（宪法学与行政法学专业论文）行政处罚听证主持人选任制度研究.pdf

摘要 听证主持人是听证程序中的核心人物，听证主持人作用的发挥直接关系到听证功 能和价值的实现，因此，要努力完善听证主持人制度，以促进听证功能的发挥。我国 自1 9 9 6 年起在行政处罚法中引进听证制度，随后在价格、行政许可、行政立法等领域 建立起了听证制度，听证制度得到了很大的发展，但是听证主持人制度还很不完善， 尤其是关于听证主持人的选任制度存在着许多缺陷，制约了听证主持人作用的发挥。 本文以行政处罚听证为视角，研究我国的行政处罚听证主持人选任制度，期望从行政 处罚这个最早引进听证制度的领域发现听证主持人选任现行规定的不足，进而针对不 足提出完善方案，以促进我国行政处罚听证主持人选任制度的完善，推动我国行政听 证主持人选任制度的研究。文章共分4 部分。第一部分阐述了正式行政听证主持人选 任制度的基本理论，是在行政处罚听证主持人选任上必须遵循的基本理论，包括行政 听证主持人的产生和界定，行政听证主持人的地位和基本特性，以及正式行政听证主 持人选任制度的内容；第二部分分析了我国行政处罚听证主持人选任制度的现有规定， 指出了其中的不足；第三部分则比较了国外的行政听证主持人选任制度，形成了与第 二部分的对应；第四部分在前两部分的基础上提出了我国行政处罚听证主持人选任制 度的完善方案。 关键词：行政处罚听证；听证主持人：选任；完善 a bs t r a c t h e a r i n g m o d e r a t o ri st h ec o r eo ft h eh e a t i n gp r o c e d u r e si nt h ef i g u r e s ，t h eh e a r i n gm o d e r a t o r r o l ea sad i r e c tb e a r i n go nt h eh e a t i n gf u n c t i o na n dt h er e a l i z a t i o no fv a l u e ，t h e r e f o r e ，w e m u s ts t r i v et oi m p r o v et h es y s t e mo fh e a t i n gm o d e r a t o rt of a c i l i t a t et h ee x e r t i o no ft h e h e a r i n gf u n c t i o n i n1 9 9 6 ，c h i n ai n t r o d u c e dt h eh e a r i n gs y s t e mi n t ot h ea d m i n i s t r a t i v e p u n i s h m e n tl a w ，a n dt h e ne s t a b l i s h e dt h eh e a r i n gs y s t e mi na r e a so fp r i c e ，a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n ga n dt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t u r e t h eh e a r i n gs y s t e mh a sb e e nm u c hd e v e l o p m e n t , b u tt h es y s t e mo fh e a r i n gm o d e r a t o ri sv e r yi m p e r f e c t e s p e c i a l l yt h es y s t e mo ft h eh e a r i n g m o d e r a t o r sa p p o i n t m e n th a ss om a n yd e f i c i e n c i e st h a ti tr e s t r i c t sp l a y i n gt h er o l eo ft h e h e a r i n gm o d e r a t o r 。b a s e do nt h ep e r s p e c t i v eo fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a r i n g , i r e s e a r c hi n t ot h es y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a r i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n t i nc h i n a ，w i s h i n gt od i s c o v e r yd e f i c i e n c i e so ft h ee x i s t i n gp r o v i s i o n so ft h eh e a t i n g m o d e r a t o r sa p p o i n t m e n tf r o mt h ea r e ao fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ti n t ow h i c hc h i n a i n t r o d u c e dh e a r i n gs y s t e me a r l i e s t ，t h e nm a k ep e r f e c tp r o g r a mf o rt h ed e f i c i e n c i e st o p r o m o t et h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e mo fc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a r i n g m o d e r a t o r sa p p o i n t m e n t ，a n dp r o m o t et h er e s e a r c ho nt h es y s t e mo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e h e a r i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n t t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b a s i ct h e o r yo ft h ea d m i n i s t r a t i v e h e a t i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n ts y s t e m ，w h i c hi s f o l l o w e di nt h ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a r i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n t ，i n c l u d i n gt h e p r o d u c t i o na n dd e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v eh e a t i n gm o d e r a t o r ，t h es t a t u s a n db a s i c c h a r a c t e r i s t i c so ft h ea d m i n i s t r a t i v eh e a t i n gm o d e r a t o r ，t h ec o n t e n t so ft h es y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n t t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h ee x i s t i n g p r o v i s i o n s o ft h es y s t e mo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a t i n gm o d e r a t o r s a p p o i n t m e n t ，p o i n t i n go u tt h es h o r t a g eo fp r o v i s i o n s t h et h i r dp a r tc o m p a r e st h es y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n ti nf o r e i g nc o u n t r i e s ，f o r m i n gar e s p o n s et o t h es e c o n dp a r t t h ef o u r t hp a r tp r o p o s e st h ei m p r o v e m e n tp r o g r a mo ft h es y s t e mo fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a r i n gm o d e r a t o r sa p p o i n t m e n to nt h eb a s i so ft h ef o r m e rt w o p a r t s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th e a t i n g ；h e a r i n gm o d e r a t o r ；a p p o i n t m e n t ；i m p r o v e 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名：- 曩0 - 喜袒 础年，月么珀 广东商学院硕j ：学位论文 行政处罚听证主持人选任制度研究 引言 听证制度是现代行政程序法的核心制度，是行政相对人参与行政程序的重要形式。 