（国际法学专业论文）技术标准化中的知识产权滥用与规制.pdf

中文摘要 “技术标准化是目前跨国公司和发达国家企业普遍采用的将知识产权战略 与技术标准紧密结合起来的战略模式，其中的专利全球许可战略等知识产权政策 将会带来巨额收益。但若跨国公司和发达国家企业滥用这种垄断性权利，就会形 成对产业中其他竞争者，尤其是发展中国家民族企业的毁灭性打击。对于我国来 说，政府必须制定配套的政策或法律法规，尽可能地使其降低或避免这种消极影 响。因此，本文的创新之处就在于，技术标准综合了知识产权策略，它倡导了一 种新理念的国际贸易与市场竞争领域的游戏规则，而应对这种新规则中的知识产 权滥用，政府也需要一种新的应对方法即综合运用事前预防与事后惩处机制。 本文通过五个部分的论述，探讨了技术标准化中的知识产权权利滥用与如何 规制的问题。第一部分界定了全球化背景下技术标准化的概念，指出由企业或企 业联盟建立的事实标准形成了标准战争的主要阵地。第二部分重点介绍了技术标 准化与知识产权关系的核心是专利技术的全球许可。第三部分主要论述了技术标 准化中的知识产权权利滥用的法律确认与表现形式及其消极影响。第四部分阐述 了如何对技术标准化中知识产权权利滥用进行事前与事后规制。第五部分在前面 论述的基础上得出我国对技术标准化中的知识产权滥用进行规制的现行法律应该 如何完善。 关键词：技术标准知识产权权利滥用专利许可强制许可反垄断 t h ea b u s eo fi n t e u e c t u a lp r o p e r t y a n dr e g u l a t i o n si nt e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o n a b s t r a c t t e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o n i st h es t r a t e g i cm o d ew h i c hc l o s e l yc o m b i n e dt e c h n i c a l s t a n d a r dw i mi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys t r a t e g yu s i n gc o m m o n l yb yt r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o na n de n t e r p r i s e so fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa tp r e s e n t ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p o l i c ys u c ha sg l o b a lp a t e n tp e r m i s s i o np o l i c yw i l lb r i n gh u g ep r o f i t h o w e v e r , i f t r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o n a n d e n t e r p r i s e s o fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa b u s et h e s e m o n o p o l i s t i cr i g h t s ，i tw i l lc a u s ed e v a s t a t i n gb l o wt oo t h e rc o m p e t i t o r s ，e s p e c i a l l y n a t i o n a le n t e r p r i s e so fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s c h i n e s eg o v e r n m e n tm u s tm a k i n gr e l a t e d p o l i c i e s ，l a w sa n dr e g u l a t i o n sr e d u c eo ra v o i dt h e s en e g a t i v ei n f l u e n c e sa sm u c ha s p o s s i b l e t h e r e f o r e ，t h ei n n o v a t i v ep o i n to ft h i sa r t i c l ei st e c h n o l o g ys t a n d a r dw h i c h c o m b i n e dw i t hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g ya d v o c a t eak i n do fn e wg a m er o l ei nt h e f i e l d so fi n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dm a r k e tc o m p e t i t i o n ，g o v e r n