2009刑法民法及答案.doc

2009 年法律硕士专业学位研究生入学联考试题刑法学一、单项选择题(1 一_20 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑)1下列犯罪中，应当认为在中国领域内犯罪的是（)。A甲乘坐外国轮船从中国港口出发，当行至公海时实施犯罪B乙乘坐外国轮船前往中国，在公海上失手致中国公民落水而亡C丙乘坐外国轮船前往中国，在公海上与同行的旅客斗殴，致其重伤，该旅客被送人中国医院后经抢救无效死亡D丁在其本国境内打猎，致正在该国旅游的中国公民死亡2刑法第 13 条 规 定 ：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该“但书”规定的目的主要在于()。A对已经构成犯罪的行为免予刑罚处罚B对已经构成犯罪的行为予以非刑罚处罚C给予司法机关确定行为是否构成犯罪的自由裁量权D避免轻微的违法行为犯罪化3下列关于犯罪客体的表述，错误的是 ()。A犯罪同类客体是建立刑法分则体系的主要依据 B犯罪直接客体就是犯罪行为直接指向的人或物C犯罪直接客体是刑法所保护而被犯罪侵犯的具体社会关系 D一个犯罪可以同时侵犯数个直接客体4下列犯罪行为中，属于纯正不作为犯的是()：A甲过失致陈某重伤后拒不送医，致其死亡 B乙对严重残疾的儿子拒绝抚养，致其冻饿身亡C丙对自己负责维修的锅炉不维修，致锅炉爆炸 D丁过失引起火险后，不予扑灭，酿成火灾5在抢劫犯罪中，犯罪时间()。A是抢劫罪的必要要件 B是抢劫罪的选择要件C是抢劫罪的加重情节 D与抢劫罪的犯罪构成要件无关6下列关于单位犯罪的表述中，错误的是()。A法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪才能成为单位犯罪B单位犯罪中的单位不包括几个自然人投资设立的有限责任公司C高等院校也可以成为单位犯罪的主体D对单位犯罪的两罚制是既处罚单位又处罚直接负责的主管人员和其他直接负责人员7间接故意与过于自信的过失区别的关键在于行为人( )。A对危害结果发生的心理态度不同B对危害结果发生的认识因素不同C对危害结果发生是否积极追求D对危害结果发生是否知情8甲在教育自己的小孩时，因方法粗暴致其重伤。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这种认识属于()。A对象认识错误B法律认识错误C因果关系认识错误D手段认识错误9下列关于紧急避险的表述中，正确的是()。A紧急避险的前提条件是出现了不法侵害以外的危险B紧急避险必须在迫不得已的情况下才能实施C紧急避险所造成的损害可以小于或者等于所保护的利益D紧急避险与正当防卫的主体范围一致10下列关于犯罪既遂的说法中，错误的是()。A对犯罪既遂，按照刑法分则条文规定的法定刑处罚B犯罪既遂的法律标准是行为人的行为具备刑法分则所规定的基本犯罪构成的全部要件C行为人没有实现犯罪的预期目的也可以成立犯罪既遂D只要出现犯罪结果就构成犯罪既遂11下列行为中，已经着手实行犯罪的是()。A甲为劫财而将受害人骗到预定地点 B乙为劫财而埋伏在阴暗处等候被害人出现C丙为劫财而在被害人饮料中投放麻醉药 D丁为劫财而购买了一把匕首12下列关于无期徒刑的表述中，正确的是()。A对不满 16 周岁的人不得适用无期徒刑B被判处无期徒刑的犯罪人在判决执行以前的羁押不得折抵刑期C对被判处无期徒刑的犯罪人不得适用假释D对被判处无期徒刑的犯罪人可以附加剥夺政治权利 10 年以上13下列关于犯罪中止的说法中，正确的是()。A犯罪中止可以发生在预备犯罪过程中 B犯罪中止只能发生在着手实行犯罪以后C犯罪中止只能发生在犯罪行为实行终了以前 D出现了损害结果就不能成立犯罪中止14。甲、乙二人不约而同在同一商场内行窃，各自盗窃财物数额较大。下列对甲、乙二人行为的认定，正确的是()。A甲、乙二人是共同实行犯B甲、乙二人互为片面共犯C甲、乙二人互为间接正犯D甲、乙二人不构成盗窃罪共犯15甲、乙二人共同盗窃一辆价值 20 万元的汽车销赃得款 6 万元，甲分得 5 万元，乙分得 l 万元。关于此案，下列说 法中正确的是()。A对甲、乙均应按照盗窃 20 万元处罚 B对甲、乙均应按照盗窃 6 万元处罚C对甲按照盗窃 6 万元、乙按照盗窃 l 万元处罚 D对甲按照盗窃 5 万元、乙按照盗窃 l 万元处罚16甲教唆乙杀文某，并指使丙为乙提供枪支，乙、丙按甲的要求实施了相应的行为。甲、乙、丙的犯罪属于( )。A必要共同犯罪 B特殊共同犯罪 C简单共同犯罪 D复杂共同犯罪17下列犯罪行为中，属于继续犯的是()。