在听证程序中，有一个核心的人员，即听证主持人。听证主持人作为整个听证程序的 灵魂，负责听证程序的具体运作、调节、控制，他所具有的素质、地位及职权直接影 响听证实施的质量、听证的顺利进行、当事人权利的实现、听证程序的公正。行政听 证制度是现代法治行政的基本制度，而行政听证主持人及其主持人选任制度则是关系 到行政听证是否具有科学性的一个基本环节或者说是具有标志性意义的制度。因此， 行政听证主持人选任制度作为产生行政听证主持人这一听证核心人员的制度，理应成 为学者研究的重点。但我国学界对行政听证主持人选任制度研究的很少，这可能是由 于我国听证制度从国外引进的比较晚，实践中听证工作开展的不够，因而学者还没有 进行深入的研究。各国行政程序法对听证主持人选任的规定，也是各有千秋。具体到 我国法律，听证制度的规定本身就已很少，关于听证主持人选任制度的规定更少的可 怜，但是，为实施这些法律规定而制定的部门规章、地方政府规章有一些详细规定。 中华人民共和国行政处罚法( 下文简称行政处罚法) 作为第一次引进听证制 度的法律，在我国已经实施了多年，各部f - j 年1 1 各地区也制定了实施行政处罚听证程序 的部门规章和政府规章，行政处罚听证工作也开展了多年，因此，笔者试图以行政处 罚听证为视角，对行政处罚听证主持人选任制度进行研究，以便能为行政听证主持人 选任制度的研究提供基础性作用。为此，需要总结我国行政处罚听证实践中的经验教 训，对国外外听证主持人选任制度的相关内容进行比较、分析和综合研究，在借鉴其 他国家成功经验的基础上，结合我国的具体国情，构建具有特色的行政处罚听证主持 人选任制度，完善我国的行政处罚听证制度，并推动行政听证主持人选任制度的研究。 广东商学院硕l 学位论文 行政处罚听证主持人选任制度研究 1 正式行政听证主持人选任制度的内涵 行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告 知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接 纳证据并做出相应决定等程序所构成的一种制度。u 1 行政听证可以分为正式听证和非正 式听证。正式听证，是指行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行由行政法律关 系双方提出证据、质证和询问的听证会，行政机关基于听证记录做出决定的程序。非 正式听证，是指行政机关在制定法规和做出具体裁决时，允许当事人口头或者书面陈 述意见，行政机关不必基于听证记录作出决定的程序。口1 两者最大的区别在于公众参与 程度不同。在正式听证中，公众享有提出证据、反证、对质的权利，行政机关基于听 证记录做出决定。在非正式听证中，公众可以通过书面或口头方式表示意见，没有辩 论、质证的过程，行政机关做决定时，只参考公众的意见，不受其意见的左右。可见， 非正式听证不仅程序较简便，体现的公正性也相对较弱，一般适用于利益轻微或影响 不大的事项。而正式听证程序更充分地体现了公正性，因而成为行政程序法研究的重 点。 行政处罚法上规定的行政处罚听证属于正式听证。行政处罚听证主持人是行 政处罚听证程序中的核心人物，因此，要充分发挥行政处罚听证的作用，行政处罚听 证主持人起着决定性的作用。行政处罚听证主持人选任制度作为产生行政处罚听证主 持人的制度，应成为研究的重点。行政处罚听证主持人选任制度属于行政听证主持人 选任制度的范畴，因而行政听证主持人选任制度的基本理论适用于行政处罚听证主持 人的选任，因此，研究行政处罚听证主持人选任制度，有必要先了解行政听证主持人 选任制度，以此来进一步确定行政处罚听政主持人选任制度的原则和内容。由于行政 处罚听证属于正式听证，因而这里论述的主要是正式听证的行政听证主持人选任制度。 1 1 行政听证主持人的产生和界定 1 1 1行政听证主持人的产生 要了解行政听证主持人的产生，先要理解英国法中的自然公正原则。该原则是一 个非常著名的原则，它的具体内容随情况而不同，在适用上有很大的灵活性。在英国 普通法上，它包括两个最基本的程序规则：一是任何人或团体在行使权力可能使别人 受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是任 何人或团体不能作为自己案件的法官。口1 十九世纪以前，生产的社会化程度不高，国家对社会的管理方式主要是事后监控， 或者叫司法监控。这时自然公正原则只在司法程序中对司法性行为适用，要求法官在 作出判决前，必须通过公开审判，就事实问题和法律问题，听取当事人和证人的意见， 这被称为“司法听证”。十九世纪后半叶以后，生产趋向于高度社会化，社会生活也 2 广东商学院硕1 j 学位论文行政处罚听证主持人选任制度研究 变得日益复杂起来，传统的国家管理方式已经无法适应社会发展的要求。国家对社会 的事后监控逐渐转向越来越多的事先和事中的监控，随之带来的就是行政机关数量的 急剧增加，行政权力膨胀。行政机关的增加一方面有利于加强对社会的管理，另一方 面，行政机关侵害个人权利的机会也大大增加，行政机关行使自由裁量权的行为是最 能影响公民权利的行为，最需要在程序上遵守自然公正原则。针对这种利弊，西方国 家通过借鉴司法听证的运作模式，将听证引入行政权领域，确立了行政听证制度h 1 。