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行政许可转让初探 中文摘要 中文摘要 根据中华人民共和国行政许可法第9 条的规定，行政许可不得转让是原 则，法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的是例外。我国已有不少单行 法律、法规对行政许可转让作出了规定，可转让的行政许可主要是对物的许可和 混合许可，实践中也开始了行政许可转让的尝试。行政许可产生经济意义上的财 产权，要实现其利益最大化，除了要求该权利具有排他性外，还要求该权利可以 自由转让。另一方面，市场经济是一种自主配置社会资源的经济，要使资源得到 最佳配置，这就要求政府减少资源的行政配置，使生产资源具有流动性。当行政 许可符合一定的条件，就应当依据一定的程序允许行政许可转让，并适时对行政 许可的转让进行监管。只有真正使符合条件的行政许可可以自由转让，才能规范 行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益 和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。 关键词：行政许可转让对物的许可混合许可 作者：杨柳 指导老师：杨海坤教授 t h ef i r s ts t u d yo nt h et r a n s f e ro f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g a b s t r a c t t h ef i r s ts t u d yo nt h et r a n s f e ro fa d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n g a b s t r a c t a r t i c l e9o fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a p r e s c r i b e s ，i ti sam a t t e ro fp r i n c i p l et h a ta d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gc a nn o tb et r a n s f e r r e d ； l a w sa n dr e g u l a t i o n si na c c o r d a n c ew i t l ll e g a lc o n d i t i o n sa n dp r o c e d u r e sc a nb e a s s i g n e da ne x c e p t i o n t h e r ea r eal o to fo n e w a yl a w sa n dr e g u l a t i o n sm a yp r o v i d ef o r t h et r a n s f e ro fa d m i n i s t r a t i v ei nc h i n aw h i c ha r em a i n l yf o rt h el i c e n s et op r o p e r t ya n d l i c e n s et oa c t i o na n dh a v ep u tt h e mi n t op r a c t i c e a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gt op r o d u c e e c o n o m i c a l l yi m p o r t a n tr i g h t so fp r o p e r t y , a n dt om a x i m i z et h eb e n e f i t so fr i g h t s ，i ti s r e q u i r e dt h a tt h er i g h t sa r ee x c l u s i v ea n df r e et ot r a n s f e r o nt h eo t h e rh a n d ，m a r k e t e c o n o m yi s ak i n do fi n d e p e n d e n ta l l o c a t i o no fs o c i a lr e s o u r c e s ，t om a k et h eb e s t a l l o c a t i o no fr e s o u r c e s ，w h i c hr e q u i r e st h eg o v e r n m e n tt or e d u c et h ea d m i n i s t r a t i v e a l l o c a t i o no fr e s o u r c e s ，s ot h a tp r o d u c t i o nr e s o u r c e sh a sl i q u i d i t y i ts h o u l db eb a s e do n c e r t a i np r o c e d u r e st oa l l o wt h et r a n s f e ro fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g ，a n dr e g u l a t et h e t r a n s f e ro fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gt i m e l yw h e nt h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gi nl i n ew i t h c e r t a i nc o n d i t i o n s o n l yt h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s ec a nb ef r e e l yt r a n s f e rw h e nb r i n g t h e mi n t ol i n ew i t ht h ec o n d i t i o n st h a tc o u l db er e g u l a t e dt h ec r e a t i o na n d i m p l e m e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s e ，p r o t e c t e dt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so f c i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n i z a t i o n s ，m a i n t a i n e dt h ep u b l i ci n t e r e s ta n ds o c i a l o r d e r , p r o t e c t e da n dm o n i t o r e dt h ee x e c u t i v eb r a n c ht oi m p l e m e n ta d m i n i s t r a t i o n e f f e c t i v e l y k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g ；t r a n s f e r ；l i c e n s et op r o p e r t y ；l i c e n s et o a c t i o n h w r i t t e nb y ：y a n gl i u s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o ry a n gh a i k u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：益监 日期：竺卫坐：垒 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：垄担 导师签名：耷驻军l i v 1 日期 行政许可转让初探 引言 一、研究背景 引言 ( 一) 社会背景 政府对市场进行管制，是政府实现职能的重要部分。在现实经济生活中，资 源配置存在着诸多市场失灵现象，为了防止资源配置低效或过度竞争，确保经济 效益、提高经济效率和增强资源配置有效性，为此必须实行政府管制，通过审批、 许可等手段，对市场经济( 包括数量、质量、期限以及经营范围等) 进行限制。 但是另一方面由于政府管制具有强制性、随机性和主观性，带来不少负面作用： 如投资延迟损失、企业的低效率、管制费用过高、寻租活动中社会资源的浪费等， 这些最后必然都要直接或间接地转嫁到企业身上，造成企业的成本增加，并导致 价格上升的压力。 政府管制所采用的干预经济手段不同将会引起不同的法律效 果，只有当某种干预能够消除市场失灵、减少不合理的资源配置且其潜在的经济 效益明显高于干预成本时，这样的干预手段才是可取的和合理的。 社会主义市场 经济的改革给行政法学领域带来了巨大的冲击，在市场条件下政府干预经济的传 统手段已不能适应现代法治的要求。我国行政审批制度改革直接起因于管制的无 效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸 腾，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构。在 计划经济体制之下，政府实际上是一个全能政府，企业也由政府直接经营，这种 体制直接导致大锅饭、低效率、资源配置不合理、政府权力过大等弊端。中国的 改革正是从革除这种体制的弊端开始的，通过最初的放权让利，减少政府干预的 范围和程度，让市场在资源配置中发挥越来越大的作用，逐步建设社会主义市场 经济制度。 o 管制通常被理解为“由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变和消费者的供需决策的一 般规则或特殊行为”。引自： 美 丹尔f 史普博著：管制与市场余晖、何帆、钱家骏等译，上海人民出 版社1 9 9 9 年版，第4 5 页。 o 参见陈明森：论市场进入的政府管制，载东南学术2 0 0 1 年第2 期。 o 王克稳著：经济行政法基本论，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 0 页 行政许可转让初探引言 ( 二) 理论基础 随着市场经济的发展，在实践中已经出现了转让行政许可的情况，如义乌水 权转让、南京长江大桥二桥的特许经营收费权的转让、嘉兴排污权转让，中华 人民共和国行政许可法( 以下简称行政许可法) 第9 条明确规定，行政许可 不得转让是原则，法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的是例外，但问 题是，在什么情况下、在什么范围内应当允许行政许可的转让。