（宪法学与行政法学专业论文）行政行为司法审查标准研究.pdf

摘要 “以权力制约权力”是现代民主国家普遍认同的观念，在行政诉讼 中体现为司法权对行政权的监督，我国的宪政体制确立的司法权与行政 权的平等地位，决定了作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”的司 法审查标准，即人民法院判定行政机关的行政行为是否合法与合理的尺 度，既不能过于宽松，也不能过于严格，司法审查标准过于宽松，司法 制约的作用极弱不利于保护行政相对人的合法权益；过于严格则有司法 权僭越行政权之嫌疑，这显然与我国的宪政体制相违背。由于理论发展 的局限性和实践的制约，我国行政诉讼法规定的司法审查标准只是浅层 次的、轮廓式的，远远不能满足社会转型期对纷繁复杂的行政行为监督 的需要，使司法的公正性和权威性受到影响，行政审判的公信力受损。 众所周知，理论指导实践的发展，理论水平的高低和价值的大小，将决 定实践的成败。研究行政行为司法审查标准，对于丰富我国的行政诉讼 理论，指导行政审判实践有着重大的意义。 全文共分为五部分。第一部分阐述了行政行为司法审查标准的基本 理论，对行政行为司法审查标准的概念予以界定，并从不同的角度对行政 行为的司法审查标准进行分类，区分了与行政行为司法审查标准相关的 几个概念，为下一步的论述奠定基础。第二部分从宪法学、行政法学角 度提出了行政行为司法审查标准的理论基础，即权力分立与制衡、行政 法治、司法最终解决等。第三部分运用比较研究、逻辑分析的方法对大 陆法系和英美法系主要国家的司法审查标准进行研究，着重分析了国外 行政行为司法审查标准的特点，指出了国外行政行为司法审查标准对我 国的启示。第四部分对我国行政行为司法审查标准的现状进行分析，既 肯定我国司法审查标准合理的一面，又着重对我国行政行为司法审查标 准的弊端进行了剖析。第五部分是本文的重点，笔者借鉴国外行政行为 司法审查标准的优秀成果，结合我国的实际情况，提出了完善我国行政 行为司法审查标准的构想。即区分事实和法律，采用灵活的司法审查标 准。对事实问题，司法机关原则上尊重行政机关的判断，同时视不同情 况采用实质性证据标准和重新审理标准。对法律问题，司法机关保留认 定法律是什么的最终权力，区分不同情况采用正确性和合理性标准；再 次针对我国对行政自由裁量的司法审查标准规定不具体的情况，提出运 用立法的形式进一步明确行政自由裁量的司法审查标准；最后，对行政 程序的司法审查上，以正当程序作为行政程序的司法审查标准。 关键词：行政法；行政行为；司法审查标准 a b s t r a c t t ot h ep o w e rc o n s t r a i n t so fp o w e r ”i st h ec o n c e p tw h i c hm o d e r n d e m o c r a c i e sc o u n t r y g e n e r a l l ya c c e p t e d i nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n p r o c e e d i n g s ，i t i n c a r n a t e st h es u p e r v i s i o nt h a tt h ej u d i c i a lp o w e rt ot h e e x e c u t i v ep o w e r o u rc o n s t i t u t i o n a ls y s t e me s t a b l i s he q u a l i t ys t a t u st ot h e j u d i c i a lp o w e ra n dt h ee x e c u t i v ep o w e r i tm a k e sj u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d s w h i c hc o u r tf o u n dt h ea d m i n i s t r a t i v ea n i o n sy a r d s t i c kn e i t h e rt o ol o o s en o r t o os t r i c t b e c a u s et h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r di sc o u r tf o u n dt h a tt h el e g a l i t y o ft h ej u d i c i a lp o w e ra n dt h ee x e c u t i v ep o w e rt h ee x e c u t i v ea c t sw i t h r e a s o n a b l ey a r d s t i c k j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d si s ”t or e g u l a t ev a l v e s ”t h e r e l a t i o n s h i po fa d m i n i s t r a t i o na n db e t w e e nt h ej u d i c i a lp o w e r i ft h ej u d i c i a l r e v i e ws t a n d a r d st o ol e n