根 据自然公正原则“任何团体和个人不能成为自己案件的法官”的要求，行政听证应该 由一个与案件无关的人员主持听证，这样行政听证主持人就产生了。可见，行政听证 主持人的产生既是自然公正原则的要求，也是社会发展的客观需要。 在英国，最初因为司法性行为的标准的限制，听证不能适用于行政行为。然而从 二十世纪六十年代以来，英国法院认为，行政机关作出对公民权利不利影响的决定是 司法性行为，因而听证也适用于行政行为，从而建立了行政听证制度，听证主持人也 随之产生了。同属普通法系的美国在“正当法律程序 这一宪法条款的指引下，先是 由法院通过判例，后由国会通过立法确立了行政权领域中的听证制度和听证主持人。啼3 大陆法系国家虽然没有奉行“法律程序中心主义 ，但也确立了行政听证制度和听证 主持人。如法国行政法上的防卫权原则和对质程序，德国行政程序法第2 6 条的规 【6 】 匕o 1 1 2 行政听证主持人的界定 行政听证主持人，在各国有不同的称谓，不同的产生方式，不同的职权，因而很 难准确界定他的含义。关于行政听证主持人的含义，我国学界阐释的不多，也未达成 共识，主要有以下几种观点：第一种观点认为，“听证主持人是指负责听证活动组织 工作的调节和控制，使听证活动按法定程序合法完成的工作人员州刀；第二种观点认为， “听证主持人是指负责听证活动组织工作的调节和控制，使听证活动按法定程序合法 完成的非本案调查人员的行政机关内部工作人员川引；第三种观点认为，“听证主持人 是指在听证过程中引导听证过程，主持接受证据，做出预备性决定的政府官员川9 1 ；第 四种观点认为，“听证主持人是指受有关行政机关指派，依法独立行使职权，组织和 主持听证活动，确保听证程序合法完成的行政工作人员 n 引。 上述第一种观点只说明了听证主持人的职责和工作内容，但没有说明听证主持人 怎么产生，对谁负责。第二种观点在继承第一种观点的基础上，说明了听证主持人的 来源，一定程度上体现了自然公正原则，表明了听证主持人的独立性，但是显得不概 括。第三种观点只说明听证主持人为政府官员，不如第二种观点，而对做出预备性决 “正如判例所示，好几个世纪以前，法院坚持被赋予合法权力的机关事先非法听取受侵害人的意见将不能有效行 使权力这一笼统原则。该原则既广泛地适用于司法行为也用f 行政行为：既适用于法官或委员会之类的集体机构的 行为，也用于单个的部长或官员的行为给每个受害者公平审讯的义务既足良好法律程序的准则，列样也是良好 行政的准则。”根据这段话，我们能知道听证也适用于行政行为这段话来刨英】威廉书德著，徐炳等译：行政法， 中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 3 3 页。 3 广东商学院硕士学位论文 行政处罚听证土持人选任制度研究 定突出了听证主持人的作用，但缺乏统一的法律依据。第四种观点既说明了听证主持 人的职责和工作内容，又说明了听证主持人的来源和独立性。比较而言，第四种观点 比较可取，因此笔者借鉴第四种观点来界定行政听证主持人的含义，把行政听证主持 人定义为：依法产生并独立行使职权，负责听证活动组织工作的调节和控制，使听证 活动按法定程序合法完成的人员。 1 2行政听证主持人的地位和基本特性 1 2 1行政听证主持人的地位 行政听证主持人是听证程序中的核心人物，在听证过程中居于主导地位。1 从世 界各国有关行政听证的法律规定来看，大部分国家行政听证主持人都是由行政机关内 部的工作人员担任，但是它又不同于行政官员。因为行政听证是借鉴司法审判的模式 确立的，具有准司法的性质。一般的行政官员在行政活动中与行政相对人是一种管理 与被管理的关系，行政相对人必须服从行政机关依法进行的管理活动。在行政听证过 程中，行政听证主持人相对于听证双方当事人来讲是一个中立者，地位比较超脱，主 持人与当事人双方形成与诉讼程序中控、辩、审三方对立的相似结构。相当于以第三 者的身份来听取行政听证双方当事人的陈述和争辩，并根据查明的案件事实和有关的 法律法规提出自己初步处理意见。不仅如此，听证程序也比较正规，行政听证主持人 要遵循严格的程序规范，不像一般的行政官员那样在行政活动中具有较大的自由裁量 权。在这种结构中，听证主持人具有类似法官独立性质的地位，这种地位与听证公正 价值的实现密切相关。因此为保证行政听证主持人充分发挥作用，需要赋予其与法官 类似的独立地位，不受所在行政机关的干涉。 听证主持人独立和中立的地位又与法官的独立、中立地位不同，行政听证尽管类 似于司法审判，但毕竟不同于司法审判，它是整个行政过程的一部分，是为行政首长 最后的行政决定做准备的。行政听证主持人只能提出初步的处理意见，而不能作出最 后的决断。并且行政听证主持人是行政机关的工作人员，隶属于行政机关，因此，听 证主持人不可能脱离行政机关而处于完全独立的地位。因此，从大多数国家来看，听 证主持人保持的是一种相对独立的地位，在听证过程中发挥主导作用。 行政听证主持人保持相对独立的地位对听证程序的公正性有重大的影响。若听证 主持人不能处于比较超脱的地位，势必在主持听证程序过程中难以客观中立地行使职 权。n 2 1 正如美国学者伯纳德施瓦茨所强调的，“由公正、超党派的审讯官主持的公 正听证是行政裁决程序的精髓u 射。因此各国行政程序法都明确规定了行政听证主持 人的法律地位，并规定了相应的法律制度作为保障。