（宪法学与行政法学专业论文）我国行政即时强制研究.pdf

摘要 摘要 人们期待和向往着安定、和谐的社会秩序，并努力去实现它。和谐社会的构 建不可能通过理性的说服得以实现，必需的强制不可或缺。在行政法治领域，行 政即时强制作为典型的强制性行政行为是循着这种理念萌生，为达成良性秩序而 努力，甚至不惜任何代价。因为没有稳定的秩序，任何人都不可能从事其事业， 甚或不可能满足其最为基本的需求。行政即时强制是行政主体在时间紧迫或事件 性质紧急的情况下，为了维护公共利益、相对人自身的合法权益，依照法定职权 和法定程序，对行政相对人的人身、财产及其他权益运用行政强制权直接做出基 础决定并立即执行的行政作用。它是社会调整机制的重要组成部分之一，对其深 入研究有助于行政纠纷的合理解决，有利于纠正人们对此问题认识偏差，增强相 对人对合法行政即时强制的合作意识。 本文着眼于行政即时强制制度的完善，详述以下问题：第一，行政即时强制 的内涵及其法律性质，此乃完善制度之基础。第二，行政即时强制存在的理论基 础。只有求得法理支撑，该行为才能在法治社会立足，否则无异于野蛮暴力。全 文以行政即时强制的正当性为基点，阐释其三个价值：其一，效益价值。这是实 现行政目的之价值，是行政即时强制存在的基本前提；其二，秩序价值。这是实 现公益维护之价值，是行政即时强的直接驱动力；其三，自由价值。这是行政即 时强制的终极价值，是实现人权保障之价值，是行政即时强制的根本目的所在。 第三，行政即时强制的域外借鉴。通过比较研究，分析域外该制度的利与弊，对 其有益的经验进行借鉴。第四，通过对现行涉及行政即时强制的法律规范( 包括 法律、法规、规章以及其他规范性法律文件) 系统地梳理和分析，反思我国行政 即时强制立法的不足与问题，揭示制度的弊病。第五，提出完善我国行政即时强 制制度的具体措施，借以对草拟中的行政强制法有所脾益。 本文研究目标是我国行政即时强制制度的完善。具体制度是法律统治的载体， 良性的行政即时强制制度有助于维护公共秩序( 利益) ，有效平衡公共利益与个人 利益的关系，最终实现人类的基本诉求秩序与自由。 关键词：行政即时强制，即时性，行政强制，制度 a b s t r a c t a b s t r a c t p e o p l eh a v eb e e nl o o k i n gf o r w a r dt ot h es t a b l ea n dh a r m o n i o u ss o c i a lo r d e r , a n d w o r k i n gh a r dt oa c h i e v et h i sg o a l h o w e v e r , a h a r m o n i o u ss o c i e t yc a n tb ee s t a b l i s h e d t h r o u g hr a t i o n a le d u c a t i o n t h ee s s e n t i a le n f o r c e m e n tp o w e ri si n d i s p e n s a b l e i nt h e f i e l do fa d m i n i s t r a t i o n , a d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n ，a st h et y p i c a lc o m p u l s o r y a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n , s p r i n g sj u s tf r o mt h i si d e a w es h o u l dm a k eg r e a te f f o r t s ，e v e na t a l lc o s t s ，t om a i n t a i ng o o do r d e rb e c a u s ew i t h o mas t a b l e s o c i a lo r d e r , n oo n ec a n e n g a g ei nh i sw o r k ，n o ta ，e nm e e th i sb a s i cn e e d s t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n i st h ea d m i n i s t r a t i v eo p e r a t i o nt h a ti su s e db yt h ea d m i n i s t r a t i v eb o d yi na c c o r d a n c e w i t ht h el e g a