对于相关问题， 法律上没有明确的规定，在行政法理论研究中，出现排污许可转让的实例就对排 污许可的相关法律问题进行研究，出现水权转让的实例就对水权转让的相关法律 问题进行研究，但关于行政许可转让这一主题的学术研究基本上是空白。当然， 单一问题的研究为后续系统研究奠定一定的基础，学界也基本达成共识：行政许 可转让具有合法性基础，对行政许可转让应具备的条件应逐步放宽。但这种片面 的研究也只是“头痛医头，脚痛医脚”，缺乏系统性、科学性，需要进一步对相关法 律问题进行研究。 二研究现状和研究任务 ( 一) 研究现状 目前学界对行政许可转让并没有进行系统的研究，但还是有学者对行政许可 转让的的相关课题进行了一定的研究，笔者目前尚未发现有专门研究行政许可转 让这主题的学术专著，只有在关于行政许可的著作中对行政许可转让有简单的、 原则性的阐述：张春生、李飞主编：中华人民共和国行政许可法释义，法律出 版社2 0 0 3 年版；汪永清主编：中华人民共和国行政许可法教程，中国法制出版 社2 0 0 3 年版；陈海洋主编：行政许可法新论，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版。 相关论文对于这一课题的研究主要集中在排污许可转让、土地使用权转让、水权 转让、高速公路经营权转让等单方面的研究。关于排污许可的研究，目前比较多， 已出版的著作有：宋国君：排污权交易，化学工业出版社2 0 0 4 年版；已发表的 论文有：王克稳：论我国环境管制制度的革新，载政治与法律2 0 0 6 年第6 期；高利红、余耀军：论排污权的法律性质，载郑州大学学报( 哲学社会科 学版) 2 0 0 3 年第3 期；吕忠梅：论环境使用权交易制度，载政法论坛2 0 0 0 年第4 期等等；关于水权转让的学术论文有：曹明德：论我国水资源有偿使用制 度我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析，载中国法学2 0 0 4 年 。见后文关于行政许可转让实践经验的阐述。 2 行政许可转让初探引言 第1 期；黄锡生、黄金平水权交易理论研究，载重庆大学学报( s t 会科学 版) 2 0 0 5 年第1 期等；关于采矿权转让的学术论文有：康纪田：采矿权制度的产 权分析，载行政与法2 0 0 6 年第9 期；关于公路经营权转让的学术论文有：于 德湖：新形势下的公路经营权转让初探，载公路2 0 0 4 年第1 0 期；此外还 有一篇关于行政许可转让理论基础探讨的学术论文：高富平：浅议行政许可的财 产属性，载法学2 0 0 0 年第8 期。从我国研究现状来看，已有不少学者对可转 让的行政许可事项进行研究，如排污许可、水权许可、采矿许可等，但这些研究 只是针对现存的某一问题进行单一的探讨，如排污许可转让的必要性仅仅是从环 境及经济效益进行论证，这种研究缺乏预见性、前瞻性及统一性，未能规制将会 在行政许可转让领域内出现的同样问题。其次，这些研究的行政法色彩尚有欠缺， 更多的是以行政管理或者是经济分析的视角来研究，未能为行政许可转让建构出 相关制度提供原则性指导。这些问题都有待于行政法学界的迸一步研究，以便为 行政许可转让建构出一条“法治之道 。 ( 二) 研究任务 正因行政法学界对行政许可转让的研究欠缺完整性、科学性，因此，笔者在 收集相关研究的基础上，进而解决两个问题：一是从理论层面上，通过对行政许 可转让的相关法律规定及实践经验的分析，将可转让的行政许可的基本特征抽象 出来，限定可以转让的行政许可的条件，以便在设立行政许可的时候如果该行政 许可事项符合转让的条件就应将准予其转让考虑进去；另一方面在原则上进一步 对其转让的程序及监管进行制度建构，起到统领行政许可转让的作用。二是在实 践层面上，如果出现符合转让条件的许可，但法律规范尚未将该行政许可转让合 法化，就可以通过行政许可法第9 条规定的“但书”条款，颁布相应的法律、法 规将其合法化，以此来保护被许可人取得的权利及促进我国市场经济的发展。 基于本文的研究任务，笔者将全文分为六部分，第一部分结合行政许可基本 理论知识及相关法律规范的规定，分析可转让的行政许可有何特征；第二部分搜 集国内外行政许可转让的实践经验，将这些具体实例的共性抽象出来，为行政许 可转让制度的建立奠定实践基础；第三部分阐述了行政许可转让的理论基础，论 证行政许可转让的可行性、必要性；第四、五、六部分分别从行政许可转让的条 件、程序及其监管来建构行政许可转让制度。 3 行政许可转让初探引言 三、研究意义 行政许可转让在目前我国已经存在并有进一步发展之势，由此可见本文对行 政许可转让研究的价值性。笔者以为，本文以行政许可转让为研究对象不仅有重 要的理论意义，还具有浓厚的实践意义。 ( 一) 理论意义：首先是对行政许可基本理论的意义。现学界对行政许可的 基本理论仍存在许多争议，如如何定义“行政许可 、如何分类。行政许可转让涉 及到何为行政许可、行政许可的特征及分类等，通过本文的研究成果，进一步深 化行政许可的基本理论，从而推动行政法学向纵深发展。其次，对行政程序法的 意义。随着行政许可转让研究的不断深入必然会涉及到行政程序，本文是对行 政许可法第9 条进行全面的理论分析、阐述，进行相关制度的建构，制度的建 构必然隐含程序的规制，如行政许可转让程序的设计，这些研究对我国行政程序 法乃至行政法学的发展显然有明显的促进作用。 ( 二) 实践意义：首先是使行政许可转让具有原则性指导。行政许可转让存 在的领域不断扩展，行政许可转让法治化路径的选择，相关制度的构建不仅有助 于规范行政许可转让行为，同时还为行政许可转让提供制度性的保障，从而促进 行政许可转让的顺利进行。其次是对政府干预和市场运行进行合理界分。发展市 场经济要求转变职能，减少政府干预，把重点放在建立建全市场体系，完善市场 运行机制上。