如韩国行政程序法规定，“听 证主持人独立执行职务，不因执行职务之理由，而受任何违反其意思之身份之不利益 4 广东商学院硕上学位论文行政处罚听证主持人选任制度研究 。我国行政处罚法在这方面有所欠缺，没有明确规定听证主持人的法律地位，听 证程序的公正性受到了公众的质疑。行政处罚法第四十二条第一款第四项对听证 主持人进行了规定： “听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持 人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。 该规定体现了内部职能分离制度和回 避制度，但由于没有明确规定听证主持人的法律地位，其制度实施效果并不明显。因 此，有必要在行政处罚法中对听证主持人的相对独立的法律地位作出明确的规定， 以实现行政处罚听证的功能和价值。 1 2 2 行政听证主持人的基本特性 联合国于1 9 6 6 年通过的公民权利与政治权利公约明确承认在刑事诉讼和大多 数民事诉讼程序中，当事人应当享有接受一个由“合格的、独立的、不偏不倚”裁判 主体进行审判的权利。1 9 6 9 年通过的美洲人权公约对此也作出了明确的规定，要 求主持司法性程序的主体必须是合格的、独立的、不偏不倚的。1 9 5 0 年制定的欧洲 保障人权和基本自由公约也要求操作法律程序的主体应当是独立的和公正的。n 钔这 些规定虽然不是针对行政听证程序，但因为其与诉讼程序的相似性，对确定行政听证 主持人的地位和基本特性有借鉴意义。从行政听证主持人所处的独特地位来看，行政 听证主持人应具有以下三个基本特性： 1 2 2 1 独立性 听证主持人的相对独立地位决定了听证主持人应具备独立性这一基本特性。听证 主持人在行政听证结构中是个关键性角色，处于组织者和调控者的地位，其独立性如 何会影响到听证的进程和听证的实际效果。n 5 1 程序的基本价值取向是强调中立和公正 n 们，听证主持人的独立性就是确保听证主持人保持中立和公正的基本条件。缺少这种 独立性，就可能使听证会流于形式，从而失去设置听证制度的意义。当然，根据听证 主持人所处的相对独立地位，这种独立性是一种相对独立性。 行政听证主持人应在保持其地位独立性的基础上主持听证，根据事实和法律对案 件进行裁决。听证主持人处于比较独立的地位，既能了解、掌握各部门的行政执法情 况，又不直接参加具体行政执法；既熟悉法律程序，又能了解业务知识。不受程序活 动中的一方当事人和任何利益集团的控制，能公正地听取当事人双方的意见。 1 2 2 2 中立性 几个世纪以来作为西方法律程序基本原则的“自然公正，一直将公正、独立的 裁判者作为其一项最基本的要求，即任何人不得作为自己案件的法官。这一要求的实 质就是为了保障程序主持者和裁判者的中立性。它要求裁判者：对于裁判结果不得 有某种利益；在程序的进行过程中不得存在偏见；不能既是控诉者又是法官； 不得有偏见。 o 见韩国行政程序法第2 8 条第2 款 5 广东商学院硕l 学位论文 行政处罚听证主持人选任制度研究 “当事人不能成为自己案件的法官”是所有执法机关必须遵循的基本原则。但行 政机关与法院不同，它不是一个专门的裁决机构，法律在授权行政机关享有执行某种 职务的同时，也授权行政机关对与职务相关的违法行为进行调查、追诉、听证和裁决。 因此，行政机关在行政裁决中可能既是当事者，又是裁决者，这是法律规定的结果。 显然，行政机关的上述职责与公正的执法程序是不相容的。因为事先参与调查和追诉 的人参与裁决，必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，以他所追诉的理由作为 裁决的依据，忽视当事人所提出的证据和反驳意见，因而，很难处于一种超然的客观 心理状态。而这种超然的客观的心理状态正是公正的听证和裁决所必须具备的。这就 要求听证主持人站在中立的位置上，公平地主持听证，为行政机关的决定提供客观、 真实的依据。行政听证主持人的中立性是确保听证公正举行的前提，凡难以在案件中 保持中立性的人，都不可能充当听证主持人。n 町因此，自然公正原则和行政听证的公 正价值共同决定了行政听证主持人的中立性这一基本特性。 1 2 2 3 公正性 行政听证制度的功能和价值决定了行政听证主持人的公正性。行政听证制度能否 实现行政的公开、公正和民主，促进行政相对人的参与，确保依法行政，关键在于行 政听证主持人能否公正地主持听证。因而行政听证主持人的公正性，是行政听证制度 的内在要求。行政听证主持人如果不具有公正性，那么行政听证制度的功能和价值目 标都将失去实现的基础，只能成为空中楼阁，行政听证制度也将失去存在的意义。 行政听证主持人的公正性是指行政听证主持人必须忠于事实和法律，公正地主持 听证，根据事实和法律对案件进行裁决。公正是行政听证主持人追求的价值目标，公 正性是行政听证主持人的本质特性，是行政听证主持人的生命之所在。独立性和中立 性都是为了保障行政听证主持人的公正性而存在的，也因为行政主持人的公正性而获 得了自身的价值。 1 2 2 4 小结 独立性、中立性和公正性是行政听证主持人的三大基本特性，只有具备这些特性， 才能确保行政决定过程和结果的公正，才能实现行政听证制度的功能和价值。行政听 证主持人的地位和基本特性与行政听证制度紧密相联，它们是行政听证价值实现的基 础，是行政听证功能实现的关键。