lp o w e ra n dp r o c e d u r et om a k ed e c i s i o nt oh a n d l et h ep r i v a t ep a r t y s p e r s o n a lr i g h t s ，p r o p e r t yr i g h t sa n d o t h e rr i g h t si nc a s eo fe m e r g e n c yi ti si m p l e m e n t e d i m m e d i a t e l y i no r d e rt os a f e g u a r dt h ep u b l i ci n t e r e s ta n dt h er e l a t i v ep e r s o n so w nl e g a l r i g h t sa n di n t e r e s t s t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o ni sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n to f t h es o c i e t ya d j u s t m e n tm e c h a n i s m ，t h o r o u g hr e s e a r c hi n t ow h i c hi sh e l p f u ln o to n l yt o s e t t l et h ea d m i n i s t r a 矗v e d i s p u t er e a s o n a b l y , b u t a l s ot oc o r r e c tt h e p e o p l e s u n d e r s t a n d i n gd e v i a t i o n t ot h i s q u e s t i o n ，a n d h e n c ee n h a n c er e l a t i v e p e r s o n s c o o p e r a t i o nc o n s c i o u s n e s st ot h el e g i t i m a t ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n t h i sp a p e rf o c u s e so nt h ei m p r o v e m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n s y s t e m t h ef o l l o w i n gq u e s t i o n sw i l lb ed i s c u s s e d ：f i r s t l y , t h ec o n n o t a t i o na n dl e g a l n a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n , w h i c hl a y s t h ef o u n d a t i o nf o rt h e i m p r o v e m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o ns y s t e m s e c o n d l y , t h er a t i o n a l eo f a d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n o n l yb e i n gs u p p o r t e db yt h el e g a lp r i n c i p l ec a l l a d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o ne x i s ti nt h ec o n s t i t u t i o n a ls o c i e t y o t h e r w i s ei ti st h e s a m ea st h eb a r b a r i cv i o l e n c e b a s e do nt h el e g i t i m a c yo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p t c o e r c i o n ，t h ew h o l ep a p e ra i m st oi l l u m i n a t ei t sv a l u e s ：1 e f f i c