i e n tt h e nt h er o l eo fj u d i c i a lr e s t r a i n tw i l lb ev e r y w e a k ，i tw i l ln o tb ec o n d u c i v et ot h ep r o t e c t i o nt h el e g i t i m a t er i g h t sm a d i n t e r e s t so ft h ee x e c u t i v er e l a t i v e ；i ft h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d st o os t r i c t ， p e o p l et h i n kj u d i c i a lp o w e rw i l lb ei n s t e a do fe x e c u t i v ep o w e r i ti so b v i o u s t h a tr u nc o u n t e rt oo u rc o u n t r yt h ec o n s t i t u t i o n a ls y s t e m t h ej u d i c i a lp o w e r i sd e c i d ep o w e ra n dt h ee x e c u t i v ep o w e ri sm a n a g e m e n tp o w er t h ee x e c u t i v e p o w e rc a nn o ti n s t e a do ft h ej u d i c i a lp o w e ra n dt h ej u d i c i a lp o w e rc a nn o t i n s t e a do ft h ee x e c u t i v ep o w e rt o o w e l l k n o w n ，t h et h e o r yi sl i m i t e db u tt h e p r a c t i c e i sc o m p l e x t h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r yi sr e s t r a i n e db yt h e p r a c t i c e a tp r e s e n t ，t h ej u d i c i a l r e v i e ws t a n d a r d si no u rc o u n t r yt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w b e c a u s et h ec o n f i n e m e n to fh i s t o r i c a i c o n d i t i o n ，t h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d si ss i m p l ea n du n d e ro u t l i n e s t y l e ，i t i sf a rf r o mm e e t i n gt h et r a n s i t i o nc o m p l e xa d m i n i s t r a t i v ea c t sr e q u i r e d t o d a yo u rc o u n t r yi st h ep e r i o df r o mp l a n n e de c o n o m yt om a r k e t d i r e c t e d e c o n o m na d m i n i s t r a t i v er e l a t i o ni st e n dt oc o m p l e x w i t ht h ed e v e l o p m e n to f s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , t h ea d m i n i s t r a t i v ea c t si sp r o f e s s i o n a l o b v i o u s l y , t h e j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d si sd e l a y i np r a c t i c e ，o no n eh a n dt h ej u d i c i a lr e v i e w s t a n d a r d si si n s u f f i c i e n t l y , o nt h eo t h e rh a n d ，t h er e l a t e dt h e o r yr e s e a r c hl a g ， t h ej u d i e i a lp e r s o n n e li ni ss u i t a b l el e g a li nt h ep r o c e s st og r a s pw i t h d i f f i c u l t y , j u d i c i a li m p a r t i a l i t ya n da u t h o r i t ya f f e c t e d ，i m p a i r e dt