因此，要努力维护听证主持人的地位和基本特性。 为了保障行政听证主持人的地位和基本特性，使其不受外界因素的干扰和影响，这就 需要建立行政听证主持人选任制度。行政听证主持人选任制度是行政听证主持人相对 独立地位的制度性保障。行政听证主持人选任制度有一整套严谨的程序，能选出独立 的、中立的和公正的听证主持人，有利于维持听证主持人的基本特性，保障听证主持 人的相对独立地位，使听证功能和价值的实现具备峰实的基础。 1 3 正式行政听证主持人选任制度的原则和内容 6 广东商学院硕士学位论文 行政处罚听证主持人选任制度研究 1 3 1正式行政听证主持人选任应遵循的基本原则与制度 我国行政处罚法第4 2 条第l 款第( 四) 项规定：“听证由行政机关指定的非 本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。 行政许可法第4 8 条第1 款第( - - - ) 项规定：“行政机关应当指定审查该行政许可 申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政 许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。 这是行政处罚法和行政许可法 关于行政听证主持人选任的规定，极其简略。具体分析这两项条文的规定，可以发现 它们共同体现了两方面的内容：一是职能分离原则；二是回避制度。可见，行政听证 主持人选任应当遵循职能分离原则和回避制度，这是有法条依据的，也是符合行政听 证理论的。下文予以具体论述。 1 3 1 1 职能分离原则 职能分离是从整体上保障听证主持人独立性的法律制度。n 叫职能分离是指从事裁 决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证 裁决的公平。啪3 主持听证和作出裁决的人和机构，不能同时又是追诉者和调查者，也 不能和后者单方面进行接触。调查活动以及主持听证和裁决活动，不能集中于l 个人 或机构。 根据职能分离原则，行政听证主持人不能是追诉者和调查者，因此在行政听证主 持人选任上必须受到职能分离原则的限制，即行政机关的追诉者和调查者不能成为行 政听证主持人。在行政听证主持人选任上，坚持职能分离原则有利于听证主持人保持 相对独立的地位，有利于行政听证主持人在听证的过程中保持客观公正，避免偏见。 因此，职能分离原则是行政听证主持人选任必须遵循的基本原则。 职能分离是英美普通法的传统制度。普通法中的自然公正原则的一个重要内容， 就是当事人不能作为自己案件的法官。在行政裁决方面，追诉和裁决集中于一人时， 被追诉人不可能得到公正的待遇，这是典型的行政专制主义。比u 因此，为了消除职能 合并的危险，保证听证程序的公正，职能分离制度逐渐发展成为听证程序的一项基本 原则。职能分离原则可以划分为两类：完全的职能分立和内部的职能分离。完全的职 能分立是指行政听证必须由相互独立、职能完全分离的机构行使，以避免因职能合并 而导致的主观臆断或偏见；内部的职能分离，是指行政机关在听证时，由同一行政机 关内部的、职能不同的多个独立的行政主体实施，为确保裁决和听证公平，行政主体 不能从事和听证行为不相容的活动，即不能从事案件的追诉活动及对追诉事项进行事 先调查的活动。魄1 完全的职能分立，基于行政裁决机关和行政执行、调查及追诉机关 完全分离，会降低行政裁决的质量。因为行政裁决往往需要较高的技术知识，裁决人 员和技术人员共同工作，容易了解行政上的需要，也能得到技术上的知识，而完全的 7 广东商学院硕，t ：学位论文 行政处罚听证主持人选任制度研究 职能分立恰好与此相反。而且，行政裁决往往具有很强的政策性质，裁决机关完全分 离以后，缺乏全盘管理经验，较难掌握政策。 在行证听证主持人选任问题上，职能合并可能产生不公正的危险，故应加以避免： 而完全的职能分离又走上了另一个极端，也不可取；比较可行的是内部职能分离制度， 这种制度可以说是职能合并制和完全分离制的折衷制度。在内部职能分离制中，在机 关的实际工作阶层，职能是分离的，由于实际工作人员实行职能分离，保障了行政裁 决的公平；在机关的决策阶层，职能不分离，各种职能如何行使，由行政机关长官通 盘考虑。内部职能分离制在行政首脑一级仍未避免职能合并，因此，必须在行政机关 以外，有一个第三者监督行政机关不滥用权力，这个监督者的角色是由法院担当的。 我国行政处罚听证主持人选任中采取的职能分离原则，正是这种内部职能分离制。 1 3 1 2 回避制度 回避制度是从个体性上保障听证主持人独立性的法律制度。乜3 3 听证主持人的回避 制度同职能分离原则一样，都是在普通法中的自然公正原则的理论基础上，为了避免 偏私，保证行政听证程序的公正而逐渐发展起来的。职能分离原则是解决主持人偏私 问题的基础性的和宏观、抽象的原则；而回避制度则是在职能分离原则的基础上，进 一步避免在具体案件中出现有偏私主持人的微观、具体的原则。盥们回避制度既是职能 分离原则的具体表现，又是职能分离原则的延伸。乜5 1 行政听证活动中的回避，是指听证主持人基于法定理由，在行使主持听证的职权 行为时，因与听证事项或听证当事人有利害关系，而终止其职权行使的一项程序性法 律规则。听证制度中的回避，要求行政听证主持人不得与听证事项或听证当事人有利 害关系，否则应当回避。