i e n c y i ti st h ev a l u et o a c h i e v et h ea d m i n i s t r a t i v eg o a l ，a n di st h eb a s i cp r e m i s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p t c o e r c i o ne x i s t e n c e ；2 o r d e r i ti st h ev a l u et or e a l i z et h ep u b l i cw e l f a r ea n di st h ed i r e c t d r i v eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o ni m p l e m e n t a t i o n ；3 l i b e r t y i ti st h eu l t i m a t e v a l u eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n i ti st h ev a l u et os a f e g u a r dh u m a nr i g h t s i i a n di st h ef u n d a m e n t a lg o a lo fa d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n t h i r d l y , t h em v a n c e d t h e o r ya n dp r a c t i c ea b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o nf r o mt h em a i nc o u n t r i e si n t h ew o r l d t h r o u g hc o m p a r a t i v e s t u d ya n da n a l y s i so fa d v a n t a g ea n dt h es h o r t c o m i n go f t h i ss y s t e m ，w ec a r ll e a r nf r o mt h eb e n e f i c i a le x p e r i e n c eo fo t h e r s f o u r t h l y , t h r o u g h s y s t e m a t i ca n a l y s i so ft h ep r e s e n tr e g u l a t i o n si n v o l v i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o m p t c o e r c i o n ( i n c l u d i n gl a w , r e g u l a t i o n s ，r u l e sa n do t h e rr e g u l a t e dl e g a ld o c u m e n t s ) ，w e m u s tr e c o n s i d e rt h ed e f i c i e n c ya n df l a w so fo u ra d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o na n d r e v e a lt h e d i s a d v a n t a g e so ft h es y s t e m f i f t h l y , p r o p o s i n gt h es p e c i f i cm e a s u r e st o 1 m p r o v eo u ra d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o ns y s t e m ，w h i c hw i l lb eo fg r e a tb e n e f i tt o t h ed r a f t i n g ”a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o nl a w ” t h ea i mo ft h i sp a p e ri st oi m p r o v eo u ra d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o ns y s t e m t h ec o n c r e t