m e n tn e e dam u l t i p l e a p p l i c a t i o no fm e c h a n i s mb e f o r e h a n da n da f t e r w a r d s t h i sa r t i c l es t u d i e so nt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dr e g u l a t i o n sb a s e d o nd i s c u s s i o no ff i v ep a r t s f i r s tp a r td e f i n e st h ec o n c e p to ft e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o n i nt h eb a c k g r o u n do fg l o b a l i z a t i o n ，p o i n t so u tf a c ts t a n d a r dw h i c he s t a b l i s h e db y e n t e r p r i s e sa n de n t e r p r i s ea l l i a n c e sf o r m e dm a i np o s i t i o ni ns t a n d a r dw a r s e c o n dp a r t e m p h a t i c a l l yi n t r o d u c e st h ec o r ea p p l i c a t i o nb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g ya n d t e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o ni sg l o b a lp a t e n tp e r m i s s i o n t h i r dp a r td i s c u s s e sl e g a l i d e n t i f i c a t i o n ，m a n i f e s t a t i o na n dn e g a t i v ei n f l u e n c e so fa b u s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t si nt e c h n o l o g ys t a n d a r d i z a t i o n f o u r t hp a r td e s c r i b e sh o w t or e g u l a t et h ea b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sb e f o r e h a n da n da f t e r w a r d s f i f t hp a r ti st h ec o n c l u s i o nt h a t h o wt op e r f e c tt h el e g i s l a t i o n so fa b u s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nt e c h n o l o g y s t a n d a r d i z a t i o nb a s e do nf o u rp a r t sb e f o r e k e yw o r d s ：t e c h n o l o s e o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s p a t e n tp e r m i s s i o nc o m p u l s o r yl i c e n s ea n t i m o n o p o l y 箩 引言： 伴随全球化的快速发展，在技术密集型产业领域，技术标准与知识产权相 互依赖，相互渗透，对标准的适用实质上是对知识产权尤其是专利许可政策的利 用，专利的标准化意味着巨大的经济效益。处于利润链最上游的超级企业，他们 拥有丰富的知识产权，通过对游戏规则( 标准) 的控制和垄断取得超额利润。从 本质上讲，这些世界超级企业是通过标准推出的节奏控制着市场竞争的节奏和游 戏规则。然而我国国内的大多数企业还在核心技术领域受制于人，与财大气粗的 跨国公司相比，在标准上还只能扮演追随者的角色。面对他们来势汹汹的专利合 围，除了加快技术研发的步伐之外，制定相应的政策和法律，寻求国家利益的平 衡，对技术落后的发展中国家而言无疑也具有非常重要的积极作用。 我国直到2 0 0 0 年以前，知识产权研究与技术标准化研究还分型在两条不同 的轨道上，学术界尚未看到两者的紧密联系，并未将二者联系起来研究。2 0 0 2 年后，学术界才对技术标准与知识产权的关系有了根本性认识，这阶段产生了大 量关于知识产权与技术标准化关系的研究成果，如张平、马骁所著的标准化与 知识产权战略一书就对此进行了详细论述。 但是目前为止，大量的研究还是从知识产权战略的视野对技术标准进行研 究，近两年来，学术的触角开始延伸，技术标准化过程中知识产权权利的滥用与 规制问题引起越来越多的关注，这起源于几起外国公司诉中国公司专利侵权的案 件。