行政许可转让制度的建立使政府与市场之间有了一个合理的界限， 在政府干预的同时确保经济效益、提高经济效率和增强资源配置效率。 4 行政许可转让初探 一我国关于行政许可转让的相关规定 一我国关于行政许可转让的相关规定 行政许可是否可以转让是一个非常复杂的问题，立法中对此有不同的认识。 对这一问题的争论，涉及什么是行政许可，什么是转让，转让的是什么内容等多 方面的问题。有学者认为土地使用权、采矿权的转让，转让的不是行政许可，而 是用益物权，所以不能称为行政许可转让；有的学者则认为，被许可人转让土地 使用权、采矿权的，受让人同时也获得了开发利用土地的许可或开采矿产资源的 许可，因而是一种行政许可转让。这种情况应当说是民事法律关系和行政法律关 系的竞合。从民事法律关系来看，国家是资源的所有者，作为特殊的民事主体， 将使用权以特定的形式转让给公民、法人；从行政法律关系来看，国家掌握公权 力，有权决定是否准许当事人在特定领域行使权利。因此，在对自然资源开发利 用中，两种法律关系发生竞合，因而从不同的角度进行观察研究，会有不同的结 论。无论我们从那一方面来分析，这是一种客观现象，立法应当正确规范，以促 进资源的合理配置。有鉴于此，本文主要从行政法学角度对行政许可转让的相关 问题进行探讨。 要对行政许可转让的相关问题进行探讨，首先要从现状出发，对行政许可的 基本知识有所了解并结合相关法律规范的规定，对行政许可转让的现状进行简要 分析。 ( 一) 行政许可基本理论简单概述 1 行政许可的定义 在美国，行政许可主要有四种：一是允许( p e r m i t ) ，即对具备了某种客观技 能和水平的人从事某种活动的一种许可，如汽车驾照；二是资格证明 ( c e r t i f i c a t i o n ) ，即对具有相应教育经历或者专业资格的人从事特定职业的一种能 力证明；三是特许( f r a n c h i s e ) ，是对有限资源进行配置的一种方式，如出租车的 经营许可；四是执照( l i c e n s e ) ，是对经营关系公众健康、社会福利事业的一种许 可，如餐馆经营执照。 。参见张春生、李飞主编：中华人民共和国行政许可法释义，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 2 页。 。中华人民共和国宪法第9 、1 0 条规定，自然资源、城镇土地归国家所有。基于公共利益的需要，个人 自由、有限公共资源领域也受到限制，限定在一定的范围之内，不能由私人随意利用而由国家所有 o 汪永清主编：中华人民共和国行政许可法教程，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第3 0 4 页 5 行政许可转让初探 一我国关于行政许可转让的相关规定 在英国，行政许可渊源于英王的特权，后来随着英王行政权力的逐步缩小， 特许权不断减少，但政府在行政管理中却广泛地借鉴了这种管理方式。由此，行 政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。 在日本，行政许可是指行政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、 对特定的人解除其禁止的一种行政行为，如药店、当铺的营业许可。与此相联系 的还有特许和认可，特许是对国民设定其原本不拥有的权利或者权利能力的行政 行为，如电气、铁路等企业的经营许可；认可是指行政机关补充第三者的合同行 为、共同行为等法律行为，使其具有法律上的效力的行政行为，如农地权利转移 许可。圆 行政许可法第2 条规定“本法所称行政许可是指行政机关根据公民、法 人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。可见，该规 定表明在许可的行为方式上为“准予，在许可事项上仅限于“从事特定活动”， 然而行政许可法在设定中所规定的行为方式和事项上，除特定活动的批准外， 还包括赋予特定权利、确定资格或资质、通过检验、检测、检疫等方式的技术审 定等范围( 行政许可法第1 2 条) ，在程序的特别规定中也涉及到资格或资质赋 予、技术审定、登记等的程序。这些规定，前后相矛盾，行政许可法对行政许 可这一定义的界定并不能涵盖有关设定事项和程序的适用范围。从理论上说，行 政许可不是一个实际立法中的用语，而是一个行政法理论上的概念。作为政府对 公民、法人或者其他组织行为的事先控制手段，行政许可早就存在于各国的立法 中，散见于不同的法律文件。但迄今为止，除了我国，世界上还没有一部关于行 政许可的统一法典，也不存在关子行政许可共同的法律定义。在行政法学上，“行 政许可“无论在内涵上还是在外延上都是一个极为复杂的、争议颇多的概念， 这 给行政许可法对它的定义带来了困难。准确地说，行政许可法并没有对行 政许可作出准确定义，只是对这部法律所规范的行政许可进行了规定。从相关学 者对行政许可不同的定义及行政许可法的规定来看，笔者认为其是将行政许 可等同于行政许可证的，因而，在本文中所讲的行政许可转让在表现形式上即行 。转引自陈海洋主编：行政许可法新论，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第2 页。 o 转引自张春生、李飞主编：中华人民共和国行政许可法释义，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 7 页 。