es y s t e mi st h el e g a lc a r r i e ro ft h er u l eo fl a w as o u n da d 加i n i s t i a t i v e p r o m p tc o e r c i o ns y s t e mi sh e l p f u lt om a i m a i nt h ep u b l i co r d e ra n dp r o t e c tp u b l i c i n t e r e s t s i tc a nb a l a n c et h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ep u b l i ci n t e r e s t sa n dt h ep e r s o n a l i n t e r e s t se f f e c t i v e l y , a n df i n a l l ym e e t sh u m a n b e i n g sb a s i cd e m a n d o r d e ra n d 台e e d o m k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o m p tc o e r c i o n ，p r o m p t n e s s ，a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i o n ， s y s t e m i l l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名： 日期：年月日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名： 第一章绪论 1 1 选题的价值与意义 第一章绪论 良好的秩序需要法律的规制，而法律的良性运作必然以强制力为后盾，离开 强制，无法律可言，亦无人权保障。在行政法领域，行政即时强制担负着维护社 会秩序，保障人民幸福、自由之重任，有效平衡公共利益与个人利益，实现保障 基本人权的目的。因而，“无论社会如何强调尊重基本人权，无论法治观念如何普 及和深入，都有发动这种强制性权力的必要。应该说，越是尊重基本人权、法制 健全和完善的社会，越是有必要发动这种强制权力以保护大多数国民的人权不受 侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩 驳的事实。川嵋纵观德国、日本、台湾等国家和地区，行政即时强制已是一种成熟 的理论与制度。如德国早在1 9 5 3 年的行政强制执行法就明确规定：“必须采 取即时执行阻止一切构成刑罚或罚款事实的违法行为发生，或排除一迫切危险， 而且行政机关属在其法定权限内行为时，行政强制的适用可毋需预先的行政行 为”。2 在我国，行政即时强制制度尚未法律概念化，多以行政强制收容措施、强制 管制措施、强制预防和制止措施形式散见于法律、法规、和规章中，出现“散、 滥、杂、重的局面。例如，在行政即时强制的设定权上，规章对行政即时强制 权的设定多于行政法规，行政法规对行政即时强制权的设定多于法律，设定权的 过泛一定程度上也损害了立法的权威性；同时，行政即时强制在程序上存在真空， 有权机关对“紧急危害”的界定和实施即时强制事实条件的判断是有很大裁量余 地的；并且关于行政即时强制的法律救济问题也无明确的法律规定，再加上行政 执法人员素质普遍不高，导致暴力执法、滥用职权现象严重，造成对行政相对人 的权利，尤其是对人身的严重侵害，从而引起大量的关于行政即时强制的行政纠 纷。2 0 0 3 年孙志刚案件就是典型的一例。这一事件充分反映了目前我国对行政即 时强制的法律规范是滞后的、失衡的。所幸的是在行政处罚法和行政许可 法相继颁布以后，行政强制法立法已提上议事r 程。行政即时强制作为一个富 有生命力的行政强制形式，是行政强制立法不可回避，也无法回避的问题。早在 1 9 9 8 年，应松年教授在论及行政即时强制时，认为行政即时强制是指国家行政机 电子科技大学硕士学位论文 关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会集体或者公民利益的紧急 情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。它大都是在紧急状态下采取的措施， 因而没有事先程序，无须也不可能做出即时强制决定。伽该定义成为后来学者认可 的通说。之后，学者们从不同的角度对行政即时强制的概念作了研究：有的学者 认为行政即时强制是行政主体在遇有阻止犯罪、防止危险、避免危害等紧急情况 下为实现行政目的直接做出基础决定并立即强制执行的活动。