正是基于此，本文将重点关注技术标准化中的知识产权滥用，并在详细分析 的基础上探讨对此应如何规制、如何制定和实施与此相配套的法律和政策。 第一章技术标准化的涵义 一、技术标准的涵义 国际标准化组织( i s o ) 认为，标准是“一种或一系列具有强制性要求或指 导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的 产品或者服务达到一定的安全标准或者进入市场的要求”。国际电工委员会( m c ) 认为，“标准是为了所有有关方面的利益，特别是为了促进最佳的经济，并适当 考虑产品的使用条件与安全要求，在所有有关方面的协作下，进行有秩序的活动 所制定并实施标准的过程。 由此可见，标准其实质是对一个或几个生产技术设立必须要符合要求的门坎 以及能达到此标准的实施方案，用以规范和控制，从而保证质量和秩序。“标准 是一个经济和产业的秩序，这一点可从世界主要标准化组织对标准的定义分析 得出。因此，标准最初是一种技术手段。 伴随全球化以及高新技术的快速发展，标准的内涵与外延都发生了变化，标 准的内容越来越丰富。如上所述，以前的标准，多体现为对产品或服务的技术要 求和质量要求，但是现在，一些“技术解决方案 也纳入到标准之中，由此，技 术标准的称谓开始出现。事实上，技术标准是“标准”的通俗化称谓，但是，技 术标准的范围比标准要小，因为技术标准多指的是涉及信息技术等高新技术领域 且标准的内容包含有一定量技术解决方案的这一类标准。它包涵有两层含义： ( 1 ) 、对技术要达到的水平划了一道线，只要不达到此线的就是不合格的生产技 术；( 2 ) 、技术标准中的技术是完备的，如果达不到生产的技术标准，可以向标 准体系寻求技术的许可，支付许可费用从而获得相应的达标的生产技术，也即是 说技术标准与专利许可捆绑起来( 该点在文章第二部分有详细说明，此处暂不赘 述) 。这构成知识产权领域技术标准的最主要特征。 二、技术标准的法律分类 美国学者从法律的角度，根据标准制定人的不同将标准分为了以下三类： ( 1 ) 、法律上的标准( d ej u r es t a n d a r d s ) ：它是政府标准化组织或政府授权的 参见刘双桂等：“新全球主义：中国高科技标准战略研究报告”，h t t p ：w w w b l o g c h i n a c o r n 圆参见张平、马骁：“技术标准与知识产权的关系企业技术标准与知识产权战略专题之二”，载于 科技与法律2 0 0 3 年第2 期，第1 2 页。 2 标准化组织建立的标准。( 2 ) 、事实上的标准( d ef a c t os t a n d a r d s ) ：它是单个 企业或具有垄断地位的极少数企业建立的标准。如以m i c r o s o f t 公司和i n t e l 公司的市场势力形成的计算机市场上w i n d o w s 操作系统和i n t e l 微处理器共同形 成的w i n t e l 事实标准。( 3 ) 、私人标准化组织( p r i v a t es t a n d a r ds e t t i n g o r g a n i z a t i o n ) 建立的普通事实标准：它的发起人不是一个或几个垄断企业，而 是十几个或者几十个企业或科研机构提起的。 法律上的标准是由特定的组织建立的，有它一整套特殊的制定程序，相对稳 定，但也正是由于它的制定程序过于复杂，使另外两类事实标准在市场中得到快 速发展。由垄断企业建立的事实标准以及由企业联盟建立的普通事实标准( 以下 统称事实标准) 形成了标准战争的主体，尤其是在新兴技术领域。也正是在这两 类事实标准中，知识产权政策得到了极大的发挥，同时也增大了知识产权滥用的 风险。实践中，多数跨国公司或企业联盟正是基于自己是标准的建立者而排斥其 他竞争者，垄断市场，损害消费者利益。因此本文在探讨技术标准化中的知识产 权问题时侧重于事实标准中的知识产权权利滥用与规制。 三、何谓技术标准化 技术标准是与知识产权捆绑的标准，而技术标准化则是将标准与知识产权综 合运用以获得最大收益的知识产权政策。 当今世界，顶级企业越来越重视全球技术标准化战略。各公司都已经认识到， 在今天的竞争中，卖产品已经成为一种最低级的竞争方式，较高一级的方式是卖 服务，更高级的就是卖规则标准。当一个企业主宰一项产品的标准，就理所 当然地成为这个产品市场的领先者。处于利润链最上游的超级企业，他们拥有丰 富的知识产权，通过对游戏规则( 标准) 的控制和垄断取得超额利润。从本质上 讲，这些世界超级企业是通过标准推出的节奏控制着市场竞争的节奏和游戏规 则。因此，技术标准的本质不是技术，而是权力。标准的应用不是针对产品和用户 的，而是针对竞争对手和协作厂商的。技术标准化战略将给标准的拥有者带来非 常可观的经济收益。因此，与知识产权捆绑的技术标准化战略也就显得格外重要。 例如c d m a 标准手机的专利技术许可费是每部手机3 6 0 8 0 元人民币，按中国 3 年可生产这样的手机2 0 0 0 万部计算，就要付出7 2 亿人民币的专利费。韩国的 数字电视利用美国的a t s c 标准，若按该标准提出的方案设计电视机接收机集成 电路芯片，即使设计和生产的工作全部由自己完成，每一套也要向美国交纳3 卜 4 0 美元。 最近的一起标准之争发生在2 0 0 8 年2 月1 9 日，东芝公司于东京宣布停止开 发生产新一代高清光盘h d d v d 业务，并随后停产h d - d v d 相关产品，至6 月彻底 结束相关业务。