参见章剑生：行政许可的内涵及其展开，载浙江学刊2 0 0 4 年第3 期，在该篇文章中，对行政许可的内涵 进行研究；王克稳：我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范，载中国法学2 0 0 7 年第4 期，在该 篇文章中，对行政许可与行政审批的关系进行梳理，识别与判定行政许可的特征；祖亚锋：行政许可的规范分 析，引自h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u c o m n e w 蛇1 6 0 眈1 6 9 眈1 7 0 施0 0 们l i 0 6 9 4 4 1 9 9 3 2 3 6 0 0 2 7 1 8 枷h t m ， 登录日期2 0 0 9 年3 月1 6 日，在该篇文章中，对行政许可的概念、内涵作出分析。 6 行政许可转让初探 一我国关于行政许可转让的相关规定 政许可证的转让。 2 行政许可的分类 在美国，通常区别特权性质的行政许可与权利性质的行政许可。对日本的行 政许可分类，我国学界主要有两类观点：第一种认为日本的行政许可可分为对人的 许可、对物的许可和对营业的许可三类，这是从许可的对象上来分的；另一种观 点认为日本的行政许可分为许可、认可和特许三类。 本文采用第二种观点，因为 后者是日本国内的经典分类方式，其基础在于日本行政法学经典理论中对行政行 为的分类，具有典型性。美国和日本的行政许可分类是有差异的。首先，分类的 角度不同：日本的许可、认可和特许的分类是对行政行为的法律效果进行理论抽 象的结果：而美国则是按照申请是否适用正当程序而被分为权利性许可和特权性 许可。其次，美国的特权性许可和日本的特许在涵义上有所相似，都是指授予国 民事先没有的权利并且都不适用本国的行政程序法，但仔细推敲，两者尚有不 同之处：日本的特许的事项往往是高度公益性的，通常是与国民生活密切相关的服 务领域，如电力、煤气、铁路、公共汽车等，所以又称为“公企业的特许”，而美国 的特权性许可的领域并不限于此，范围较广。 相比而言，我国学界对行政许可的分类有不同观点。 我国现在设置的行政许可的领域有：民政行政许可、公安行政许可、司法行 政许可、医药卫生行政许可、文化行政许可、资源行政许可、土地、城建、房地 产行政许可、环境保护行政许可、交通运输行政许可、财政金融行政许可、市场 行政许可。 根据行政许可法将行政许可的种类分为五种：一般许可、特许、 认定、核准和登记。 ( 1 ) 普通许可。是指行政机关准予符合法定条件的公民、法人或者其他组织 从事特定活动的行为，其主要功能是防止危险、保障安全。 ( 2 ) 特许。是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定的权利的行为， 其主要功能是分配有限资源。 ( 3 ) 认可。是指行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，其主要功能是 提高从业水平或者某种技能、信誉。 ( 4 ) 核准。是指行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范 。王名杨：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 版，第3 9 2 页。 o 朱芒：日本的行政许可- 基本理论和制度，载中外法学1 9 9 9 年第4 期。 o 参见杨解君： 行政许可研究，人民出版社2 0 0 1 年，第3 6 4 4 页 7 行政许可转让初探一我国关于行政许可转让的相关规定 的判断、确定，其主要功能也是为了防止危险、保障安全。 ( 5 ) 登记。是指行政机关确立相对人的特定主体资格的行为，其主要功能是 通过使相对人获得某种能力向公众提供证明或者信誉、信息。 从法理分类角度而言，根据不同的标准有可以作出多种的分类。目前理论上 对行政许可的一般分类主要有： ( 1 ) 依据性质不同，可以分为一般许可与特许两类 一般许可：指未予一般地禁止，但在权利行使上却规定了具体资格与条件的 限制，需经指定的行政机关审批的行为。 特许：通常有两种性质的特许：一是指对一般人是禁止性的行为，根据国家 和人民的利益，对特定入或特定事解除禁令，给予例外的许可。另一种特许是指 对某些事关国计民生和全社会公共利益的行业，必须由具有高信力的、能为政府 和社会公众所严格监控的企业专营，因而由政府给予特定的社会组织专有经营权、 专卖权等垄断性的权利，如铁路、电力、煤气、邮政等公益事业由国家专营或政 府控制的企业集团经营。 ( 2 ) 依据行政许可的对象，可以把行政许可分为对人的许可、对物的许可和 混合许可 对人的许可主要是依据人的能力、知识等主观因素来确定许可的方式和内容， 着眼于被许可者的经历、能力、性格等人本身的素质，如行医许可、驾驶许可、 律师执业资格许可。 对物的许可主要是以物件的内容、状态等客观要素为对象而进行的许可，着 眼于物质设施等性质，如排污许可、土地使用权许可。 混合许可则包含人和物的二重因素，比如枪支管理许可、采矿许可。 ( 3 ) 根据行政许可是否可以转让，可以把行政许可分为不可转让的行政许可、 可转让的行政许可 这一分类最基本的特征就是许可的事项与被许可人是否可以分离。 不可转让的行政许可，对获得行政许可的主体要求是特定的，只有特定的主 体才可以获得许可，因而不能转让。 可转让的行政许可要求其主体与许可事项是可以分离的，允许这种许可依法 。这些分类主要参照张兴祥著：中国行政许可法的理论和实务，北京出版社2 0 0 3 年，第6 2 9 3 页；湛中 乐主编： 行政许可实用解答，中国检察出版社2 0 0 3 年，第4 页；郭道晖：行政许可的设定原则与分 类，载 政治与法律2 0 0 1 年第6 期等。 8 行政许可转让初探一我国关于行政许可转让的相关规定 转让，有利于优化自然资源和公共资源的配置。 