h 1 有的学者从行政强 制的分类出发，认为行政即时强制属于“管理性 行政强制，是只有情况紧急时 当即实施强制措施的行为，它没有事先程序，无须也不可能按照通知、告诫、书 面决定等阶段进行。晴1 有的学者从行政即时强制的目的出发，认为即时强制是行政 主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对 人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。阳1 有的学者还从对象上定义 了行政即时强制。口3 综上可见，学者们对行政即时强制尚未形成统一认识。 深化行政即时强制理论研究，有利于发挥其保护民权、引导行政权力高效公 正行使的积极功能。从尊重和保护人权的角度讲，行政即时强制是不受欢迎的行 政行为，但是基于人类对良好社会秩序的渴求，以及其他危险状态的不可避免性， 都使我们不得不对其进行理论探讨和制度设计，以期实现其价值。在实践上，一 方面，行政即时强制对于加强行政执法、维护社会管理秩序、维护公共利益与个 人利益的有效平衡，起到了其他行政行为不可替代的重要作用；另一方面，现实 中由于行政即时强制存在广泛的自由裁量权，难免会侵害相对人的合法权益，如 何对该行为的合法性与合理性进行规范，是很现实的问题，对行政即时强制深入 研究并进行制度完善，有利于在该行为实施过程中对公共利益和个人利益平衡， 实现行政行为效益最大化。 1 2 论文的研究方法 法学研究是人类对法律现象从感性认识上升到理性认识的一个动态过程。在 此过程中，必须“遵循某一正确道路 达成欲求目的。方法是人类获得新知识的 途径和手段，是认识通向真理的桥梁，是切科学研究获得成功的基本前提。在 本文的写作过程中，笔者主要运用了以下分析方法： 第一，比较的分析方法 没有比较的法学是片面的、狭隘的。按照普遍联系的观点，事物的发展是在 普遍联系的“网格 中生成的。这直接映射于人类的认识论上就是比较的方法。 2 第一章绪论 通过比较，我们才能发现真理、论证真理，进而发展真理。因此，比较已成为“人 类认识和理解世界的基本手段”。陋1 就行政即时强制这一行政行为作理论研究而言， 鉴于它在我国相关立法中没有明确的规定，多以行政预防强制措施、行政制止强 制措施的制度形态散见于一些法规中，而德国、日本、台湾等法治程度比较发达 的国家和地区，其尽有成熟的行政即时强制理论与制度，因此，要完善我国行政 即时强制，必须借鉴域外，比较其优劣。本文通过对域外行政即时强制理论与制 度的梳理，欲在千差万别中寻求共性，又在相同材料中求得差异，从而得出有价 值的见解。 第二，实证的分析方法 本文主要采用法律规范分析的实证分析方法。对我国行政即时强制研究，离 不开对现行法律规范的分析。笔者收集并梳理了大量的国内外的法律规范，对这 些规范的具体内容及规范与规范之间的关系进行深度剖析，以揭示规范的内在价 值和功能。阻1 本文主要对现行中华人民共和国人民警察法、中华人民共和国海 关法、中华人民共和国消防法等涉及行政即时强制的法律规范，并结合中 华人民共和国行政复议法、中华人民共和国行政诉讼法、中华人民共和国国 家赔偿法，以及行政法规、地方性法规和规章等进行研究，揭示现有法律规范存 在多方面的问题与不足，并对其原因作了简单分析，进而有针对性地完善我国行 政即时强制法律制度。 1 3 论文的基本框架 本文通过比较分析域外( 主要是大陆法系国家和地区) 行政即时强制的理论 与制度，结合我国大陆地区的现状对行政即时强制进行深入和系统地思考。全文 主要分成七个部分： 第一章是绪论部分，主要介绍研究行政即时强制的价值与意义、本文所采取的 研究方法，以及文章的基本框架。 第二章是行政即时强制概述部分。主要是对行政即时强制的科学界定，构建 一个符合中国实际的行政即时强制概念，并界定其性质为具体行政行为，同时辩 证地区分了行政即时强制与相关概念的异同，对其进行符合制度建构的分类，为 后面的论述建立一个完整的体系。 第三章是行政即时强制的法理基础。主要包含两方面的内容：行政即时强制 的正当性阐释及其内在价值。首先，对行政即时强制的正当性论述，本文从服务行 电子科技大学硕士学位论文 政和公共利益本位着手，揭示了行政即时强制存在的实践基础和理论根基。其次， 文章还阐述了即时强制的基本价值，主要有三个价值：第一，效益价值。这是行 政即时强制的初级价值，是实现行政目的之价值，是行政即时强制存在的基本前 提；第二，秩序价值。这是行政即时强制的中级价值，是实现公益维护之价值， 是行政即时强的直接驱动；第三，自由价值。这是行政即时强制的终极价值，是 实现人权保障之价值，是行政即时强制的根本目的所在。 第四章是行政即时强制域外理论与制度。本部分的主要内容是介绍域外行政 即时强制的理论与制度。通过比较分析，对其有益的经验进行借鉴。 