这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的 完全且充分的保护措施。 ” 22 因为，集权的形式有两种，一是内部权力集中，二是国家 权力将社会自治的权利集于一身。对于前者，可以通过权力的分立与制约来实现，而 对于后者，则只能依靠国家公权力与社会自治权利的分离与制衡来加以化解。 23 一般来说，对行业协会自治权构成威胁的不是来自自治体之外的社会组织或个人， 而主要来自国家公权力的扩张、介入和干涉。国家公权往往以保障公共利益、社会秩 序的名义侵入行业协会自治体，干涉自治体的内部事务。国家权力的无限扩张的后果 是对公民社会生活的威胁。社会中如果没有同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家 就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接贯彻到社会底层和社会成员 个人。 “官僚就有可能以其追随者的利益去取代公共利益，从而危及国家的自主性。 ” 24 而以行业协会自治权对抗、制衡国家公权，就可以消解国家权力对社会权利的垄断， 以扼制公权力专断的扩张性。防止掌握了强大的国家公权的政党或政府对社会领域的 介入与扩张，将自己的利益强加于社会之上。 国家公权与行业协会自治权的这种分离与制衡的关系就象此消彼长的一种博弈关 19 【日】猪口孝主编： 国家与社会 ，高增杰译，经济日报出版社 1989 年版，第 6 页。 20 马克思恩格斯选集第 22 卷，第 227 页。 21 【法】孟德斯鸠： 论法的精神 ，张雁深译，商务印书馆 1990 年版，第 225 页。 22 【美】e-博登海默： 法律学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社会 1999 年版，第 54 页。 23 周安平： 社会自治与国家公权 ，载法学2002 年第 10 期。 24 罗荣渠： 关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会 ，北京大学出版社 1996 年版，第 141 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 8 系，国家公权如果趋于强大，那么行业协会自治的空间就会不断萎缩，导致社会创造 的积极性窒息。而行业协会自治权的不断扩张，在社会自治领域完全排挤出国家公权 力，危及社会秩序，最终，社会自治权也不能自保。因此，社会自治权虽然可以制约 国家公权，但其根本目的不是消弥国家公权，而是实现二者的良性互动。正如邓正来 先生所说： “市民社会具有抑制国家权力过度膨胀的作用，但这种作用不是反抗国家， 而是在国家与市民社会的二元结构中保持平衡。 ” 25 国家公权与行业协会自治权之间的这种分离与制衡的良性互动关系总体上来讲， 国家公权保障行业自治权的充分行使，行业自治权制约国家公权的不法扩张。具体而 言，国家公权不得介入行业自治的空间领域，否则，行业自治体可直接以其自治权对 抗国家公权而使国家公权的干预在法律上归于无效。自治组织和团体的内部活动和管 理具有高度的自治性质，国家公权必须尊重自治体的这种独立自治的特性，不得干预 自治体的具体运作和活动方式。只有在自治权的行使受阻时，国家公权力才可以强行 介入社会这一自治领域，以排除自治权的变形与异化。而国家公权与社会自治权的范 围与边界则依赖于宪法对权力与权利范围的勘定。 26 第三节 行业协会自治权的来源 在行业协会自治权理论中，学者们几乎无一例外的认为行业协会自治权来源于三 个途径：协会会员与协会所达成的契约即行业协会的章程、法律法规的授权以及行政 机关的委托。 27 然而，通过前述行业协会自治权之性质，我们不难得出结论：行业协 会自治权仅仅来源于行业协会会员与协会达成的契约即协会的章程。行业协会通过法 律法规的授权以及行政机关的委托所获得的权力只能说是行业协会的权力，而不是行 业协会的自治权。行业协会自治权与行业协会的权力在权力来源、权力内容以及权力 的效力及稳定性等方面均有较大的差别。 