A甲以非法占有为目的骗取对方当事人 5 万元后逃匿 B乙非法剥夺武某人身自由 10 天C丙一夜之间盗窃同一住宅楼 3 户人家财物共 5 万元 D丁在实施抢劫过程中致受害人重伤且久治不愈18甲盗割正在使用中的通讯电缆致通讯中断，既符合盗窃罪的犯罪构成，也符合破坏公用电信设施罪的犯罪构成。甲的犯罪属于()。A吸收犯 B连续犯 C牵连犯 D想象竞合犯19下列关于没收财产刑的说法，正确的是()。A没收财产前犯罪分子所负的任何债务都不能以没收的财产偿还B对犯罪分子非法取得的财产应当适用没收财产刑C在判处没收财产刑时不得没收犯罪分子家属应有的财产D对犯罪分子在犯罪中使用的本人财物应当适用没收财产刑20下列有关寻衅滋事罪的表述中，正确的是()。A寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事的行为B因寻衅滋事而致人轻伤的，以寻衅滋事罪定罪处罚C因寻衅滋事而致人重伤的，以寻衅滋事罪与故意伤害罪并罚D因寻衅滋事而致人死亡的，以寻衅滋事罪与故意杀人罪并罚二、多项选择题(21_-25 题，每小题 2 分，共10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的 。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)2l对犯罪客体按照其范围大小可划分为()。A一般客体 B同类客体 C直接客体 D复杂客体22下列关于危害结果在犯罪构成中的地位的表述，正确的有()。A危害结果是某些犯罪成立的必备要件 B危害结果是某些犯罪既遂的必备要件C行为犯的既遂不要求危害结果的实际发生 D危险犯的既遂不要求实际危害结果的发生23下列犯罪行为中，应以盗窃罪追究刑事责任的是()。A盗窃信用后冒名使用的B盗窃毒品后自己食用的c盗窃商业秘密再出卖的D盗窃增值税专用发票后出卖的24下列犯罪中属于特殊主体犯罪的有()。A贪污罪 B非法行医罪 C私放在押人员罪 D滥用职权罪25下列情形中，应以共犯论处的有()。A与走私罪犯通谋，为其提供运输方便的 B直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的C非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的D知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而为其提供生产、经营场所的三、简答题(26_27 小题。每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上)26简述酌定量刑情节的概念和种类。27简述行贿罪的成立条件。四、辨析题(28 小题。8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上)28请根据有关刑法原理和规定，对“无罪过就无犯罪”这一说法进行辨析五、法条分析题(29 小题，10 分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上)29刑法第 213 条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役 ， 并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”试说明：(1)本条的罪名和罪状的描述类型。(2)应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”?(3)以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为，应如何处理？简要说明理由。六、案例分析题(30 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上)30猎人甲与同村妇女乙通奸而打算离婚，其妻坚决不同意，扬言如果甲提出离婚，将与甲同归于尽。甲无奈，只得一 方面佯装与丙和好如初，另一方面告知乙准备杀害丙而与之结婚，并让乙购买毒鼠用于毒杀丙，但乙多次寻购而无处购买。 此计不成后，甲又请巫婆丁施法术咒死丙。一日，甲正在擦猎枪(注：甲系合法持有该枪支，并接受过严格的枪支安全使用 培训)，丙赶集回来，兴致勃勃的站在甲身旁向甲介绍在集市上的所见所闻。由于甲在擦枪时没有将枪中子弹退出，也没有 关上保险，无意中触碰扳机走火致丙死亡。