介绍国外的、我国的行政许可分类，从认识论上来说，是为了认识行政许可， 把握其不同侧面；从立法上来说，由于行政许可现象的多样性和复杂性，对行政 许可进行分类，就是为了分类规范和分类指导，规定出不同的程序。 ( - - ) 我国现行法律、法规关于行政许可转让的规定 在笔者的视野内，立法中对行政许可转让作出规定的法律、法规简要概括如 下表格： 法律、法规名称 内容 坟订政许可法依法取得的行政许可，除法律、法规规定汉罴法定条件和 第9 条程序要哒技选的外，不得转让 依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结 取水许可和水 构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效 资源费征收管理 期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节 约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法 条例第2 7 条 由国务院水行政主管部门制定。 除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让： ( 一) 探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘 查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权探矿 权人在完成规定的最低勘查投入后，经速洼批准，可以将探矿 中华人民共和 权转让他人。 国矿产资源法 ( 二) 已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与 他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企 第6 条第1 款 业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以 将采矿权转让他人采矿 前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。 禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。 9 行政许可转让初探一我国关于行政许可转让的相关规定 除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让： ( 一) 探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行的勘查作 业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人 探矿权采矿权 在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转 让他人。 转让管理办法 第3 条 ( 二) 已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立， 与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更 企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准， 可以将采矿权转让他人采矿， 下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法 作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条 件，但不得将林地改为非林地： ( 一) 用材林、经济林、薪炭林； ( 二) 用材林、经济林、薪炭林的林地使用权； 中华人民共和 ( 三) 用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地 的林地使用权； 国森林法第1 5 ( 四) 国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。 条 依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、 经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可 以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采 伐和更新造林的规定。 除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地 使用权不得转让。 中华人民共和 海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法， 国海域使用管理 由国务院规定。 海域使用权可以依法继承。 法第2 7 条2 款 1 0 行政许可转让初探一我国关于行政许可转让的相关规定 收费公路权益对收费公路权益的转让条件、程序、后续管理及法律责任 转让办法 等作出了全面规定。 中华人民共和任何单位和个人超国家无线电管理机构或者地方无线 国无线电管理条 电管理机构批准，不得转让频率。禁止出租或者交相出租频率。 例第2 3 条第4 款 土地管理法 土地使用权可以依法转让 第二条 中华人民共规定了土地使用权的转让 和国城镇国有 土地使用权出 让和转让暂行 条例第三章 从列举的法律、法规来看，都具有以下共同特点：1 都规定了在一定条件下 行政许可方可转让；2 大部分的转让都应依法经相关部门批准；3 转让的程序 都授权国务院或者主管部门作出具体规定。 ( 三) 对我国现行法律规范关于行政许可转让规定的分析 上文用表格把我国对行政许可转让作出规定的法律、法规的相关内容进行简 单罗列，针对这些法律、法规，笔者对此作出进一步分析。在行政许可法草 案中，对“是否准予行政许可转让 ，学者们进行了热烈的讨论。如果对行政许 可转让不加严格限制，会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供可乘之机，造 成经济秩序和社会秩序混乱，但一味禁止行政许可转让将会阻碍经济发展，限制 被许可人的自由。从法律规范层面而言，依法取得的行政许可，必须符合法定的 条件、标准。因此，被许可人取得的行政许可一般不得转让，只有某些特定的依 法取得的行政许可方可转让，并且必须由法律、法规对这种转让做出明确规定， 比如通过出让许可方式取得的土地使用权，有关法律规定被许可人可以依照法定 条件和程序转让。 o 参见2 0 0 3 年8 月1 9 日 全国人大法律委员会关于 审议结果的报告， 2 0 0 3 年8 月2 5 日关于行政许可法( 草案四次审议稿) 修改意见的报告。 l l 行政许可转让初探一我国关于行政许可转让的相关规定 行政许可法第9 条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照 法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”同时行政许可法第8 0 条还规定： “倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政 机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 行政许可法 第9 条是行政许可禁止转让的法律依据，也是行政许可得予转让的根据。禁止转 让，主要是对被许可人的要求，是指除法律、法规规定可以转让的行政许可外， 其他行政行为不得转让。对于非法转让行政许可的行为，行政机关不得承认其效 力。这一法律条文可以从两个方面进行理解：第一，行政许可原则不得转让。法 律之所以规定行政许可，就是因为依法需要经过行政许可的事项往往直接关系到 相对人的合法权益的维护，关系到国家安全、公共安全和社会秩序的维护。如果 允许行政许可任意转让的话，行政许可制度也就失去了其存在的价值。不仅如此， 行政许可的获得将给许可持有人带来一定的利益。如果允许随意转让许可，必然 助长投机行为。为此，行政许可法确定了禁止转让许可。凡是法律、法规没有 明确规定可以转让的行政许可，被许可人均不得予以转让。被许可人擅自予以转 让的，不发生转让的法律效力。行政许可法还规定了涂改、倒卖、出租、出借 行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的法律责任。第二，行政许可 并非完全不能转让，而是该转让要按照法定条件和法定程序进行，并且该项许可 按照法律规定属于可以依法转让的事项。其中有两层意思：1 该行政许可并不属 于法律、法规规定禁止转让的事项，而是属于法律、法规规定可以转让的许可。 如果法律、法规未明确规定该项许可可以转让，一般应视为不得转让；2 该行政 许可耳口使可以转让，也必须按照法律规定的条件和程序进行，而不能随意进行。 例如，被许可人通过支付一定的价款，以公开、公平竞争方式取得的行政许可， 依照法律、法规规定的条件和程序，可以转让，因为与许可直接联系的是相应的 金钱，而不是被许可人的特定因素，因此，这种许可是可以依法转让的。例如城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第4 条，探矿权采矿权转让管理办法 第3 条，海域使用管理法第2 7 条。o 在我国相关法律、法规规定可转让的许可有取水许可、采矿许可、林地许可 使用权、海域许可使用权等，在符合一定的条件下，均可转让。这些可转让的行 。参见乔晓阳：中华人民共和国行政许可法释义，中国物价出版社2 0 0 3 年版，第7 4 页；全国人大法工委 国家法行政法室编写：中华人民共和国行政许可法释义与实施指南，中国物价出版社2 0 0 3 年版，第4 7 页：汪永清主编：中华人民共和国行政许可法教程，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第3 7 页；陈海洋主编： 行政许可法新论，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第3 3 3 4 页 1 2 行政许可转让初探一我国关于行政许可转让的相关规定 政许可主要集中在资源领域，在学理上的分类属于对物的许可或者是混合许可。 转让一般包括继承和买卖，行政许可可否转让，涉及对不同行政许可的性质和功 能的分析、判断。分析相关法律、法规，可转让的行政许可主要有：1 以出让方 式取得的土地使用许可。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，依照 本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、 出租、抵押或者用于其他经济活动。2 矿产资源的采矿许可。中华人民共和国 矿产资源法规定，探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业， 有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查 投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。