根据回避制度的要求，行政听证主持人选任后产生的行政听 证主持人不得与听证事项或听证当事人有利害关系。因此行政听证主持人的选任必须 坚持回避制度，以确保行政听证程序的公正性。听证主持人回避制度大体包含以下几 方面的规定： ( 1 ) 回避主体：指法律规定哪些人员适用回避制。一般是指主持听证的人员及拟主 持听证的人员。如：美国联邦行政程序法规定，申请回避的程序适用于行政法官和参 加裁决的职员，并可类推适用于行政机关的首长。 ( 2 ) 回避条件：指在什么条件下听证主持人应当回避。任何偏私都有害于法律目标 价值的实现，因此，回避制度要体现排除偏见原则。偏见，是指对于所要处理的问题 事先存有的见解啪1 。构成回避偏见的主要内容主要限于以下两个方面：第一是利害关 系，即听证主持人及其亲属是否同案件有直接的利害关系。利害关系，主要是指经济 上的利害关系，即个人对案件的裁决结果能直接得到利益或丧失利益。利害关系还 包括其他足以影响裁判的非财产因素，如感情利益和精神利益。啪1 由于这种利害关系 的存在，裁决的人成为当事人的一方，违反不能作为自己案件的法官原则。由于个人 8 广东商学院硕士学位论文行政处罚听证主持人选任制度研究 直接的利害关系而应回避，不以主持听证或作出裁决者本人的切身利益为限，还包括 其最近的亲属，例如配偶或直系血亲的个人利害关系也应包括在内。对于由其最近亲 属作为律师的案件，也应回避。引起回避的利害关系，只限于直接的利害关系，疏远 的利害关系不发生回避问题。例如听证官员和作证的人同属一个协会，不产生听证官 员回避问题。第二是个人的偏见，是指主持听证或参加裁决的人，对当事人的一方或 其所属团体有偏爱或憎恶而言。由于这种偏爱或憎恶的存在，裁判者不可能公平地考 虑案件的是非曲直，违反正当的法律程序。构成个人偏见的要件是不正当地偏向一方 或对另一方有敌意。啪1 行政听证主持人虽与案件不存在利害关系，但由于个人原因， 对当事人一方或其所属的团体有偏爱或憎恶，不可能保证听证程序的公正开展，也需 要回避。 ( 3 ) 回避方式：指在法定条件下，有关人员如何回避，这是回避的具体步骤。回避 的方式有自行回避和申请回避两种。自行回避，指听证主持人在法定的情形下，自己 主动提出回避。自行回避有利于在社会上树立起听证主持人客观公正的整体形象，能 使社会对行政行为产生更加广泛的认同感，使行政权的运作拥有丰厚的社会支持。申 请回避，是指听证主持人应该回避但却没有回避，当事人为了保证本人受到公正程序 的对待，用申请书形式陈述理由并提出回避申请。 我国行政处罚法规定：“当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请 回避。 这是我国行政处罚法关于听证主持人选任应遵守回避制度的规定，该规定对 于排除偏见，保障听证和裁决程序的公正进行具有重要的意义，但是过于简单，需要 加以完善。在我国诉讼法中，关于审判人员回避的规定比较详细，可以参照适用。 1 3 2 正式行政听证主持人选任制度的内容 行政听证主持人作为听证活动中的核心人物，其独立性是昕证制度的重要内容。 他应在行政听证的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何 一方存在偏见和歧视。因此，行政听证主持人的地位和本身的素质对其能否公正地主 持听证有重要影响。而行政听证主持人的地位和本身的素质又直接受到行政听证主持 人选任制度的影响。对于行政听证主持人选任制度的内容，学界并没有形成通说，世 界各国对于行政听证主持人选任制度的规定也有很大的差异，因此，笔者认为要确定 行政听证主持人选任制度的内容，需要研究各国关于行政听证主持人选任制度的规定， 从中总结出行政听证主持人选任制度的相同内容并加以概括，以此为基础来确定行政 听证主持人选任制度的内容。笔者通过比较和总结世界各主要国家对于行政听证主持 人选任制度的规定，认为行政听证主持人选任制度的内容一般包括以下几个方面： 1 3 3 1 选任对象和资格条件 ( 1 ) 选任对象 9 广东商学院硕j ：学位论文 行政处罚听证土持人选任制度研究 哪些人可以成为行政听证主持人，是行政听证主持人选任制度首先必须要考虑的 问题，即行政听证主持人的选任对象问题。由于行政听证是行政机关为了实现自己的 行政职能作出行政决定而举行的，那么行政机关的成员理应成为行政听证主持人。因 为行政机关的成员作为行政听证主持人，熟悉与行政听证事项相关的行政知识和技术， 有利于实现本机关的行政职能。当然基于职能分离原则，行政机关的调查人员不能成 为行政听证主持人，这也是自然公正原则的要求。世界上大多数国家和地区都是以行 政机关的成员为选任对象的，如韩国、日本、我国台湾地区，我国也是如此。那么行 政机关外的成员能不能成为行政听证主持人呢? 从理论上说，行政机关外的成员作为 行政听证主持人，更有利于保护行政相对人的利益，符合自然公正原则和职能分离原 则的要求，有利于实现程序正义，因此，从理论上说是可以的。实践中也有这样的情 况，如美国部分州的做法。美国部分州在州行政部门内设立行政听证局，行政听证局 独立于举行听证的行政机关，主持听证的行政法官是行政听证局的职员，不是行政机 关的成员。不仅如此，基于行政听证的要求，行政听证主持人必须具备与行政听证事 项相关的行政知识和技术，熟悉行政听证制度，具备一定的法律知识。