案发后，甲向公安机关投案，并如实供述了上述事实，但辩称自己没有想到枪支会走火。 阅读以上材料后，根据我国刑法规定分析：(1)应如何认定甲、乙、丁行为的性质?为什么？(2)应如何处罚甲、乙、丁?2009 年法律硕士专业学位研究生入学联考试题民法学七、单项选择题(31-50 小题。每小题 1 分，共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑)31胡某花了 1.5 万元找刘某算命，后觉得刘某算得不准，将刘某告上法院索要算命款。对胡某与刘某之间的关系，下 列表述中正确的是()。A二者之间形成合同关系 B二者之间形成不当得利关系C二者之间形成侵权关系 D二者之间不能形成民事法律关系32根据民法通则规定，监护人可以处分被监护人财产的条件是()A征得被监护人同意 B为了被监护人的利益C征得其他监护人同意 D征得被监护人所在地的居(村)委会同意33甲、乙、丙三人平均出资，自愿合伙成立了一个采石组，约定三人共同劳动、按劳取酬，并推举甲为采石组负责人 ， 主要负责劳动安全。在一次爆破作业中，乙违章操作致左眼受伤，花去治疗费 5 千余元。此损害应当()。A由甲、丙共同承担 B由甲、乙、丙共同承担 C由甲全部承担 D由乙自行承担34某医院与危重病人家属签订医疗协议。协议对双方的权利义务进行了约定，其中有一免责条款：“在治疗过程中， 患者发生任何伤亡情况，医院概不负责。”根据合同法规定，该协议的效力为()：A无效 B有效 C效力待定 D部分有效部分无效35下列行为中，可以构成附条件民事法律行为的是()。A小张在与保险公司签订的合同中约定“发生保险事故时，保险公司赔偿保险金”B小王与小李在房屋买卖合同中约定“双方到房产部门办理登记过户手续后，房屋所有权转移”C甲公司与乙公司在租赁合同中约定“待甲所建大楼落成时租给乙工作室两间”D小明的爷爷与小明约定“小明获得游泳冠军后，给小明买 1 台电脑”36下列行为中，属于代理行为的是()。A代人书写起诉状 B代人办理企业登记 C代人整理资料 D代人看管小孩37根据物权客体的种类，物权可分为()。A完全物权与限定物权 B主物权与从物权 C动产物权与不动产物权 D用益物权与担保物权38甲将从上游水源流下的水截留在自己的土地，土地位于下游的乙要求甲停止截留。根据民法规定，乙所行使的权利 为()。A使用权 B地上权C地役权 D相邻权392006 年 9 月，董某到某银行取款时，意外发现自己的银行卡里多了 50 万元存款。经查，是银行误将一个与董某同 名同姓人的存款存入董某的卡里。此种情形可构成()。A意外事件 B不当得利 C赠与行为 D侵权行为402007 年 5 月 10 日，甲用自己的一台汽车作抵押，向朋友乙借款 7 万元，并进行了抵押登记。6 月 1 日，甲又将该 汽车抵押给银行，从银行借款 8 万元，也进行了抵押登记。现两笔债务均过履行期，甲均未清偿。乙和银行对甲的汽车都主 张优先受偿权。经拍卖，该汽车卖得 13 万元。根据物权法规定，对此款项的受偿应该是()。A乙优先受偿 B银行优先受偿 C乙与银行按比例受偿 D乙与银行平均受偿41某旅游者与旅行社签订一份由旅行社提供的旅游合同。在该合同履行过程中，旅行社和旅游者对合同中“名胜古 迹”含义的理解发生分歧。旅游者认为某建筑属于名胜古迹，旅行社应当安排游览，而旅行社持相反观点。根据合同法规定 ， 对此条款的解释应按照()。A通常理解进行解释 B公平原则进行解释 C旅游习惯进行解释 D对旅行社不利原则进行解释42甲、乙签订了一份货款为 l 千万元的钢材供应合同。甲为供方，乙为需方。合同约定，乙预付 200 万元定金，违 约金为合同总额的 5。事后，乙交付了定金。后甲违约，对此（)。A乙只能要求适用定金条款 B乙只能要求适用违约金条款C乙可以选择适用违约金条款或者定金条款 D乙可以要求违约金条款和定金条款同时适用43根据合同法规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。此 种责任的归责原则是()。A过错责任原则 B无过错责任原则 C推定过错责任原则 D公平责任原则442003 年 7 月，洪某在高考中以两分之差未能进入重点大学录取范围。洪某在高中学习阶段，曾荣获市优秀学生 干部称号。按当年高考政策，获市级优秀学生干部的考生可以享受加 10 分的奖励。市教委在整理审核学生档案时，将洪某 的“市优秀学牛干部”称号改为不享受此奖励的“市三好学生”称号，致洪某与重点大学失之交臂。市教委侵犯了洪某的()。A名誉权 B荣誉权 C姓名权 D信用权45根据商标法规定，商标权的主体是()。