一、行业协会自治权的渊源契约 一、行业协会自治权的渊源契约 如前所述，行业协会得以建构的根本因由在于成员企业为了追求自我利益的集体 性保护。正如科尔曼所说:“法人参与者最终从自然人那里获得进行的资源，包括自然 人在内，这些人为了追求共同目标，把他们的资源结合起来，从而建立团结和组织这 样的一些新的集体资源” 。 28 昂格尔也说道:“主体之所以接受并遵守一种人们之间相 25 邓正来： 国家与社会中国市民社会研究 ，四川人民出版社 1997 年版，第 6 页。 26 参见周安平： 社会自治与国家公权 ，载法学2002 年第 10 期。 27 如鲁黎： 行业协会经济自治权研究 ， 法律出版社 2003 年版。 季亚丽：行业协会自治权的法律定位与制度研究 ， 载山西省政法管理干部学院学报2005 年第 3 期。等等。 28 转引自【美】丹尼斯朗： 权力论 ，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版 2001 年版，第 169 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 9 互关系的结构框架(指利益联盟一引者注)，原因在于它相信这是实现其目的的手段” ， 29 而成员企业相互结合需要一定的形式或外观来明确他们的合作和界定他们相互间的 权利义务，这样一种形式外观便是契约，成员企业由此则通过自愿达成的契约便构建 了行业协会，井且通过契约条款让渡自己的部分自主权于行业协会，而行业协会则通 过契约获得成员企业让渡的权利并因之而集合成为自治权的内核。正如卢梭所说:“正 如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治 体以支配它的各个成员的绝对权力” 。 30 契约产生的权利归根结底是由其内部的民主机制产生的，行业协会与其成员之间 的契约就是该组织的章程。行业协会的章程是该行业协会成员制定并遵守的用来决定 并指导其内部构造及运行的规则。章程是行业协会与其成员之间的契约。行业协会通 过契约而获得的自治权主要有：制定并实施行业标准；为其成员提供各类相关服务、 对组织成员的日常管理活动及业务活动进行指导、监督和协调；处理相关的争议纠纷 以及对组织成员进行奖惩等。 二、行业协会自治权与行业协会权力之区别 二、行业协会自治权与行业协会权力之区别 从权力角度讲，行业协会自治权与行业协会的权力即行业协会实际拥有并行使的 权力都具有权力的属性，但是从权力来源、权力内容以及权力稳定性三方面来看，行 业协会自治权与行业协会的权力是不同的。 第一，权力来源不同。行业协会自治权来源于行业协会会员与协会达成的契约即 行业协会的章程。而行业协会权力的来源除了契约外还包括法律法规的授权及行政机 关的委托。 第二，权力内容不同。行业协会自治权的内容丰富，涉及到了行业规则制定、行 业内部管理以及行业争端解决等各个方面。而行业协会的权力中，很多是来自于法律 法规的授权及行政机关的委托，这些权力本属于国家机关，现在通过授权或委托的方 式交由行业协会行使， 这些权力主要包括： 依法办理有关市场准入方面的审批事项 （譬 如根据注册会计师法的有关规定，中国注册会计师协会有权办理审批、监督及管 理境外会计师事务所和人员在境内开展业务的有关事项） 、依法对行业内的生产经营活 动进行检查、监督、指导和管理（如消费者权益保护法第 32 条规定，消费者协会 参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查。 注册会计师法第 37 条规定，注册 29 【美】昂格尔： 现代社会中的法律 ，吴玉章、周汉华译，中国政法人学出版社 1994 年版，第 137 页。 30 【法】卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 37 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 10 会计师协会应当对注册会计师的任职资格和执业情况进行年度检查。 