一场发生在东芝与索尼分另l j 主导的两个联盟之间，延续若干年的 下一代d v d 制式标准之争终于以索尼的胜出落下了帷幕，索尼公司主导的蓝光 ( b l u r a y ) 光盘技术成为下一代d v d 光盘的唯一标准已成定局。这意味着东芝 阵营斥巨资进行的市场研发已经没有任何意义，先期投入的资金随之付诸东流； 而索尼阵营将取得下一代d v d 生产的垄断性巨额收益。 第二章技术标准化与知识产权的关系 正如本文在第一部分对技术标准的定义中所述，技术标准与知识产权关系密 切。它涉及到版权、专利、商业秘密、商标等知识产权，技术标准与知识产权的 结合已成为高科技企业实施知识产权战略的重要举措。而在技术标准化过程中 “标准的胜出不仅仅是技术领先这一项优势的胜利，而更在于它是一个系统工 程0 b00 00 标准管理的实质和核心是知识产权政策的制定和利用是一个知识产 权战略的系统工程在标准建立之前先行介入。 一、技术标准化中包含知识产权权利 ( 一) 、技术标准中的版权问题 这主要是标准文体自身的版权保护。其中最典型的是技术标准内容中所涉及 计算机软件的版权问题，目前绝大多数国家用版权法对其保护。技术标准的版权 法保护目前还存在争议，各类标准组织的做法有所差异。如国际标准化组织( i s o ) 和国际电工委员会( 正c ) 制定的i s o 1 e c 标准、技术报告、国际标准草案( d i s ) 、 委员会草案( c d ) 都享受版权保护。 ( 二) 、技术标准中的商业秘密问题 这主要是企业技术标准制定中的商业秘密问题。这是因为企业标准是对企业 范围内需要协调、统一的技术要求、管理要求和工作要求所制定的标准。因此， 参见张平、马骁：“技术标准与知识产权的关系”，载于科技与法律，2 0 0 3 年第2 期，第1l 肛1 2 4 页。 参见张平、马骁：“标准化组织的知识产权政策”，载于科技与法律，2 0 0 3 年第3 期，第1 0 8 11 9 页。 4 企业技术标准的制定完全有可能包含企业自己独特的生产技术或管理方法，即企 业的商业秘密。 ( 三) 、技术标准中的专利权问题 这是涉及最多的一种知识产权，也是目前大家最为关注的问题。专利是法律 授予发明创造的一项独占权，它既可以是一项产品，也可以是一种生产方法，又 可以是解决某个问题的技术方案。专利制度的作用，是使技术的评鉴法制化，使 技术信息化、资产化、权利化，使具有知识产权的知识构成了知识产品，使拥有 知识产品的高科技企业成为知识产品的最大受益者。 标准( 传统意义上的标准) 和专利不同，二者在有的方面具有完全相反的属 性：若是专利，就不应该制定为标准，而既然是标准，就不太可能再享有专利权； 如果标准中涉及专利权的内容，应当在立项前予以明确，并和专利权人进行协商， 声明放弃该专利权。 而当标准成为专利的载体的时候，标准在经济利益上的法律地位便凸现出 来。目前，越来越多的事实表明，使知识产权和标准有机结合，使二者之间形成 互相支持的关系，是企业谋取利益最大化的一种最有效的方式之一。技术标准是 推进专利技术在市场垄断地位的有效工具。但是，不具有市场价值的标准是短命 的。如果技术标准涉及的专利技术仅仅是一些实现技术，而这种技术是容易被其 他技术替代的，那么它不会带来市场垄断的局面。如果制定的标准有专利技术而 没有市场，也同样不会为专利权的拥有者带来任何经济利益，这种标准会很快被 新的技术标准所替代。事实上，各大厂商之所以有动力推动标准化，就是希望使 得自己的技术在申请专利之后，有机会被纳入到标准中。如果符合标准的技术已 被他人申请了专利，那么该企业要么放弃，要么只有取得专利许可，才能生产符 合标准要求的产品，否则将面临侵权诉讼的危险，在诸如美国、日本等国家，专 利侵权的惩罚力度之大，足以使一个正在发展中的企业破产。 随着经济全球化的快速发展和国际竞争的日益激烈，抢占科技制高点和行业 先机成为企业的关注焦点。于是跨国企业纷纷将目光投向了技术标准，想以此来 设立技术门槛，使后发者增加市场准入的难度和成本。“对新进入者而言，要想 进入这一行业就必须接受寡头企业所制定的技术标准，置于国际分工的低技术 5 链条上。于是专利技术的引入技术标准化战略就成了必然的结果： 在专利技术被写入标准后，企业可以通过设定种种专利权许可条款影响相关标准 的实施，也可以通过标准的实施促进专利权发挥更大的作用。技术标准一旦被产 业界接受，标准制定者就获得了市场优势，产品在市场中的份额就会提升。企业 的发展壮大甚至形成行业内的垄断便指日可待。 二、标准化技术的全球许可 技术标准化战略的核心是技术标准中所包含的专利技术的全球许可。它沿用 “技术专利化一专利标准化标准许可化思路。在技术标准公开之前首先 申请专利，然后，将这些专利技术融入到标准中，在建立标准的同时构建此标准 体系的专利许可框架，最后才是全球的专利技术许可实施。 这是一个让所有的企业羡慕不已的知识产权策略一申请专利，制定标准， 使专利成为基本专利，进而推动标准的广泛实施，继而向采用自己标准的企业收 取专利许可费，成为技术和专利的专业生产基地，形成行业内的垄断局面，而非 简单的竞争关系。一个日益清晰的事实是：在知识经济时代，每个行业的最高境 界就是卖标准，卖专利。曾经的单纯依靠产品市场份额已经不具有左右行业的力 量。标准的垄断相比市场的垄断是质的超越。当中国很多企业还在辛辛苦苦地卖 力气，赚劳务费的时候，美国以及日本一些高科企业，收紧了自己的核心领域， 将标准牢牢掌控在自己手中。