A商标注册人 B商标设计人 C商标制作人 D商标使用人46根据婚姻法规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，对夫或妻一方对外所负的债务()。A债权人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿B债权人知道该约定的，以夫和妻所有的财产清偿C债权人不知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿D无论债权人是否知道该约定，都以夫和妻所有的财产清偿47甲立有遗嘱，其内容为自己死后遗产全部由独生子乙继承。在一次车祸中甲乙同时遇难，甲当场死亡，乙在送 往医院的途中死亡。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的全部遗产。丙继承甲遗产的方式是()。A代位继承 B转继承 C第一顺序法定继承 D第二顺序法定继承482006 年 7 月 27 日，某农用航空服务站为某村进行飞行防治病虫害作业，多次超低空飞经个体养鸡户张某的鸡 舍上空。飞机飞行的噪音使张某的鸡群受到惊吓，鸡陆续死亡，累计 2 千余只。此种侵权行为属于()。A一般侵权 B高度危险作业侵权 C环境污染侵权 D产品缺陷侵权49甲被恶狗追咬，为避免被咬伤，夺过从其旁边经过的乙的名贵手提包，向狗打去。狗被打伤，乙的手提包也被 损坏。甲的行为构成()。A正当防卫 B自助行为 C侵权行为 D紧急避险50村民方某将自己饲养的马拴在树上。同村村民何某来遛狗，狗见到马嗷嗷乱叫，并向马咬去一马受惊挣断缰绳， 疯狂往公路上跑，将正在公路上练习骑摩托车的赵某撞倒，花去医疗费共 2 万余元。根据民法规定，此责任应由()。A方某承担 B何某承担 C方某和何某共同承担D方某、何某和赵某共同承担八、多项选择题(51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要 求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)51下列共有关系中，属于共同共有关系的有()。A居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系B甲乙对各出资 800 元购买的洗衣机形成的共有关系C婚姻关系存续期间，双方无特别约定，夫妻对一方所得的稿酬形成的共有关系D被继承人死亡后，继承人对被继承人遗留的没有分割的遗产形成的共有关系52建设用地使用权的取得方式有()A出让 B转让 C划拨 D先占53甲商场与乙公司签汀了购买 800 辆自行车的书面合同，合同约定：乙可分三次发货，甲商场见货付款。第一批 200 辆自行行车到货后甲商场见销路不好，便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购，乙公司以书面形式表示同意，本 案中涉及的民事法律事实有()，A订立合同的行为B履行合同的行为C变更合同的行为D解除合吲的行为54根据著作权法规定，邻接权的具体类型包括()、A出版者的权利B表演者的权利C录音制作者的权利D播放者的权利55下列情形中，权利人可以请求精神损害赔偿的有()，A某医院将甲之子与乙之子抱错，10 年后再发现B某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失C某公司使用知名企业的名称促销自己的产品D某人冒用明星庚的姓名演出获利九、简答题(56-57 题，每小题 6 分，共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上)56简述法人成立的条件。57简述保证的含义和特征。十、辨析题(58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上)58我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义。”请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。十一、法条分析题(59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上)59中华人民共和国合同法第 73 条第 1 款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人 可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”请分析此条法律规定(包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式)。