h ec r e d i b i l i t y o ft h ea d m i n i s t r a t i v et r i a l a sw ea l lk n o w , t h e o r yd e v e l o p m e n to fp r a c t i c e a n dt h e o r e t i c a ll e v e la n dt h el o wv a l u eo ft h es i z e ，i tw i l ld e t e r m i n et h e s u c c e s so rf a i l u r eo ft h ep r a c t i c e r e s e a r c hs t a n d a r d so fj u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ea c t s ，f o re n r i c h e so u rc o u n t r y sa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s t h e o r y , p r o v i d e st h ei n s t r u c t i o nf o rt h ea d m i n i s t r a t i v e t r i a lp r a c t i c e ，i th a s e n o r m o u ss i g n i f i c a n c e t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t o f i v ep a r t s t h ef i r s tp a r te x p l a i n e dt h e b a s i ct h e o r ya b o u ts t a n d a r d so f j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea c t s ，l i m i tt o t h ec o n n o t a t i o na b o u tj u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do fa d m i n i s t r a t i v ea c t s ， c a r r i e do nt h ec l a s s i f i c a t i o nf r o mt h ed i f f e r e n ta n g l et ot h ea d m i n i s t r a t i v ea c t s j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r da n dt e l l 印a r tt h ec o n c e p ti n t e r r e l a t e dt os t a n d a r d so f j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea c t s t h es e c o n dp a r tb r i n gf o r w a r do ft h e t h e o r e t i c a lb a s i sf r o mc o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w , l e a r nf r o mi nt h e c o n t e x to fj u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea c t sm a d es t a n d a r dt h e o r e t i c a l b a s i st h a tt h es e p a r a t i o no fp o w e r sa n dc h e c k sa n db a l a n c e s ，a d m i n i s t r a t i v e r u l eo fl a w , f i n a ls e t t l e m e n tb yj u s t i c ea n ds oo n t h et h i r dp a r ts t u d i e d j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do nc i v i ll a wa n dc o m m o nl a wm a j o rc o u n t r i e sb y c o m p a r a t i v es t u d ya n dl o g i c a la n a l y s i sm e t h o d s ，a n a l y z e dt h ec h a r a c t e r i s t i c s o ff o r e i g nj u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d so f j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea c t s a n dt oo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v ea