例如美国高通公司，由于在c d m a 移动通信领域 拥有国际标准，而该公司的国际标准后面是14 0 0 多项专利，因此，对于高通公 司来说，产品的收益已退居其次，而专利收益使这家公司在c d m a 领域的市场 份额如日中天。类似情况还有m m 公司，它在美国拥有1 75 0 0 项有效专利，在 全世界范围内拥有3 20 0 0 项有效专利，在其技术标准的旗帜下，每年仅专利许 可费就有1 5 亿美元的收入。 卖标准是他们的终极目标。放弃低层次的市场垄断，集中力量追求更高层次 的技术垄断，是必然的选择。所以，我们完全应该理解，在国际标准化组织中， 为什么活跃着各大行业巨头的身影，在各国官方专利文献中，为什么会发现大量 的行业巨头的专利。追求标准制订中的商业利益，将自己的核心技术申请为专利， 参见李向阳：“国际经济规则与企业竞争方式的变化”， h t t p ：w w w c a s s n e t c n s 2 3 s j z c h i n e s e g e r e n z h u y e l i x i a n g y a n g w e n z h a n g g j j j g z y j z f s d b h h t m 6 并积极将相关内容纳入标准，然后期待着竞争对手主动坐到自己的谈判桌前。也 正是这些巨大的预期利益，导致各企业将标准化技术的全球许可当作“标准战争 的主要在手段。下文所探讨的正是在标准化技术的全球许可中引发的知识产权权 利滥用与规制。 第三章技术标准化中的知识产权权利滥用 一、技术标准化中企业滥用知识产权的根源滥用市场垄断地位 知识产权制度不仅仅是一项法律制度，更是一个具有明确功利目标的政策工 具，从知识产权制度的产生与发展过程来看，其实质就是一种利益的平衡机制。 作为一种无形的财产权利，知识产权具有排他性，它通过法律的手段赋予权利人 一种垄断地位。但这不是一种经济上的垄断，而仅仅是一种法律上的垄断，是一 种权利的垄断而非事实上的垄断。这种垄断地位是相对于社会的整体和益而存在 的一种垄断地位。 也就是说，“知识产权不一定是要以经济的垄断的形式表现出来，如果知识 产权的垄断权被极大地转化为一种经济垄断权，特别是涉及地域广泛且与普通民 众相关时，国家就有必要从维护公平竞争的角度对这种权利进行公权力的干预”。 这说明知识产权是从社会的整体利益出发而赋予权利人的一种垄断性权利，但 是当权利人行使权利超过一定界限，就会受到公法的调整。 在企业的标准战争中，技术标准借助了知识产权这种垄断性权利的力量，发 挥出更大的市场能量形成市场中的垄断地位。 由于在事实标准竞赛中只有一个胜利者，所以，标准竞赛对每个厂商来说都 是战略性的、生死攸关的行动。起初，市场上许多厂商建立的“私有协议 都 是私人商品，由于市场上竞争对手会模仿成功的技术，并且生产兼容的或者克隆 的产品，因此这样产生的“附小费”效应实际上会强化这种事实标准，并且增加 更多对手参与这种标准势头的动机。在下一阶段的博弈中，一旦市场领导者的私 有协议建立起来了，这种通过市场竞争选择的私人标准化过程就会给予或者扩大 参见冯晓青著：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 5 2 页。 所谓私有协议是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司由 于先期进入市场而自己形成的一套标准。私有协议一旦成为事实上的标准，将会导致拥有此协议的企业的 垄断性行为。 7 市场领导者的市场垄断力量。于是，标准的拥有者利用法律垄断了市场。 企业获得垄断地位并不意味着一定滥用这种市场垄断地位。但是，从技术标准的 实践来看，拥有标准技术的企业，往往利用技术标准形成垄断性的经济地位作为 国际贸易中的技术壁垒，获取高额的利润，破坏多元化的市场竞争秩序，这必然 威胁到了市场自由竞争的核心价值，必然破坏知识产权制度的平衡机制。因此， 在实践中，必须严格界定企业是否滥用知识产权，在此基础上加以规制。 二、技术标准化中企业利用其垄断地位滥用知识产权的法律确认 权利人利用知识产权为条件寻求知识产权权利本身不包括的利益，构成了知 识产权的滥用。美国法院和欧盟委员会从反垄断角度对滥用知识产权的界定，包 含以下四个因素：“与知识产权相关市场的界定；在相关市场中具有市场支配地 位；采取反竞争的方法维持或强化这一地位( 滥用行为) ，具有消除竞争的效果 或危险；不能根据其他正当理由获得正当性。 具体说来包括： 第一，相关市场。指产品的与知识产权相关的销售区域，若该产品在该区域 内形成垄断，就可能会会影响、损害该区域的市场竞争； 第二，支配地位。支配地位的认定，主要是从市场份额和市场进入障碍两个 方面来考察。市场份额越高，占有支配地位的可能性就越大；进入市场的障碍越 大，占有支配地位的可能性就越大。反之，占有市场支配地位的可能性就小。 第三，滥用行为。主要是指，拥有市场支配地位的企业做出的能够影响市场 结构、削弱市场竞争，并通过采取与商业交易产品或服务的正常竞争不同的方法 阻碍市场中现有竞争程度之维持或发展的行为。 第四，抗辩理由。根据欧美的立法与实践，“经济效率、促进创新 可以成 为滥用行为的抗辩理由。而知识产权权利本身不能成为滥用知识产权相关产品市 场支配地位的正当理由。 以微软案为例：1 9 9 8 年5 月，美国司法部针对微软公司实施的限制市场竞 争行为提起了诉讼。这起诉讼案的焦点在于：微软公司维持其在操作系统市场的 “事实标准”的垄断，并且将这一垄断扩展到了互联网等其它市场领域的行为， 是否构成违反反托拉斯法的问题。 