第五章是我国行政即时强制的现状分析。在本章中，主要对现行涉及行政即 时强制的法律规范( 包括法律、法规、规章以及其他规范性法律文件) 进行系统 地梳理和分析，揭示我国目前行政即时强制立法存在的问题与不足。 第六章是本文的重点章目，即对我国行政即时强制制度的完善。该部分是前 述四部分的结论性成果。它是对现有行政即时强制制度的改造，通过借鉴域外先 进的制度因素，并在相关理论指导的基础上完善该制度。 在结论部分，文章对草拟中的行政强制法草案逐条评析，并提出立法建 议，以期对行政即时强制制度设计有所益处。 4 第二章行政即时强制概述 第二章行政即时强制概述 2 1 行政即时强制的内涵及特征 行政即时强制( s o f o r t i g e rv o l l z u g ) 作为学理概念起源于德国，目前大陆法 系主要国家和地区都有相关制度规定。n 们在我国，行政即时强制尚处于理论研究 阶段，对其内涵未形成统一认识，但不乏有见地的观点。 ( 一) 立足行政即时强制的目的 有日：引即时强制是指国家行政机关或法律授权的组织，为了预防或制止 正在发生或可能发生的违法行为，或者为了保全证据，确保案件查处工作的顺利 进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，但并不尽 同于传统行政法学上的即时强制。川3 这是行政即时强制的最初概念，苑囿于行政 强制措施的定义，目的是预防或制止违法行为。有言：“行政即时强制是行政主体 在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即 时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。”n 习目的在于维护公共利益以及 相对人的合法权益，但实质到底是有效地实现公共利益之目标。3 3 ( 二) 立足行政即时强制的适用条件 有日：“行政即时强制为行政机关在遇有重大自然灾害或者重大事故，以及其 他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采 取的强制措施。它同其他行政强制措旋的区别主要是有无事先决定和程序，适用 的条件是否需要强制执行。川钔其启动条件是重大自然灾害或者重大事故，以及其 他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况。有言：“行政即时强制指 行政主体在遇有阻止犯罪、防止危险、避免危害等紧急情况下为实现行政目的直 接做出基础决定并立即强制执行的活动。 n 5 1 该说与前一界定并无实质差异，只是 紧迫程度不同而已，前者是较为严重的紧急事态，而后者是一般的紧急事态。相比 之下，后者更为确切。 ( 三) 立足行政即时强制程序 有日：“行政强制按其实施内容可以具体分为管理性强制和执行性强 制。”n 6 1 其中，行政即时强制属于“管理性”强制的内容，是在情况紧急下当即实 施强制措施的行为。它没有事先程序，无须也不可能按照通知、告诫、书面决定 电子科技大学硕士学位论文 等阶段进行，如对染病者的强制隔离、对醉酒者的约束、救火时拆除近邻的房屋、 警察在执法巡查中的盘问等。这种观点揭示了即时强制的所属范畴及其实施的程 序要求；有言：“行政即时强制是根据目前急迫的需要，或者由于事件本身的性质， 决定了事前发布义务命令而难以达到预期目的时，行政权不必以相对人不履行义 务为前提，便可以直接而突然地对国民的身体、自由及财产施加强制力。此定义 除凸显行政即时强制程序要求外，还明确了该行为实施的对象。 上述观点尽管揭示行政即时强制内涵的角度和立场不同，但无实质差异，可 概括出三点共通之处：一是行为实施的目的主要在于维护公共利益和公共秩序， 包括行政相对人的利益；二是行为实施的条件是紧急事态，即“无紧急无强制 ； 三是行为实施程序的简洁导致行政即时强制权的高自由裁量性，使得行为的合理 性受到广泛关注。分析比较之余，笔者认为，对行政即时强制内涵的界定应当考 虑以下要素：主体要素、职权要素、目的要素、条件要素、对象要素、效果要素。 基于此，本文拟采用以下概念展开全文论述：行政即时强制是指行政主体在时间 紧迫或事件性质紧急的情况下，为了维护公共利益、相对人自身的合法权益，依 照法定职权和法定程序，对行政相对人的人身、财产及其他权益运用行政强制权 直接做出基础决定并立即执行的行政行为。