c t sj u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d si n s p i r a t i o n p a r ti va n a l y z e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o nt oo u rs t a n d a r do fj u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ea c t s ，b o t hp o s i t i v ea s p e c to fo u rj u d i c i a lr e v i e wo fs t a n d a r d s r e a s o n a b l e ，a n df o c u sa n a l y z e dt h ed e f e c to no u rs t a n d a r do f j u d i c i a lr e v i e w o fa d m i n i s t r a t i v ea c t s p a r tvi st h ee m p h a s i sa b o u tt h i sa r t i c l e a u t h o r r e f e r r i n gt ot h eo u t s t a n d i n ga c h i e v e m e n ta b o u tf o r e i g ns t a n d a r d so fj u d i c i a l r e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v e a c t s ，u n i f i e d o u rc o u n t r yt h ea c t u a ls i t u a t i o n ， p r o p o s e dc o n s u m m a t e st h ec o n c e p t i o no fo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v e a c t s j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d s f i r s t ，d i s t i n c t i o nb e t w e e ni s s u e so f f a c ta n di s s u e o f 1 a w , a d o p t e dd i f f e r e n ts t a n d a r d so f j u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ea c t s o ni s s u e so ff a c t ，t h ej u d i c i a l o r g a ng i v e t o r e s p e c t i n p r i n c i p l e t o a d m i n i s t r a t i o nd e c i s i o n ，r e g a r d st h ed i f f e r e n ts i t u a t i o nt ou s et h ed i f f e r e n t j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d s ，d e p e n d i n go nd i f f e r e n tc i r c u m s t a n c e s ，u s i n gt h e r e - i n t r o d u c t i o nt r i a ls t a n d a r d sa n ds u b s t a n t i v ee v i d e n t i a r ys t a n d a r d s o nl e g a l i s s u e s ，t h ej u d i c i a lo r g a nr e t a i n sr e c o g n i z e dt h el a wi sa n yt h ef i n a la u t h o r i t y , d i s t i n c t i o ns p e c i f i cc i r c u m s t a n c e su s i n gt h ec o r r e c ts a f e g u a r d ss t a n d a r d sa n d l e g i t i m a c ys t a n d a r d s ；e s t a b l i s h e st h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o nt h ej u d i c i a lr e v i e w n o to n l yi st h ev a l i dr e v i e wa l s oi st h er a t i o n a lr e v i e w ，t h ev a l i dr e v i e wa n d t h er a t i o n a lr e v i e wp a y se q u a la t t e n t i o nt o ；a g a i na g a i n s tm yd i s c r e