。参见韩屯余，“反垄断法规范知识产权滥用的特点j 局限以欧美微软案为视角”，载于暨南学报( 哲 学社会科学版) ，总第1 2 7 期，2 0 0 7 年第2 期，第3 4 页。 8 一般消费者购买电脑主要是以其硬件为平台来使用相应的文字处理、图表以 及游戏等应用软件。如果这些应用软件不是搭载在操作系统之上，那么其基本功 能就无法实施。由于电脑生产商在电脑的制造阶段就已将电脑同相应的操作系统 整合在一起，拥有“视窗 著作权的微软公司在操作系统市场上占据了近9 0 的市场份额，占据了支配地位。微软的“视窗 便在操作系统市场构成了“事实 标准。随着用于“视窗 上的应用软件的不断增多，“视窗 的价值在不断地攀 升。为此，其它的应有软件制造商也在积极地开发适用于“视窗”上的应用软件。 同时，由于消费者的网络效应作用，购买“视窗 的用户亦在成倍地增长。在这 种状况下，作为同业者新加入到操作系统市场参与竞争已几乎不可能，市场准入 障碍已经形成。同时，视窗 的编码及相关信息处于封锁状态，并通过相应的 著作权和专利获得了严格的保护。因此，1 9 9 8 年5 月美国司法部针对其实施的 在出售“w i n d o w s 9 5 和“w i n d o w s 9 8 两种应用软件系统的使用权时，作为出 让使用许可证的条件而实施搭配销售的行为，和在浏览器市场的一系列不正当的 排他性行为，向法院提起了反垄断诉讼，决定对其“滥用知识产权 的行为适用 反托拉斯法予以规制。 由此可见，企业利用拥有事实标准形成的垄断地位滥用知识产权的实质是： 企业在其产品的知识产权相关销售区域利用事实标准形成的市场垄断地位实行 对其他平等的市场竞争者造成损害后果的行为。 我国反垄断法第三章专章规定了滥用市场支配地位的内容。 “第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：( 一) 该 经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；( - - ) 该经营者控制 销售市场或者原材料采购市场的能力；( 三) 该经营者的财力和技术条件； ( 四) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；( 五) 其他经营者进入相关 市场的难易程度；( 六) 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 “第十九条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： ( 一) 一个经营者在相关市场的市场份额达n - 分之一的；( 二) 两个经营者在 相关市场的市场份额合计达到三分之二的；( - - ) 三个经营者在相关市场的市场 份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一 9 的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不 应当认定其具有市场支配地位。 第十九条从市场分额来判断企业是否已具有市场支配地位，这种界定在涉及 禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其 他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针 对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。第十 八条后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支 配地位。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有 利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。从第五十五条“经营者依照有 关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经 营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法的规定看，在知识产权 领域滥用市场支配地位适用反垄断法领域的相关规定。 但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这 有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若 干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款 也很重要，可以避免具体列举时 的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为 时必须慎重，且要接受司法审查。 三、技术标准化中企业利用其垄断地位滥用知识产权的表现形式 在详细分析企业利用其垄断地位滥用知识产权的表现形式之前，首先要明确 两个概念一交叉许可和专利联营。因为在技术标准化中，企业或企业联盟通常 是在交叉许可和专利联营的合法外衣之下，使用各种不正当手段滥用知识产权。 所谓交叉许可是指通过两个相互依存、互为条件的许可合同实现的技术授 权，一个合同的许可方即另一个合同的被许可方，被许可方即该另一合同的许可 方。