3 其他有偿取得的行政许可。如 中华人民共和国海域使用管理法规定，海域使用权可以依法转让，海域使用 权转让的具体办法，由国务院规定，海域使用权可以依法继承。上述许可的一个 共同特点是被许可人通过支付一定的价款有偿取得许可，这类许可的目的是允许 符合条件的相对人从事某种活动。只要公民、法人或者其他组织取得行政机关某 项许可，就可以从事某种活动，如开业、生产、经营。根据行政许可的对象为分 类标准，这些许可属于对物的许可或者是混合许可。这类对物的许可或者是混合 许可有以下特点：第一，行政机关发放的许可证是被许可人从事某种活动的证明， 没有许可，公民、法人或者其他组织不得从事该项行为。第二，许可仅限于某种 行为活动，不含有资格权能的特别证明。资格是被许可人应具备的条件、身份， 与被许可人的经历、地位、身份紧密相关，而行为活动仅是限制被许可人在规定 领域的行为自由，并未要求被许可人具备特定的资格权能。第三，申请该类许可 不必经过严格的考试程序。对物的许可或者混合许可是相对于对人的许可而言的， 其主要目的是限制普通人在规定领域的行为，保护公共安全和国有资源等。简言 之，可转让的行政许可的基本要求是许可事项和主体能够在实质上相分离。依据 汉语字典的解释，行政许可的转让就是由被许可人将自己获得、享有的权利让给 被许可人以外的人，这种行为就是行政许可事项的转移，因而只能许可的事项与 被许可人是可以相分离的才能实现许可转让。 既然法律规定了禁止转让原则，也规定了例外情形，那么，它的转让又应该 符合什么样的条件? 行政许可转让的程序应当如何设计? 又应对行政许可转让如 何进行监管? 本文将围绕这些问题展开论述。 。在汉语字典的解释中，转让就是把自己的东西或应享的权利让给别人。本文中所说的转让主要是指买卖、 交易。 1 3 行政许可转让初探二行政许可转让的实践经验 二行政许可转让的实践经验 任何理论的研究都源于实践的需要，在进行行政许可转让相关理论讨探时， 笔者先来看看国内外行政许可转让的实践经验。 ( 一) 国外的实践经验 1 韩国 在韩国土地买卖许可制并不侵犯私有财产的本质，也不违背宪法的有关原则。 韩国有线广播管理法规定当有线广播事业主死亡时，继承人可继承有线广播 事业者的地位。有线广播设施也可以转让。韩国的行政许可，对人的许可一般是 不能继承的，对物的许可则可以通过随许可的转移而转移到接受物体和设施的有 关当事人。 2 日本 日本学者认为，当许可是着眼于被许可者的经历、能力、性格等人的性质而 赋予时，该许可不得转让或继承，如汽车驾驶执照、医师执照等；当许可是着眼 于物质设施等性质而赋予时，许可原则上可转让或继承，如汽车的车体检查等许 可。 3 美国 美国对房地产交易许可证作了相关规定，对排污、采采矿和油气勘探许可证 转让的实践经验正在为各国所学习。排污权交易是美国经济学家戴尔斯1 9 6 8 年 在污染、财富和价格中提出的，并首先在美国的清洁空气法及其修正案 中得到应用。从2 0 世纪7 0 年代开始，排污权交易被美国联邦环保局应用于大气 和水污染的治理。同时，美国也是排污权交易最普遍的国家，排污权交易作为一 种新环境管理的经济手段，1 9 9 0 年美国清洁空气法修正案应用基于市场的控 制策略，在控制二氧化硫排放方面实施了排污权交易，并取得了成功，经过多年 的运行，在美国已取得了明显的经济效益与社会效益。在清洁空气法修正案 中，其中在酸雨计划执行过程中，到1 9 9 5 年至少已完成1 0 ，0 0 0 笔交易，节省1 0 0 o 参见张正钊、韩大元主编：中外许可证制度的理论与实务，中国人民出版社1 9 9 4 年版，第3 4 1 、3 5 0 页。 o 参见罗文燕：行政许可制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 版，第1 0 8 页。 o 参见杨建顺著：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第4 2 8 页。 回张正钊、韩大元主编：中外许可证制度的理论与实务，中国人民大学出版社1 9 9 4 ，第3 6 2 页 1 4 行政许可转让初探二行政许可转让的实践经验 亿美元的环保支出；在清洁水法修正案的指南中，美国确立了4 18 个点源点 源的交易水体系统，9 4 3 个点源月 点源的交易水体系统。排污权交易制度在美国 等国家已经发展的比较成熟，确立了一些行之有效的制度，很多制度都值得我国 借鉴。它们反映了排污权交易的个最基本的思路，即在总量控制下，利用各企 业减排成本的不同，调整企业的减排任务。 ( 二) 国内的实践经验 与国外相比，我国的实践经验尚处于初级阶段，更多的是缺少法律依据。但 随着市场经济的发展，行政许可的转让已经出现在不同的领域中。 1 排污许可转让 在这一方面的许可转让主要分二个阶段： 第一个阶段是1 9 9 9 年至2 0 0 2 间国家环保总局进行的试点活动。在这些试点 地区和领域中已经进行的排污权交易有：( 1 ) 自2 0 0 3 年1 1 月到2 0 0 6 年年底，南 通市如皋泰尔特染整有限公司向如皋市亚点毛巾织染公司以每吨1 0 0 0 元的价格， 向亚点毛巾转让共8 8 1 6 7 吨c o d 的排放权。( 2 ) 2 0 0 3 年柳州化学工业集团( 柳州 地区重点企业) 为发展生产以4 0 0 元吨价格，向通过综合利用、淘汰燃煤锅炉而 富余出二氧化硫排放指标的柳州木材厂每年购2 0 0 吨二氧化硫排污权，既保证了 生产的扩大发展，又没有突破总量控制指标。( 3 ) 2 0 0 3 年，太仓港环保发电有限 公司和南京的下关发电厂两家企业达成协议：2 0 0 3 年7 月一2 0 0 5 年7 月，太仓港 环保发电有限公司每年将从下关发电厂买回1 7 0 0