对此概念说明如下：第一，行政即时 强制属于行政强制的范畴，是一个法律概念；第二，行政即时强制的主要目的是 为了实现公共利益，包括公共利益、公共秩序、公共安全等，次要目的是保护相 对人自身的合法权益：第三，行政即时强制是行政主体的职权行为，具有极强的 侵害性和较高的自由裁量性；第四，行政即时强制是基础决定( 处分行为) 和实 力行为( 执行行为) 合一的行政行为，具体表现在空间与时间的无间隙，有的是 在基础决定之后马上执行，有的是处分行为与执行行为同时做出，以执行行为表 现处分行为；第五，由事态紧迫所导致的危险应当是现实的危险，或者“危险迫 在眉睫，不及时处理会酿成更大危害c i s ，第六，行政即时强制的客体是行政相 对人的人身、财产及其他合法权益，主要表现在限制或者剥夺相对人人身自由， 查封、冻结、扣押相对人个人的财产及财产性权益，而“其他合法权益”则应当 限定在与相对人的人身、财产相关的权益，不包括人格、身份等具有精神内容的 权利，否则构成行政执法的瑕疵。 在对行政即时强制内涵有了明确理解之后，笔者认为，该行为具有公益性、 即时性、强制性、行政性、裁量性和非制裁性六个特征。 第一，公益性。行政即时强制的目的是特定的，其直接目的是为了防止，或 者排除严重影响国家、社会和公民的合法权益的社会危险或事故；根本目的在于 6 第二章行政即时强制概述 维护公共利益和公共秩序，实现最大多数人的利益要求。公益性特征为即时强制 行为的实施提供了一般标准，任何私益的目的都是违法的，与行政即时强制的宗 旨相悖。 第二，即时性。即时性可以说是行政即时强制的最为显著的特点，也是区别 于一般行政强制行为之标志。行政即时强制由于存在即时性，行政机关可以直接 采取强制手段。行政即时强制的即时性主要具有两方面的含义：其一是时间上具 有紧迫性。在一般行政强制中( 包括直接强制) ，行政行为的做出必须遵循一系列 程序和原则，包括决定、告诫、执行等，其中告诫是一般行政强制的必经程序， 其目的是促使相对人自觉履行义务。而行政即时强制的境遇是紧迫的，在时间上 不允许启动督促相对人自动履行义务的催告程序。其二是事件或义务本身具有紧 急性，这里紧急事件专指行政机关在日常工作中遇到的特殊情况，例如在做出惩 罚性行政行为之前，相对人有明显逃避惩罚或隐匿销毁违法行为的证据的场合。 行政主体不及时采取措施，相关的具体行政行为就会无法实施或很难有效实施。 这两方面含义具有相当性，只是描述紧迫事态的方式不同而已。 第三，强制性。强制是行政即时强制的核心关键词。主要表现在两个方面： 一是对行政相对人而言，行政即时强制不考虑相对人是否自愿，也无暇启动督促 相对人自动履行义务的催告程序，而是由行政机关基于其单方面意志，直接地、 突然地、不加告诫地对特定相对人实施强行限制，并在必要时，以破坏性力量排 除其抵抗；二是对行政主体而言，其强制权力来源于法律的强制性和管理国家事 务的必要性，法律在赋予公民包括自由权在内的权利、规定行政主体行使权力时， 也作了相反要求，即公民在哪些情形下享有自由及其他权利，在这些情形下，公 民有守法的义务，而行政主体在公民违反法律的强制性规范时便可以行使强制性 权力，这正是行政即时强制权的本质所在。 第四，行政性。行政即时强制是行政主体( 包括法律、法规授权的组织) 依 照法定的职权行使行政权力，影响相对人利益并且能够产生行政法上的法律效果 的行政作用。首先，行政即时强制只有特定行政主体在执行公务时才能行使，根 据我国现有法律、法规的规定，能够实施行政即时强制的主体主要有海关、公安、 工商、税务等行政机关；其次，即使强制的行使必须有明确的法律授权，无授权 或者超越职权行使都将构成行政违法；最后，行政即时强制的实施会产生行政法 上的法律效果，是行政职能作用的延伸，这就使得该行为与公安机关在刑事侦查 活动中采取的刑事强制措施、人民法院在诉讼活动中采取的司法强制措施区别开 来，它是一种行政法律行为。 电子科技大学硕士学位论文 第五，裁量性。行政行为有羁束行为与裁量行为之分。行政自由裁量权是行 政主体对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行 选择，根据行政主体的判断采取某种行动，或不采取行动。行政即时强制是在事 态紧急的情况下，为实现公共利益而为的强制性行为，由于它的即时性和不期待 当事人自觉履行的强制性，使得该行为在行使时具有较高的自由裁量性。但是这 并不意味着行政即时强制行为不受法律规范，相反在行政即时强制立法上要严格 遵守法律保留原则，只是在实施的过程中会赋予行政主体广泛自由裁量权。 第六，非制裁性。行政即时强制不是终局性的行政行为，这与行政处罚的制 裁性明显不同。在行政即时强制中，不论是限制、剥夺相对人的人身自由，查封、 扣押相对人的财产，或者侵入当事人的住宅，都是暂时性的，等到危险状态或者 危害行为消失后，要立即予以解除，否则就构成行政不作为违法。 2 2 行政即时强制的性质 关于行政即时强制的性质，学术界历来就存在不同的看法。归纳一下，主要 有三种学说：事实行为论、拟制行政行为论和行政行为论。 一为事实行为论。现在德、日学者、我国台湾学者及少数大陆学者持此种观 点。如有的学者认为，“按照法律性质分类，行政行为可以分为法律行为、准法律 行为和事实行为。