在知识产权领域内则是指两个以上的知识产权人相互许可使用对方的知识 产权。专利联营指两个或两个以上专秘拥有者，为了能够彼此之间相互分享专利 权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的一系列协议 。交叉 参见陈它虎著现代国际贸易法，中国商业出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 8 页。 圆参见宁立志、胡贞珍，“从美国法例看专利联营的反垄断法规制”，载环球法律评论，2 0 0 6 年第4 期， 第3 6 页。 l o 在标准化技术的许可方面，排他性交易可能影响多标准在产品市场上的竞 争。在产品市场上具有替代性的不同产品可能使用不同标准，而这些不同标准产 品彼此的竞争构成了标准的竞争。由于符合兼容要求的技术的多样性，不同技术 特性的标准尚未统一。由于先期进入市场而具有市场支配力的标准在许可使用时 采用排他性交易政策，这样对其他市场支竖巨挈戛烈鬯尊型霾塑劫置业剿鄂熊熏 雾塑咱彤塑藿焚更硬蛆；盟猩薹雾茎鞫“o 塞霸翥鸯群；羹艘誓霉港剥。型蛋薏 型藤鬟遥茎毒圆篷露高矧刊篓簖澎群秘；斟艄祈葬醋瓣鋈垲冀囊塑霎篓需蓄邕，譬 溢崮何镯錾隔滋睹0 鏊意将耋鞭阮i 帅u 铂砰西“酣铺蓁淄瞧；蓁髻i 彭编酷阮 扔刽酬制戤霎荨h j 会偌型凹授条款分独霉理惺躞资髫限诽淄蓠班蛘一辩盟臻； 墅蕾氨趔眵蠹掣募嘱鬯终巴防鉴蓄毫翁舜导y 仑窨蕊薹皑弦强眩霪议中要求被许可人将其对技术的改进独占许可给原许可人使用，不允许向第 三人提供许可。非独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的 改进许可给原许可人使用，但并不限制被许可人向第三人许可使用。 回授可以促进竞争，特别是非独占性的回授。回授条款可以使合同双方共 同承担风险，补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入。上 述机制有利于刺激创新；同时，回授条款仅适用于必要专利。比如m p e g - 2 要 求必要专利的权利人，基于合理且无歧视的原则，可以许可所有人。此种回授条 款能够帮助实现专利联营促进竞争。但是，回授条款也可能会限制竞争。许可人 借助回授条款强化自身的市场力量，同时被许可人因为需要将对该技术的改进回 授给许可人从而失去发明的动力，还会使许可人减少竞争者。 因此，回授条款 在一定条件下也是利用垄断地位滥用专利权的手段之一。 ( 八) 、限制技术改进条款 专利联营的协议中的限制技术改进条款主要是不允许被许可人对联营技术 使用时进行技术改进。专利制度本来是鼓励技术进步与创新，通过权利人公开其 技术换取独占权的制度精髓就是要希望这种公开制度能够让社会上的任何人都 可以在现有的专利基础之上进行创新，而限制技术改进条款违背了专利制度的宗 美国知识产权许可反垄断指南第5 、6 条。 非独占性的回授条款与独占件 口j 授条款相比，很少有反竞争的效果。 参见王先林著： x 人接受专利联营的许可价格。这种联合定价行为的反竞争效果是显而易见的。 专利联营的主要作用之一是减少专利授权的许可成本，专利联营后，相关专 利的许可费水平应该低于单独许可时的许可费水平。比如，美国一战期间形成的 飞机制造商协会的专利联营形成后，w r i g h t - m a r t 公司和c u r t i s s 公司就降低了许 可水平，低于专利联营形成以前的水平。如果专利联营后，专利的许可费畸高， 专利联营本身就实际构成了联合定价行为( p r i f i x i n g ) ，行为本身违法( 反垄断法) 。 ( 七) 、限制竞争的回授条款 专利联营许可协议中往往包含权利回授条款。“回授( g r a n t - b a c k ) 是指在许 可协议中，被许可人同意将其对许可人的技术所作的改进及其产生的专利权再许 可给许可人使用。 回授条款分独占性回授条款和非独占性回授条款。独占性回授条款是指在许 可协议中要求被许可人将其对技术的改进独占许可给原许可人使用，不允许向第 三人提供许可。非独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的 改进许可给原许可人使用，但并不限制被许可人向第三人许可使用。 回授可以促进竞争，特别是非独占性的回授。回授条款可以使合同双方共 同承担风险，补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入。上 述机制有利于刺激创新；同时，回授条款仅适用于必要专利。比如m p e g - 2 要 求必要专利的权利人，基于合理且无歧视的原则，可以许可所有人。此种回授条 款能够帮助实现专利联营促进竞争。但是，回授条款也可能会限制竞争。许可人 借助回授条款强化自身的市场力量，同时被许可人因为需要将对该技术的改进回 授给许可人从而失去发明的动力，还会使许可人减少竞争者。 因此，回授条款 在一定条件下也是利用垄断地位滥用专利权的手段之一。 ( 八) 、限制技术改进条款 专利联营的协议中的限制技术改进条款主要是不允许被许可人对联营技术 使用时进行技术改进。专利制度本来是鼓励技术进步与创新，通过权利人公开其 技术换取独占权的制度精髓就是要希望这种公开制度能够让社会上的任何人都 可以在现有的专利基础之上进行创新，而限制技术改进条款违背了专利制度的宗 美国知识产权许可反垄断指南第5 、6 条。 