律师法规定， 律师协会进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督） 、依法处理法律授权处理 的相关事项（如注册会计师法第 13 条规定，已取得注册会计师证书的人员，有该 法第 13 条规定的情形之一的，由准予注册的注册会计师协会撤销注册，收回注册会计 师证书） 、受委托制定或参与制定行业规划及参与国家重大项目的调查、论证（如中 国汽车流通协会章程规定，中国汽车流通协会经政府部门授权和委托，参与制定行 业规划，参与行业重大投资和开发项目的前期论证） 31等。 第三、权力稳定性不同。行业协会自治权源于行业协会的章程，效力仅限于行业 协会成员企业，并且在未经法定程序对该权力的行使予以撤销或改变之前，相关个人 和机构均受其约束，因此其具有相当的稳定性。然而，行业协会的权力由于其主要来 源于法律法规的授权及行政机关的委托，因此具有更多的国家意志性，有着更强的法 律保障力，其更具备公权力的特征以致其效力不仅及于成员企业，还可能及于成员企 业以外的其他企业。同时，行业协会取得的由行政机关委托的权力较不稳定，其权限 可能随着委托机关的意志而随时更改或者取消。有资料表明，我国在 19891992 年的 治理整顿期间，政府便收回了部分曾经委托授权给行业协会行使的权力。 32 第四节 行业协会自治权的内容 一、行业规则制定权 一、行业规则制定权 行业协会规则制定权是行业协会拥有的制定、修改行规行约的权利或权力。 “任 何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束 其成员，这就是团体的法律。 ” 33 行业协会也不例外。行业协会享有行业自治规范制定 权是其自主性的体现。 “所谓自主，我们乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采用 与法律性质基本相似的规则的权利。 ” 34 行业协会作为自治性社会组织其自主性主要通 过创制并推行自我规范的制度得到彰显。这种根据自治权产生的行业自治规范“所体 现的是自主和不依附于国家的政治决定能力。 ” 35 行规行约是协会根据章程规定的权限和范围制定的有关行业自律的某一方而的具 31 王克稳： 经济行政法基本论 ，北京大学出版社 2004 年版，第 367 页。 32 参见纪益成、罗贤平： 发展行业协会转型经济的必由之路 ，载经济管理1995 年第 12 期。 33 邹永贤等： 现代西方国家说 ，福建人民出版社 1993 年版，第 322 页。 34 【美】博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 421423 页。 35 于安编著： 德国行政法 ，清华人学出版社 1999 年版，第 77 页。 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 11 体规范。其名称除使用“行规行约”外，还有“会员公约” 、 “自律公约”以及“行为 规范”等。各类行规行约的具体内容虽有一定差别，但其核心部分是基本一致的，包 括协会成员共同拟定的开展生产经营活动需要遵守的行为准则，以及违反执业纪律、 职业道德的惩戒规则等。 36 另外，在行规行约中还有一种相对比较独特的行业自治规 范：行业标准。行业协会除了要求其成员遵循国家己有的技术标准外，还可根据行业 实际情况拟定高于国家标准的行业标准，以引导、促进技术进步。特别是一些新产品 或服务，若尚无国家技术标准，则行业协会制定的标准就是必不可少的。如中国家用 电器维修协会于 2006 年 3 月 14 日发布了作为我国家电行业技术性标准的房间空调 器安装质量检验规范(试行) ，并于 2006 年 5 月 1 日起正式在行业内推行。行业标准 是纯粹的技术规则，不涉及行为道德等方而的要求，因而其客观(自然)属性比一般行 规行约更强。 二、行业内部管理权 二、行业内部管理权 行业协会内部管理权主要是指行业协会受协会会员的委托，组织、监督和管理协 会成员的权利或权力。