t i o n a r y j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v es t a n d a r d sa r en o ts p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s ， p r e s e n t e di nt h ef o r mo f l e g i s l a t i o ne s t a b l i s h e da d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a r y j u d i c i a l r e v i e ws t a n d a r d s ；f i n a l l ye s t a b l i s h e dd u ep r o c e s st ot a k et h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e st h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el a w ；a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ；s t a n d a r d so f j u d i c i a l r e v i e w 引言 引言 司法审查制度是民主国家普遍设立的一项制度。在司法审查中，行政权与司法 权的关系可分为两个方面，即横向关系和纵向关系，横向关系集中体现在受案范围 上，纵向关系主要表现在行政行为一旦司法审查之后，法院如何对行政行为加以判 定，这样一来就必须设立科学的司法审查标准作为司法机关审查行政行为是否合法、 合理的准则与尺度，同时行政行为司法审查标准又直接决定着司法审查的公正性和 权威性，因此，研究行政行为司法审查标准对于指导我国的行政审判实践和完善我 国的司法审奁制度有着积极的意义。目前，随着我国行政法学研究的不断深入，行 政诉讼中司法权和行政权的关系问题进入学者的视野，从整体上关注行政权与司法 权的界限，对受案范围、原告资格等行政权与司法权的横向问题进行热烈的争论， 对于行政权与司法权的纵向问题，有关司法审查的强度进行了系统研究，对行政行 为司法审查标准虽然予以关注，但忽略了司法审查标准的多元化和体系化的建设，对 合理性与合法性审查的关系，以及合理性审查的具体标准等基本问题分析的不够透 彻，本文采用比较分析、逻辑分析等方法，对我国行政行为司法审查标准进行系统 研究，提出完善我国行政行为司法审查标准的构想。 一、行政行为司法审查标准的基本理论 ( 一) 行政行为司法审查标准的概念 行政行为的司法审查是指国家司法机关经行政相对人的请求，运用审判的方式， 审查行政机关相应行政行为的合法性、适当性，为受到行政行为侵害的相对人提供 救济的法律制度。司法实践中如何确定行政行为的违法和不适当就需要有具体的标 准予以衡量。“司法审查标准”这一术语最早使用于罗豪才教授主编的中国司法审 查制度，即司法审查的标准：1 、证据是否确凿充分：2 、适用法律、法规是否正确； 3 、是否符合法定程序：4 、是否超越职权；5 、是否滥用职权；6 、是否显失公正。“1 薛刚凌主编的行政诉讼法学中认为，行政诉讼的审理标准：1 、对行政机关的权 限审查标准2 、对具体行政行为的事实审查标准3 、对法律解释的审查标 准4 、对具体行政行为处理结果的审查标准5 、对具体行政行为的程序审查 行政行为司法审查标准研究 标准综上所述，人民法院对具体行政行为的审查分别不同的内容，可采取三种 标准：第一种是尊重行政机关判断的标准，主要适用于行政机关管辖权和对法律的 一般解释，法院采用该标准时，审查权非常有限；第二种为合理性审查标准，适用 于对事实裁定的审查和对一般处理结果的审查，采用这一审查标准，法院将有关问 题进行一定程度的审查；第三种为完全审查标准，适用于对行政机关职权大小的审 查，对法律具体适用的审查以及对程序问题的审查，采用这一标准时法院的审查权 限较大。”。有的学者认为，“审查标准一词，即评判或衡量具体行政行为是否合法的 尺度，与判决条件大体相当。”。1 还有的学者认为审查标准等同于：“合法性审查标 准”。”3 笔者认为：在中国司法审查制度一书中，没有对“司法审查标准”的概 念进行概括；行政诉讼法学一书中所说的行政诉讼的审理标准指的是人民法院对 具体行政行为的审查强度；“评判或衡量具体行政行为是否合法的尺度，与判决条件 大体相当”这一界定没有涵盖对行政行为是否合理的审查；“合法性审查标准”将合 法性审查原则与合法性审查标准相混淆。中华人民共和国行政诉讼法( 以下简称 行政诉讼法) 第5 4 条列举的判决条件从司法审查的性质上来看，既包含对具体 行政行为的合法性审查又包含对具体行政行为的合理性审查，并确立了对具体行政 行为进行评判的尺度，因此可以把“司法审查的标准”概括为：人民法院针对被诉 的行政行为进行审查判断并作出裁判时所应遵循的规则，是人民法院裁判具体行政 行为合法性和合理性所依据的准则或尺度。具体而言包括：1 、证据是否确凿充分； 2 、适用法律、法规是否正确；3 、是否符合法定程序；4 、是否超越职权；5 、是否 不履行法定职责或拖延履行法定职责；6 、是否滥用职权：7 、是否显失公正。 ( 二) 行政行为司法审查标准的分类 从对被诉行政行为性质判断的角度，可以把对行政行为进行司法审查的标准分 为合法性标准和合理性标准。