十二、案例分析题(60 小题。15 分。请将答案写在答题纸指定位置上)602006 年 8 月 8 日下午 5 时，某村刮起 8 级大风，该村村民王某在回家途中，路经村委会在建的办公楼时，大风 将用于建筑的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断。电线正巧落在由此路过的王某身上，王某不幸触电身亡。 王某的丈夫向法院起诉，要求村委会和供电公司对王某的死广承担损害赔偿责任。村委会辩称：脚手架是大风刮倒的，击中王某的输电线路属于供电公司，村委会对王某的死亡不应该承担损害赔偿责任。供电公司辩称：供电线路是被脚手架砸断的，脚手架是村委会盖办公楼时使用的，供电公司对王某的死广不应承担损害赔偿责任法院审理还查明，村委会用于盖建办公楼的脚手架在当年 7 月 2 日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有，该线路不属于高压线。 根据上述案情，请回答：(1)村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?(2)供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任？为什么？(3)两被告主张的抗辩事由是否成立?请说明理由。刑法学一、单选题1、C【解析】很显然，是考察的属地管辖权制度。C 选项犯罪结果发生在中国境内，视为在中国领域内犯罪。2、D【解析】AB 错在“已经构成犯罪”，已经构成犯罪又不认为是犯罪，这是不可能的。所以不选 AB。C 错在，刑法第 13 条不能随便适用的，有严格的条件，不属于法官自由裁量权范围。3、B【解析】B 是犯罪对象的概念。4、B【解析】A 是过失致人死亡罪，可以以作为方式构成，所以不是纯正的。B 是遗弃罪，是纯正的不作为犯。C 初略判 断是爆炸罪，是不纯正的。D 是失火罪，估计不少人判断错，是不纯正的，比如在加油站抽烟。5、D6、B【解析】B 显然是错误的，注意 D，单位犯罪是两罚制，而且对单位只能处以罚金。7、A【解析】间接故意是放任，过于自信的过失是轻信能够避免，所以选 A。但是用心理态度去区分间接故意和过于自信 的果实常常是困难的。老妖这里告诉大家一个方法，如果给了案例题，其中犯罪嫌疑人采取了一些防止犯罪结果发生的措施 的，那一般认为是过于自信的过失，而不是间接故意。比如在院子里私拉电网以防贼，如果装了控制电压的装置以免电死人 的，那就是过于自信的过失，如果没有装，那就是间接故意。8、B【解析】这种是传统刑法的观点和分类。从此题可以看出，法硕考试是按照传统刑法理论来出题的，其实也就是人大 老师出题的多。而司法考试不考传统刑法的观点，所以以后这种法律认识错误考的会越来越少，因为太简单了。9、B【解析】紧急避险所造成的损害必须小于所避险的损害。但能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他更多的人的生命 呢？10、D【解析】不一定的。犯罪形态如预备，未遂，既遂，中止，其中犯罪结果发生后成立的中止就可以说明 D 错误。11、C【解析】ABD 都是预备，没有疑问。选 C 的理由是，传统刑法理论认为是投放毒药到杯子里就是着手。但这个观点 只有法硕考试成立，司法考试却认为投毒行为是预备。也就是法硕考试更多的是考察传统的刑法理论，而司法考试更多的是 考察德日新的刑法体系，这也是 2009 年司法考试大纲将传统的四要件构成改成该当性、违法性和有责性三阶层理论的原因。2009 年法硕是否跟着修改的可能性有，但不大。 这里谈一下对中国现行法律理论冲突的理解，帮助大家明白为什么会有这么大的改变。实际上，中华法系在清末的时候就解体了，这个大家在法制史里都学过。也就是说中华法系这个独特的法系已经死亡了，根儿早就断了。其实中华法系中的 刑法一直是走在世界前列的，比如秦代以身高作为判定是否具有刑事责任能力的标准是当时比较科学的，因为没有出生证明 ， 年龄没处查去，身高又跟年龄在成年前一般成正比。中国现有的法律是在清末修律的基础上搭建起来的，而那时候清末修律 是抄的日本法律，而日本又是抄德国，所以现行中国法是脱胎于大陆法系。建国后因政治原因，刑法理论抄了不少前苏联的 刑法理论，这就是传统的刑法理论，也没处去抄德日的。大家看的指南和分析就是按这个传统的写的。