因此也不是任 何人都可以成为行政听证主持人，只有具备了这些条件，才可以成为行政听证主持人。 根据上述分析，行政听证主持人的选任对象包括：行政机关或行政机关的成员， 行政机关外的成员。 ( 2 ) 资格条件 主持听证这一特殊的岗位职责，对行政听证主持人的素质提出了特别高的要求。 在美国要想成为行政法官，一般需要具备两个条件：第一个条件是拥有律师资格且有 一定的行政工作经验；第二个条件是，通过文官事务委员会的考试。笔者认为行政听 证主持人应具备以下四个方面的资格条件： 法律方面 听证主持人必须选择受过法律专门知识训练、具有较高法律业务素质的人充当。 听证会的召开过程，是双方提供理由、进行辩解、展示证据的过程，由于双方都站在 自己的立场进行思考，这些理由、辩解和证据充满着矛盾和冲突。听证主持人必须随 时透过现象，揭穿本质，确认事实真相，认定有效证据。这就要求听证主持人不但要 熟练掌握法律和行政管理的相关知识，还要掌握有关证据规则、逻辑推理的知识和技 巧，要有丰富的社会经验和阅历，能够明辨是非，准确抓住事物的本质，及时作出正 确的判断。不熟悉法律规定，不懂得证据规则，未经过法律业务训练的人，是难以担 当听证主持人角色的。听证主持人要对听证所涉及的相关法律知识十分熟悉和运用自 如。 业务方面 1 0 广东商学院硕士学位论文行政处罚听 | e 主持人选任制度研究 随着社会分工的不断细化，各个不同行业的行政执法也有不同的技术指标和管理 特点，不少行业的专业性很强，这就要求听证主持人对听证案件所涉及的业务应有总 体的了解，懂得其基本内容，不至于在听证过程中，因对一些技术性的术语、概念不 了解而影响判断的客观性与公正性。由于听证涉及的问题专业化程度高、政策性强， 许多问题涉及社会领域广，矛盾比较突出，所以听证主持人必须选择那些工作能力强、 业务水平高、能灵活驾御复杂局面和公正处理复杂问题的公务员充当。 能力方面 听证主持人应当具备较高程度上的能力水平，对纷繁复杂的听证材料，有去粗取 精、去伪存真、由表及里、由此及彼的综合判断能力；对当事人、第三人、案件调查 人员以及证人、鉴定人的表述、提问或回答，是否围绕本案所要听证的主题，有及时 加以调控、引导的能力，防止听证过程中出现离题或延滞的情况：对听证所涉及的曲 折多变的案情有灵敏的思维反应能力和较强的逻辑思维能力；对所需作出的判断有条 理清楚、明白无误的表达能力。 道德品质方面 听证主持人要有良好的品德修养，应树立客观、公正、公平的良好形象要有较 高的政治素质，认清自己的角色与职责，不仅要有高度的责任心和正义感，还要有高 度的道德品质修养。不能依仗手中职权，仗势欺人，专横跋扈，更不能利用职务之便 谋私利、索贿受贿。要以诚待人、以理服人，尽可能地抛开成见与偏见，避免个人感 情色彩，对于听证中可能会出现的激动、对立和冲突，要始终保持冷静、理智乃至克 制，以人格的力量正面感染听证参与人，不使听证活动受到干扰。听证主持人还应具 备认真、仔细、踏实和果断的工作作风，做到全面、客观、公正地查明案情有关的证 据材料，倾听当事人的陈述、申辩以及其他相关人员的意见和建议，防止偏听偏信、 先入为主和主观臆断，从客观事实出发，实事求是地进行分析判断。 1 3 3 2 选任方式和管理制度 听证主持人的选任和管理制度，常见的有两种模式，一种是行政法官制，另一种 是由行政机关的首长或其指定的人员担任。1 实行行政法官制的国家以美国为代表。美国的行政法官制，由专门的行政法官担 任听证主持人，他们是行使准司法型听证权的一类特殊行政人员，由文官事务委员会 从具有律师资格经验的人当中通过考试录用。美国行政法官制度的最大特色和优越性， 表现在行政法官行使职权的独立性上。m 1 行政机关无权自由任命行政法官，只能从文 官事务委员会确认的合格人选中挑选；行政法官的工资、级别由文官事务委员会负责， 不受所在机关建置和级别影响；非有文官事务委员会规定和确定的正当理由，并经正 式听证程序，不得罢免行政法官：在工作方式、权力运用等方面，行政法官也与一般 雇员有所不同，独立行使权力，不受所在行政机关首长左右。这些制度，可以确保听 广东商学院硕十学位论文 行政处罚听b e 主持人选任制度研究 证主持人不受行政机关的影响和干涉，最大限度地保持听证主持人的中立和公正，为 完成设置听证会的使命提供了良好的制度基础。正如伯纳德施瓦茨所言：“这比任 何其它可能采用的步骤更高地提高了审讯官( 即审查官) 的地位，不费吹灰之力，只是 用行政之笔( 不费力而得利之笔) 一挥而就改变了名称，达到了司法的顶峰。”口2 1 美国以外的许多国家和地区，包括我国在内，基本上实行首长指定制。所谓首长 指定制，是指听证主持人由拟作出行政决定的行政机关负责人从本机关行政工作人员 中指定。口3 1 例如韩国规定，“听证，由行政机关从所属职员或依总统令具备资格者中 选定的人员主持 。我国台湾地区规定，“听证，以行政机关首长或其指定人员为主 持人。日本规定，“听证，由行政机关指定之职员或其他由政令所规定之人主持 。 m 1 我国行政处罚法规定，“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。行 政许可法规定，“行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为 主持人。 其他有关法律、法规