合法性标准一般适用于羁柬行政行为，即行政主体对 行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；合理性标准一般适用 于自由裁量的行政行为即行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的 行政行为。 从各种准则适用的行政行为中的问题性质不同，可以划分为审查法律问题的标 准和审查事实问题的标准以及审查混合问题的标准。这一划分主要源于国外，根据 不同的问题采用不同的审查标准。 从各种准则在诉讼中所起的作用的不同，即从实体法和程序法分类的角度，可 2 行行政行为司法审查标准的基本理论 把司法审查的标准分为程序方面的司法审查标准和实体方面的司法审查标准，程序 方面的标准要求行政行为的作出必须符合法定的或公正合理的程序，实体方面的标 准则要求行政机关的行政行为在法律问题的裁定、事实问题的裁定、自由裁量权的 行使等方面要合法、合理。 ( 三) 行政行为司法审查标准与相关概念的区别 司法审查的整个过程无不体现了行政权与司法权的协调问题。在司法审查的过 程中，行政权与司法权的关系大体可以分为两个方面，即横向关系和纵向关系。横 向关系集中体现在受案范围上，纵向关系主要表现在行政行为一旦被司法审查之后， 法院如何对其进行审查，审查到何种程度的问题。那么，行政行为司法审查的标准 在行政诉讼中处于何种地位，与相关的概念的关系如何就是值得探讨的问题。 1 行政行为司法审查标准与受案范围的关系 首先，受案范围体现了行政权与司法权的横向关系，它要解决的是行政主体的 哪些行为属于行政行为，哪种行政行为可以纳入到行政审判的范围内，哪些行为不 能纳入到司法监督的范围内；审查标准则体现了行政权与司法权的纵向关系，它要 解决的是对于已纳入司法审查范围内的行政案件，人民法院依照什么样的准则来确 定其违法或不当。其次，从时间顺序来看，受案范围在先而审查标准在后，因为任 何一个行政案件要受到司法监督，先要看它属不属于人民法院的受案范围，然后才 能确定适用何种标准进行审查。再次，受案范围的变化可能引起审查标准的变化。 例如，学界目前极力主张将抽象行政行为纳入司法审查的范围，抽象行政行为的司 法审查标准与具体行政行为司法审查标准应区别对待。同时受案范围的宽窄决定审 查对象种类的多寡，审查种类的繁多必然导致审查标准的相应变化。 2 行政行为司法审查标准与审查强度的关系 审查标准与审查强度虽然都体现的是行政权与司法权纵向关系，都是通过司法 权对行政权的干预的深度来反映国家行政权与司法权的配置，但从逻辑上来讲，他 们不属于同一层次，审查强度决定审查标准，审查标准是审查决定的具体体现，审 查强度的变化必然引起审查标准的变化，审查强度的强弱也直接影响了审查标准的 宽严。 3 行政行为司法审查标准与证明标准的关系 证明标准属于证据规则的一部分，证据规则与审查标准从逻辑上讲不属于同一 层次，证据规则是审查标准的下位概念，证明标准与审查标准没有直接的联系，因 行政行为司法审查标准研究 为行政诉讼的证明近似于“违法推定”，所以，只要承担举证责任的被诉行政机关不 能说明自己行为的合法性，即可推定违法。 ( 四) 研究行政行为司法审查标准的意义 首先，研究行政行为的司法审查标准对行政诉讼理论的丰富和发展有着积极的 意义。1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法是新中国行政法和司法制度史上具有里程碑意 义的法律，为我国的司法审查制度的建立奠定了法律基础，成为我国宪政体系、行 政法体系和诉讼法体系中不可或缺的组成部分。十余年来无论是理论界还是实务界 对行政诉讼受案范围、原告资格、被告资格等问题进行了激烈的争论，并作为行 政诉讼法修改的主要内容被逐渐地提到议事日程上来，对于行政权与司法权的纵 向关系方面，一些学者也开始对法律问题和事实问题的审查强度予以关注，少数学 者也从整体上开始关注司法权与行政权的界限。但对司法审查标准的研究不够深入， 因而对司法审查标准的研究能够填补一些理论上的空白，对我国行政诉讼法学理论 乃至行政法学的发展将产生积极而深远的影响。其次，研究行政行为司法审查标准 是回应现实的需要。行政诉讼法制定时考虑到我国的文化传统以及行政审判人员 的素质等因素，司法权的行使受到极大的限制。伴随着我国改革开放的不断深入， 行政关系日益复杂，粗线条、浅层次的行政行为司法审查标准已无法满足实践的需 要。尤其是我国加入w t o 后，w t o 规则对司法审查标准作了相应的规定，使我国 司法审查的标准面临着新的挑战，因而加强司法审查标准的研究是现实的迫切需要。 最后，研究行政行为的司法审查标准对于我国的行政审判实践有着积极的意义。理 论是实践的先导，理论的创新才会有制度的创新，制度创新最终会对实践的发展起 指导作用。司法审查标准作为人民法院判定行政机关的行政行为是否合法与合理的 尺度，关系到司法机关和行政机关以及行政相对人三方资源的分配。司法审查的标 准过严，会妨碍行政效率，但保障自由和人权的质量提高；司法审查的标准过松， 司法制约的作用减弱，诉讼质量和人权保障难以实现，因而只有确立适当的司法审查 标准，才能既保障人权，又能真正提高行政效率，又能节省诉讼成本投入，确保诉 讼结果的高质量。因而对司法审查标准的研究，有着积极的现实意义。 二、行政行为司法审查标准的理论基础 行政行为司法审查标准的确立，涉及到行政权与司法权的关系问题，司法权对 行政权的制约到何种程度决定着司法审查标准的具体内容，在探讨行政行为司法审 4 行政行为司法审查标准的理论基础 查标准的理论基础时，有必要追本溯源，对权力分立与制衡等理论予以阐述。 ( 一) 宪法学理论基础 权力分立与制衡。分权学说可追溯到古希腊，亚里士多德在政治学中已提 出国家权力的三要素，即议事、行政和司法三种职能的分立。“3 现代意义上的分权学 说由1 7 、1 8 世纪资产阶级启蒙思想家洛克首创、盂德斯鸠完成。权力分立的基本含 义是立法、司法、行政三种国家权力分别由不同的机关掌握，各自独立行使、相互 制约的制度。”3 从权力本质来看，它具有一种天生的不断膨胀的特征，因为作为支配 人的力量总是会不断扩张的。因而，孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权 力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方休 止。”“3 洛克也指出：“如果由一些人同时掌握行政权和执行权，就会对人性的弱点一 一攫取权力构成巨大的挑战，他们会利用手中的立法权和行政权使自己不受他们制 定的法律的约束，并在立法和执法时，以他们的私人利益为依据。”。3 如何防止权力 的滥用，孟德斯鸠进一步指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权 力制约权力。“”以权力制约权力，必然要引起国家权力的分立。“行政必须与立法相 分离，审判必须与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治的核心。”“”“如 果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同行政权 合而为一，法官便将有压迫者的力量。引“1 在这种思想的指导下，现代西方宪政理论 通常把国家权力分为立法、行政与司法，并通过它们的相互制衡来限制权力的滥用， 以保障公民的基本权利。我国宪法明确规定了权力机关、行政机关、审判机关、检 察机关、军事机关的设置及各自的权限范围。中华人民共和国宪法( 以下简称宪 法) 第3 条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生， 对它负责，受它监督。”由此不难看出我国的政治制度并不排除国家权力的分工与监 督。 在国家权力结构中，行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会生活。从摇 篮到坟墓，行政权的扩张几乎关系着人们生活的方方面面，国家行政权渗透到人们 社会生活的各个领域，人们在其整个生命过程中都离不开行政机关，行政机关的行 政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不 能之物。行政权的扩张一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一 方面则意味着人民的自由和权利可能受到的侵害的威胁增大，对行政权进行监督制 约成为必然。在西方，尽管各国对分权理解不同，权力的范围各异，但行政权要受 行政行为司法审查标准研究 到来自外部其他权力的制约这一点是相同的。特别是1 8 0 3 年的马伯里诉麦迪逊一案 4 后，美国人首先认识到司法权作为国家权力的最后防线，对于控制行政权的滥用和 保障公民基本权利是最有效的一种“以权力制约权力的模式”，后多为英美法系国家 仿效。在实行行政法院制度的大陆法系国家，虽然没有采取普通法院对行政机关监 督的模式，但实质上仍是一种司法权对行政权的彻底而完全的监督。在我国，司法 监督的理论依据是人民主权学说，国家的“一切权力属于人民”，人民代表大会是国 家的权力机关，由人民选举产生，对人民负责，受人民监督。由人民代表大会产生 的行政机关、审判机关和检察机关向人民代表大会负责，接受人民代表大会的监督， 国家权力的分工自然包含着司法权对行政权监督的含义。宪法第5 条规定，“一 切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和 法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”第1 2 6 条规定：“人民法院依 照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里的“独 立审判权”应理解为包括司法权对行政权的监督。同时，行政诉讼法和中华人 民共和国国家赔偿法的实施为司法权制约行政权提供了法律保障。 ( 二) 行政法学基础 1 行政法治。行政法治是指行政机关必须在法律授予的权力范围和法律规定的 框架内行使权力。在民主政治下，一切国家权力来自人民，一切行政权力来源于法 律的授权，政府必须服从人民的意志，遵从法律的授权。“4 具体而言，包括法律优 位和法律保留两个原则。法律优位原则，要求行政必须受法律的拘束，一切行政活 动均不得与法律相抵触。在某一行政领域，只要有效的法律存在，行政机关就必须 适用，并且不能有任何偏离。从法律优先于法规和规章的角度来看，法律优位中的 “法律”限定于狭义的法律为当。法律保留原则，是指在某些领域中，行政机关必 须有法律的授权才能采取行动，作出行为。法律保留原则中的“法律”应作狭义的 理解，即议会或最高权力机关制定的法律。从行政法意义上看，行政机关都是具有 特定法律职权的组织，依法行使职权，其所有行使行政权力的活动都必须具有法律 授权的依据，只有在法律明确授权的前提下，才可以采取行动。