而当代最流行也最发 达的是德日刑法理论，这也是为什么现在一帮刑法学者嚷着要改成德日刑法的原因，这帮刑法老师大多数是北大的，而持传 统观点的一般是人大老师的。但是像一些比较新的法律，比如反垄断法、诉讼证据制度，又深受美国的影响，这些其实是直接抄英美法系的。根据不同的刑法理论，很有可能得出不同的结果，比如本题，德日刑法理论就是无解的，而传统的就是选 C。所以咱们实际上还是归属于大陆法系的。那种社会主义法系的归属，本身就是有问题的。社会主义法系相对的是资本主 义法系，是根据政治制度来划分的，而不是根据法系的特征来划分的。大陆学者在以后相当长时间内，还只能抄别人的，这是没有办法的。这也是考研外语最重要的原因，外语不好就只能抄台湾的了。12、B13、A【解析】此题不难，但复习没下功夫的肯定做错。A 要注意中止可以成立在预备和实行行为中。D 要注意，发生犯罪 结果后，也可以成立犯罪中止。那是否可以说，既遂后也可以中止呢？这个是不行的，预备，未遂，既遂，中止这几个犯罪 形态是不能互相转化的。14、D【解析】不是共犯，而是同时犯，也就是没有共同的犯罪故意，而同时实行犯罪的。A 错，因为没有共同的犯罪故 意。B 所谓片面共犯，指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能与暗中相助者构成共犯 。 但是，对于暗中相助者可按照从犯处理。C 间接正犯也就是一个人利用另外一个人充当工具实行犯罪。B 和 C 都不符合。15、A【解析】盗窃罪是以“赃值”定罪，也就是赃物的价值定罪。16、D【解析】直接考察概念，不难。17、B【解析】非法拘禁是典型的继续犯。18、D【解析】盗割使用中的电信设备室典型的想象竞合犯。对于 17、18 题最好的方法，是记住这两个典型的例子，然后 遇到其他案例，去套用就可以。用过老妖精精编版或加强版的人会知道吸收犯、牵连犯和连续犯的例子，不难做对。19、C20、B【解析】寻衅滋事致人重伤的或死亡的，定故意伤害或故意杀人罪。 二、多选题21、ABC22、ABCD【解析】多选题的难度不是都大，1 题和 2 题是直接考察基本概念的，比较容易解答。23、ABD【解析】该题是考察新型盗窃罪，ABD 都属于盗窃罪，C 是侵犯商业秘密罪。关于新型盗窃罪，分析中没有相关论 述，2009 老妖精加强版中做了总结，如“新型盗窃罪”总结：（1）盗窃信用卡后使用的；（2）盗窃增值税专用发 票或可用于骗取出口退税抵扣税款的发票的；（3）邮政工作人员私自开拆邮件而窃取财物的；等等。这种题是比较难的，而 且分析或指南中没有相关论述，所以需要额外去看其他辅导书的。此外，这也是法硕考试“司考化”的明证。7 月初老妖精 在法硕论坛给大家上传了一些精选的录音，希望大家仔细听听，然后再看加强版，效果会更好。说白了，既然法硕考试范围 已经扩大，我们为了得分，就不得不跟着扩大复习范围。24、ACD【解析】B 非法行医罪，以前的老指南认为是特殊主体，现在的分析认为是一般主体。这里说明，判卷子是以分析为准的，所以我们复习是否最好直接看分析，以免受指南的影响。25、ACD【解析】B 选项其实在 2005 年已经考过。（05-单-16）、境外走私人阿某向中国境内走私石油，偷逃关税 50 万元 ， 王某得知后，向阿某收购了这批走私进境的石油。王某的行为构成（B）B、走 私 普 通 货 物 罪 。2009 老妖精加强版中做了 总结第 155 条第 1 项：直接向走私人非法收购国家禁止进口的物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物 品的，数额较大的，以走私罪定罪，参见（05-单-16），要求行为人主观上明知其收购的物品是走私人走私进口的。此题揭示 2 点，一是要好好看历年真题，二是要看法条，因为此题是考察的 155 条。 另外，要注意构成走私罪共犯的情形，也就是156 条。三、简答题26、酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中，灵活掌握、酌情适用的情节。酌定量刑情节 主要包括：犯罪动机；犯罪手段；犯罪时间、地点；犯罪侵害的对象；犯罪造成的损害结果；犯罪分子的一贯表现：犯罪后的态度。【解析】该题有点偏，因为跟法定量刑情节来说，酌定量刑情节就是非重点。一般考非重点就是出的题比较偏。此外考场上 紧张，很容易将该题答成法定量刑情节。27、(1)行贿罪侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性。