如前所述，行业协会是由成员企业自发组建的，其目的在于团 结集体力量来争取共同利益和应对共同风险。不难理解，欲达致这一目的，其预设的 前提是行业协会必须是有效率的集体性组织。由此则客观要求行业协会必须具备一定 权力来规制和约束成员企业，笔者称此类权力为行业内部管理权，主要包括以下几种： （一）许可权 行业协会许可权是指协会允许其会员企业享有在某行业或某产品上从事某种活动 之资格的权利或权力。如在日本，彩电业、冰箱业等行业的项目审批权都是由行业协 会来行使。在我国，如上海市，生产许可证的发放工作均由相关的铸造、锻造、热处 理、电镀等行业协会进行。又如，合同室内装饰设计单位施工单位资质等级和项目经 理审查与颁发证书工作是由中国室内装饰协会承担。 37 （二）确认权 确认权（认证权）是指行业协会对本行业产品的质量规格，产地等方面进行认定 36 2003 年 9 月 i5 日中国工业经济联合会发布了关于规范和完善行规行约推进行业自律的参考意见(该意见仅供 行业协会研究、参考和借鉴之用)。该参考意见规定，行规行约的内容包含行业经营行为和行业道德行为两个方面： 行业经营行为主要是公平竞争，诚实守信，遵守市场规则和市场秩序，反对不正当竞争；严格质量标准，杜绝假冒 伪劣；承诺价格自律，不以变相倾销或变相垄断等不正当行为损害同行业企业和用户利益；严格生产工艺技术、质 量标准和规范；信守对用户、消费者承诺，杜绝行贿受贿和欺诈行为，遵纪守法等。行业道德行为主要是文明生产， 优质服务，对人民、对社会负责；以诚为本，信誉为基，遵纪守法，以德治业,倡导先进的企业文化;提倡会员之间 团结、互助、协调、自律，发挥行业整体优势，反对损人利己、互相拆台；提倡善于学习，勇于创新，不断提高成 员素质，提高企业管理水平等。 37 . 2001 年 4 月 12 日 广东商学院硕士学位论文 行政法视野下的行业协会自治权 12 和鉴别的权力。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，故而各国(地区)大都 规定了行业协会的确认权。如德国工商会法第 3 条规定，德国工商会负责出具产地证 书以及其他有关经济往来的证明。而日本商工会所法第 9 条也有关于商工会所负责出 口产品原产地证明的工作的规定。在我国，虽然法律并未明确赋予行业协会具有确认 权，但在一些地区的实践和章程中规定了行业协会参加产品认证的权利，如国家轻工 业局 2000 年发布的行业协会管理的暂行办法第 7 条规定，行业协会配合相关部门 对本行业产品质量开展行检、行评和产品认证以及质量管理和监督工作，发布行业产 品质量信息，扩大优质名牌产品的宣传，向国内外用户推荐优质产品和新产品。 （三）处罚权 行业协会欲制定相应的规章来指导协会成员的集体行动，则必须建构相应的处罚 机制作补充，科尔曼指出:“如果任何行动者不服从规范，必须对其施行惩罚，只有这 样，规范方能行之有效。 ” 38 而张宇燕对若干以共同利益为基础的集团形成有效集体行 动的原因剖析中也指出，在拥有潜在共同利益的人们之间，逐步形成一套行之有效的 赏罚规则，可以对合作者论功行赏，同时惩罚合作的破坏者，有助于克服集体行动障 碍，形成有效的集体行动。 39从上述见地中，不难看出，处罚权对于行业协会的有效运 作实属必要。行业协会的处罚权属于非法律处罚，具有较强的灵活性。这类处罚在行 业协会内部进行，非特别严重不公布于众，从而有利于保护协会会员的名誉，减少协 会会员的离心力。 行业协会的处罚主要包括以下几种方式： （1）伦理处罚，指对轻微违规者进行批 评教育、赔礼道歉、道德谴责等，主要目的是使违规者认识错误并加以改正，同时使 其受到良心上的谴责。 （2）金钱处罚，指行业协会对违规者进行的金钱处罚，是最常 用的非法律处罚手段，如中国足协对违规赛区、俱乐部、运动员等进行罚款。 （3）名 誉处罚，指行业协会对违规成员所采取的一种使违规者在行业内部或社会公众面前的 形象受到损害的处罚措施，名誉处罚虽然是非物质性惩罚，但其效果可能比物质性处 罚更具威力。 （4）资格处罚，指行业协会的单方面剥夺成员资格的处罚。在行业协会 中，资格罚应当限于对行业协会之有效运作或声誉、市场等有严重损害之