同时，行政机关依 法行政并不意昧着行政机关的行政活动是一成不变地机械地适用法律，行政法治原 则要求行政机关的行政活动不仅要符合现存的成文法规定而且要符合法的原则和精 神，既不仅是形式法治而且是实质法治，不仅实体合法程序也要合法。另外，由于 。参见李树忠，焦洪昌宪法学教学案例 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 卜5 6 行政行为司法审查标准的理论基础 现代社会的复杂性，以及语言工具的局限性，“不确定法律概念”的存在和立法者 认识的局限性使得行政机关在法律规定的范围内拥有大量的行政自由裁量权。要通 过司法机关控制行政自由裁量权的行使，就必须确定宽严适当的司法审查标准，以 评判行政机关具体行政行为是否合法或合理。 2 司法最终解决。司法最终解决是法院在依法独立行使审判权的过程中，对刑 事、民事、行政等法律关系享有最终审查和裁判的权力。本文所涉及的仅是行政法 方面，亦即法院可以就关于行政行为的争议作出具有终局效力的判断，该判断对法 院和行政机关及行政相对人都具有强制执行的效力。行政诉讼制度的确立正是司法 最终解决原则的具体体现。行政权之所以要接受司法权的最终判断是由行政机关的 性质以及司法机关的性质所决定，一方面，行政机关的行政行为是一种法律行为， 行政权力在运作的过程中应当依据法律的授权，行政机关的活动应在法律规定的范 围内进行；另一方面，行政机关的行政行为具有意志性，行政行为是在行政行为者 的意志支配下有目的作出的，现实的复杂性和行政人员认知能力的有限性，使得行 政行为的作出不可能是绝对正确的。这也是人类认识受当前因素限制的必然结果。 同时，行政机关及其公务员作为行政权力的拥有者，一旦掌握权力都有滥用的可能， 要限制行政机关的权力滥用，解决行政机关与行政相对人之间的纠纷，就要寻求一 种科学的纠纷解决机制。英国古老的自然公正原则告诉我们，任何人都不能做自己案 件的法官，因而“解决纠纷的最基本的要求就是将纠纷交由一个与双方当事人均无关 系的机关或组织裁决。惟此，纠纷才可能得到公正的裁决。”“”“国家与其成员或公 民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理。”“”纠纷要得到公平的裁决，运 用司法程序成为最佳选择，因为司法程序中蕴涵的司法独立原则、权利原则、平等原 则、公开原则、回避原则，辩论原则无不体现了公正解决纠纷的基本要求，因而“众 多形式的司法程序就是用于解释冲突纠纷的人类文明的答案。”o 。“在真正意义上， 法院是有效政府的需要与个人利益之间平衡的最终裁判者。”“”“司法最终裁决是 保障人民利益的需要，是使人们免受违法行政侵害的最后一道屏障。”“7 1 3 比例原则。德国在1 9 世纪末最早使用比例原则，主要表现在警察法领域， 其认为警察权力的行使只有在必要时才能限制人民权利。二战后，随着民主法治的发 展，比例原则突破了警察法领域取得宪法上的地位。比例原则要求行政机关在行使裁 量权时，应在其所追求的目的和为追求该目的所采取的手段给私人的权利、自由和 o “不确定的法律概念”由德国行政法学者提出，是指制定法中某些意义模糊的法律概念，这些概念从不同角度 会得到不同的解释和理解，例如公共利益、可靠性、紧急情形。 7 行政行为司法审查标准研究 利益所造成的损害之间进行适当的平衡。它包含三层含义，或称为三个次级原则：( 1 ) 妥当性或适当性原则。行政机关采取行动的方法必须适于实现法律规定的目的，即 行为方式具有适当性。( 2 ) 必要性或侵犯最小的原则。行政机关在若干实现法律目 的的方式中，必须选择适用对相关当事人和公共利益造成最小的方式，或称为行为 方式具有必要性。( 3 ) 狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损 害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则。“”其基本含 义是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的利益，如 果为了实现行政目标可能对行政相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利 影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。“”现在比例原则己成 为世界通行的法律原则，奥托迈耶称比例原则是行政法的“皇冠原则”，陈新民则 称其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的的角色一样，二者均可称为相 应部门中的“帝王条款” 2 0 o 比例原则主要适用于行政裁量领域，在司法审查过程 中法院如发现行政裁量违反比例原则，明显不合理的就可作出否定的评价。 4 正当程序。正当程序是英美法系国家宪法、行政法和诉讼法上的一项重要原 则。起源于英国古老自然正义，自然正义它包含两个基本规则：其一，任何人不应 成为自己案件的法官。行政机关工作人员若与实施的行政行为有利害关系或者被认 为有成见或偏见即应回避，否则，该行为无效。其二，任何人在受到惩罚或其他不 利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。其基本含义可以概括为 行政机关在行政相对人受到不利处分前，应事先通知行政相对人，告知处分的根据 和理由，听取行政相对人的申辩意见，否则，该处分将被司法审查确认无效。咖在 美国，正当程序原则被宪法所认可，美国宪法( 第5 条和笫