(2)客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来 中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手 续费的，也以行贿论。但是，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成行贿罪。(3)犯罪主体为一般自然人主体。(4)主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。【解析】该题不偏不难，只要记住行贿罪的概念，到考场上分开四要件来写就可以。 四、辨析题28、(1)这种说法是正确的。(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理态度支配下实施的，任何犯罪的成立都必须是主观要件与客 观要件的统一。如果缺乏罪过即犯罪的故意或者过失，行为人的行为就不能构成犯罪。(3)我国刑法规定，犯罪必须是由行 为人故意或者过失实施的。如果行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者能预见的原因所引起的，不是犯罪。【解析】该题是 09 年刑法卷里争议最激烈的一道题。一方面是因为从 2000 联考以来，辨析题就没考察过完全正确的说法， 一般都是说法不完全正确，然后让说出不正确的地方。2009 年打破了常规，考了一个完全正确的论断。考场上容易思维定 势，认为此说法不完全正确。另一方面，“无罪过就无犯罪”分析中没有明确的一摸一样的说法，只说没有故意或过失的罪 过就不构成犯罪。而实际上考察的刑法第 16 条规定的情况：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人 的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。”此外，传统刑法论认为故意和过是要 件里的主观要件，但新的德日刑法理论，就是司法考试大纲 09 年采纳的三阶层理论，将故意和过失放在有责性里了，构成要素就是四个，行为、对象、结果和身份。故意和过失不属于这里面任何一个。所以如果按新的理论，如何论述该题还需要大家思考五、法条分析题29、(1)本条所规定的犯罪罪名是假冒注册商标罪。其罪状描述类型为叙明罪状。(2)本条中与他人注册商标“相同的商标”， 是指与被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上无差别、足以对公众产生误导的商标。(3)以假冒注册 商标的方法生产、销售伪劣产品的行为，具有手段行为与目的行为之间的牵连关系，如果两个行为分别构成犯罪，应依照处 罚较重的规定定罪处罚。如果只有一个行为构成犯罪，而另一个行为不构成犯罪，则依照构成犯罪的行为定罪处罚。【解析】该题评价就一个字“偏”。09 刚考完时候，老妖在论坛里说 09 考试普遍偏、难，却还有人说 09 年不偏。这里拿事实说话，假冒注册商标罪是刑法分则里最不起眼的一个罪名。从 2000 年到 2008 年，只有 05 年一个多选题的选择项里见过该罪名。09 年做为一道10 分的主观题来考察，不可谓不偏。有人说把整个分析背下来，这题就不偏了。我想问一句，这 多考试的人里，有几个是把整个分析背下来了？光看分析，不看英语，不复习政治了？六、案例题30、(1)甲乙构成故意杀人罪（预备）。甲请巫婆行为不构成犯罪。“擦枪走火”甲构成过失致人死亡罪。(2)甲是故意杀人罪和过失致人死亡罪的数罪并罚。乙以故意杀人的预备犯处罚。丁不构成犯罪。甲还适用总则里的自首法 定量刑情节。【解析】该题难，很多人在论坛讨论时给的答案都与上面的正确答案有差别。比如有人认为甲是专门受过训练的，所以擦枪 走火构成间接故意杀人罪。其实间接故意杀人和过失致人死亡很难区分，要不是题目中说明了擦枪时候他老婆事先是外出的 ，定间接故意更为合适。此外，有人会漏答丁是否构成犯罪和甲的自首行为。要记住自首已经连续考了几年了。另外要说明一 点，以上答案都是要刑法学的观点，比如甲乙构成故意杀人罪的预备犯，要处罚的。但根据德日刑法理论，也就是司法考试要确立的新刑法理论，这种是不处罚的，因为根本不构成犯罪，乙就是去买老鼠药的行为。个人认为不构成犯罪比较符合，假如处罚甲乙故意杀人，那就是主观归罪了，乙就是去买个老鼠药，非要定个故意杀人罪的预备，实在牵强。此外，根据德 日刑法理论，甲也只构成间接故意杀人罪，因为其没有采取防护措施，比如退掉子弹。我说的意思是，传统刑法理论已经受 到了严重的挑战，理论本身有些也经不住推敲。