非独占性的回授条款与独占件 口j 授条款相比，很少有反竞争的效果。 参见王先林著：知识产权与反垄断 m 】，法律出版社，2 0 0 1 年版，第3 0 0 页 1 5 入标准之前，必须披露该技术有知识产权，甚至要求必须有知识产权权利雕划射 矿燃印耐影酮墼刑静弗薹假缝遥瑚隋珞潲海每掰疆庥琳箭媸瑙罂耋； 缉砑圆坊强刁缔蟾强强? 蠡胱落鳓甏割煳落獬蹩茬挂荣赢薯至龠萋弱鳊辩 彝双i 薹莉键鼢墨祠m 笋陆崩辅珩酹翌韬豫理荤i 婆薹戮型萋燎隧淫一耀竭鲤薹 墨薹 澎；鲫刚纠够受缒堕剐鄹基蝇零茗萋甚最裂筮再陲陋暨磐岑拳可。盯隧 塑明市 场支配性 地位的情况下，这种联合许可政策有损交易公平，构成了垄断地位的滥用。 美国主张一种合理分析的原则，对联营的干预取决于竞争的好处与反竞争的 害处之间的对比与平衡。联邦贸易委员会认为关键在于只能仅限于必要的限制， 即“从当事人的交易中必不可少地产生出来的限制，以及使联营运转所必须的限 制( 以不超过必须范围为限) 。”这实际是“附属( c o l l a te r a l ) 限制原则 的现代 表述。即如果没有在相关产品市场或其他反托拉斯市场上提高价格、减少产量以 及与提高效率没有合理联系的附属限制，反托拉斯机构将不会对这种协议进行干 预。 欧共体管理专利联营的制度框架值得我们借鉴。欧共体2 0 0 4 年发布的关 于对技术转让协议适用欧共体条约第8 1 条的指南，该指南认为：如果建立、 组织和操作专利联营的方式适当，则可减少该专利联营限制竞争的风险，并有助 于保证该专利联营协议促进竞争的效果。该指南对专利联营的评价主要包括 四方面：( 1 ) 、开放性：开放性是指专利联营最好对大多数有兴趣者开放，这种 做法相比于联营由有限几个专利所有者建立的情形，被吸收进联营的专利更有可 能是基于价格性能比的考虑而选择的。( 2 ) 、独立专家的参与：评价一项专利对 于由联营支持的标准来说是否是必要的通常是一件复杂的事情，这需要专门的技 能，独立专家的参与将大有裨益。挑选专家的方式及专家执行的功能是关键，专 家应该独立于建立联营的企业。( 3 ) 、敏感信息的交换：交换市场敏感信息如价 格和产量数据可有助于共谋，因此需要设置安全措施确保敏感信息不被交换，特 别是保证对于计算和核实使用费来说是必要的产量和销售数据不被透露给那些 。专利互补：不同的专利技术分别覆盖该项发明自争一个方面或者一项功能，这些专利技术彼此不可以相互 替代，它们之间构成专利互补关系。 。专利竞争：专利技术在市场上可以彼此之问进行替代。 参见李玉剑、宣 得此地位的条件反悔构成对公共利益的损害，可以从衡平法禁反言原则的角度寻 求规制。 ( 二) 、交叉许可和专利联营的规制 伴随技术的进步，对于一个产品的技术集成度也越来越高，使得某一公司完 全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，更多的现实是几个大公司共同 拥有制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品，需要几个公司之间的 技术交叉许可，随着公司的增加，核心技术的增加，公司间的双边交叉许可就会 体现出效率低下的弊端，这就需要几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共 同“贡献”出来，于是出现了技术标准和“专利联营 的模式。技术标准将有关 的专利技术像专利文献一样在技术标准的技术方案中予以公布，同时声明权利人 愿意在合理的条件下向任何有兴趣的人实施该专利技术许可，专利联营则在专利 技术许可的管理上设立专门的管理机构，实施专利技术的“打包”许可，一次许 可几百个甚至上千个专利，这在现代技术标准中非常普遍。 从规模效益带来的交易效率方面看，标准制定与许可机构的交叉许可与专利 联营策略对竞争具有积极的作用。交叉许可使专利许可谈判更加易达成一致，并 降低了双方的许可授权成本，这样最终降低了各方产品或服务价格，从而给消费 者带来福利。这也是大多数联营行为所具有的一个积极性方面。1 9 9 5 年4 月6 日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南认 为专利联盟有利于组合互补技术、降低交易成本、清除障碍专利和避免昂贵的法 律诉讼。欧盟竞争法也承认，联营还可以减少个人风险，便于技术革新和进入新 的市场，以及增强中小企业面对大企业和更大的市场的竞争能力。 但另一方面，由于联营加强了参与成员的竞争优势，也可能形成垄断势力并 可能构成具有反竞争危险的“共谋”。例如，当专利联盟被用来作为垄断定价、 限制产量、分配市场的机制时，它就对竞争产生了严重的妨碍作用。因此，就专 利联营建立标准体系时引用专利的标准化程序而言，还可能存在专利联盟利用障 碍专利认定比较复杂的特点，将不具有障碍关系的专利纳入其中，以及将不具 专利障碍：从属专利和基本专利但之间存在一种相互制约、相互障碍的关系。如果没有得到基本专利的 许可，从属专利没有进行商业开发和经营的权利；同样，如果没有得到从属专利的许可，基本专利也不能 够将在从属专利基础上开发的专利技术进行商业化运作。 1 9 在受影响的市场上进行竞争的企业。( 4 ) 、争端解决机制：争端的解决越多地被 委托给独立于联营及其成员的机构和个人，争端的解决就越有可能以一种中立的 方式进行。 ( 三) 、标准团体拒绝新加入者的规制 拒绝最初的团体成员以外的企业加入标准团体的行为需要分别对待。在一定 情况下，标准团体拒绝新加入者的行为是正当的，促进竞争