搞笑的是，同一种情况，一会认为是故意杀人，一会认为是无罪。只能说， 神仙打架，凡人遭殃。民法学七、单选题31、D【解析】这题也是法硕试题司考化的明证。司法考试每年民法都会出类似的题目。思考方法就是我国民法通则或者合同法是否规制这种社会关系。跟赌博形成的债务一样，这种算命也是民法所不承认的，所以选 D。32、B33、B34、D【解析】直接考察合同法第 53 条。根据合同法第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身 伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。35、D【解析】C 是附期限的民事法律行为。36、B【解析】A 容易误认为是民事代理，但不选 A 原因是因为其代书行为不产生民事上的法律关系。37、C38、D39、B40、A【解析】考察物权法上的抵押权的偿还顺序，即先登记的抵押权优先于后登记的抵押权。41、D【解析】格式条款的解释以不利于提供一方的原则解释。42、C【解析】违约金和定金不能同时适用。法理在于定金是补偿性的，违约金也是补偿性的。43、A【解析】直接考察过错责任原则的定义。44、B【解析】“市优秀学牛干部”是荣誉。45、A46、A【解析】婚姻法第 17 条。47、B48、C【解析】考的有点难了。这种飞机的声音被认为是噪音，所以选 C。49、D【解析】给的答案是 D。但有疑问的是，地上那么多石头他不捡拾用来打狗，反而去夺人家的名贵皮包，认为侵权 更为恰当。50、B【解析】此题又是法硕试题司考化得明证。这种题司法考试考过类似的题的。动物致人损害是由动物的饲养人或者 管理人承担责任，但第三人引起的由第三人承担。所以马的主人方某部承担，而由狗的主人何某承担。此题是单选题里最难的一道。八、多选题51、CD【解析】A 是建筑物区分所有，不选。B 是按份共有，不选。A 容易误选，09 有不少人的答案是 ACD。52、ABC【解析】B 选项容易不选，因为物权法137 条规定建设用地使用权的设立，只有 AC 两种方式，而 2009 年分析 中写明，建设用地使用权的取得方式有出让、划拨、转让三种方式。所以切记以分析为准，法条都没有分析重要。53、ABD【解析】D 选项容易不选，因为有人认为已经履行了一部分，谈不上解除了。此题错的人多，一般答案是 AB。54、ABCD55、ABD【解析】此题错的人少，一般都知道法人谈不上精神损害赔偿的问题。 九、简答题56、法人成立的条件包括：(1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、经营范围等，不得违反宪法和其他法律规定。二 是指其成立的审核和登记程序要合法。(2)有必要的财产或经费。必要的财产或经费是法人的物质保障，是指与法人开展的 各项业务相适应的一定数量的财产或经费。(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人的标志，法人对其享有 专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的 地方。(4)能独立承担民事责任。法人是具有独立人格的民事主体，对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指 财产责任。【解析】此题有点偏，因为这是个非重点的知识点。可以看出 09 年的民法出题特点和刑法的一样，都是出自犄角旮旯里的。 还是那句话，一定要全面的看分析，并且记住一些非重点，防止出现考场上大脑空白的困境。09 年老妖精指南加强版 里提示了让记住法人成立的四个条件。57、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的特征 为：(1)保证是由第三人提供的担保方式，保证人不能是债务人本人。(2)保证是保证人以信用作为担保的方式，属于人的担保。(3)保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的。主合同不成立或无效，保证合同当然不成立或无效。【解析】说实话，这道题不偏，保证的定义是最基本的知识点。只是这么多年才考，有点姗姗来迟。不过既然考了，以后再 考原题的可能性就很低了。十、辨析题58、(1)此种说法不完全正确。(2)正确的一面是，根据继承法规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承 父母遗产的实际价值范围内，偿