法律行为专指行政机关做出的义务设定行为，是行政机关面向 将来做出的一种法律处置或规划行为。以此标准衡量，行政即时强制行为不具有 法律行为的性质，确切地说是一种物理性的强制活动。1 9 3 事实行为论是我国台湾 学者及德、日学者的通说，该理论强调即时强制是单纯的执行行为，不介入相对 人的义务。瞳们这种界定有利于即时强制与强制执行的区别。 二是拟制行政行为论。学者李建良认为，将行政即时强制划入事实行为值得 商榷，行政即时强制在性质上属于“拟制行政处分( 行为) ”。主管机关在遇到紧 急情况下，直接采取强制措施时，如果被强制人在场，因执行人员通常会告知其 被课以义务，这时即时强制属于行政行为，相反，当事人不在场，行政机关的即 时强制属于事实行为。心拟制行政行为论实际上是一种折中学说，它对行政行为 论与事实行为论做了交叉处理，在理论解释上求得生存空间。 三属行政行为论。有学者认为，“行政即时强制权总体属性上仍属于一般行政 权力，实施即时强制的行为属于具体行政行为。”心2 3 行政行为论是我国大陆学者的 倾向性意见。这种理论主张即时强制应当是与行政强制执行并列的一种具体行政 第二章行政即时强制概述 行为，它具有一般行政行为的特征，对其当然可以提起行政诉讼。 本文赞成行政行为论，且认为行政即时强制是一种依职权的具体行政行为。 首先，行政即时强制是行政强制的一种，而行政强制是具体行政行为已无争议， 故行政即时强制的性质也认定为具体行政行为才妥当；其次，尽管事实行为论在 具体实践上颇有益处，有利于行政主体有效执法，但是该理论存在法理悖论：一 般法律规定需通过具体行政行为作用行政相对人而产生约束力，仅遇非常状态( 戒 严或者战争状态) 才能直接规定公民的权利义务。而行政即时强制是常态中的特 殊情况，显然不能通过法律规范直接设定相对人义务，因此，事实行为论混淆了 行政即时强制的适用条件。拟制行政行为论虽然在理论上对行政即时强制作了令 人较满意的诠释，但是在实践中却无丝毫作用，且也与实际情况不符，如在救火 抢险时，受损失的行政相对人通常情况并不在场，因为相比财产而言，保护生命 更为重要，那么依据拟制行政行为理论当然不能寻求司法救济，这显然是不公平 的；再次，将行政即时强制作为具体行政行为符合现行法律规定，如将其界定为 事实行为或者拟制行政行为，必然导致法律体系的变动，显然是不可取的；最后， 将行政即时强制的法律性质认定为具体行政行为有助于行政相对人的法律救济。 2 3 行政即时强制与相关概念的辨析 ( 一) 行政即时强制与行政强制 行政即时强制与行政强制的关系伴随着对行政强制的认识而深化，其问经历 了几番波折脚1 ：l 、行政强制等同于行政强制执行。最早研究行政强制的行政法 基础知识一书将“行政强制”称“行政强制执行”，指“国家对拒绝履行行政法 规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的 履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行 使。”心钔2 、行政强制等同于行政强制措施。这种认识受制于行政诉讼法的相 关规定，如行政强制，是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及 自由等予以强制而采取的措施，也称“行政强制措施 。瞄33 、行政强制等同于行 政强制措施+ 行政强制执行。“行政强制可以是一种制度，也可以是一种行为，一 种方法与手段。”1 4 、行政强制等同于行政强制执行+ 行政强制措施+ 行政即时强 制。有的教科书虽以行政强制执行为题，但却将其与行政强制措施及行政即时强制 在同一层次上使用，并认为三者都属于行政强制的组成内容。啦铂 在上述观点中，后两种对行政即时强制有所提及，但学者们又有不同看法。 9 电子科技大学硕士学位论文 有的学者认为，行政即时强制是行政强制措施的一种。嘲有的学者则直接将行政 即时强制等同于行政强制措施。汹1 有的学者却将行政即时强制作为行政强制执行 的一种或者例外情形。如行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强行 实施的行为，包括紧急情况下的即时强制。有的学者认为，即时强制是行政强制 执行的一种特殊状态，是在紧急情况下或者执行事务简单时，不需经过必要的严格 的程序而采取的强制措施。【3 订 对行政强制与行政即时强制的关系认识，笔者认为，首先，要认识n - 者都 是一种强制性行政行为，而后者是在特殊情形下实施的强制行为；其次，行政强 制作为一类具体行政行为，是指法定的行政强制主体，为维持社会的公共管理秩 序，预防或制止危害社会事件或违法行为的发生，或为履行已经生效的行政决定， 实施强制手段的行政行为，口2 3 包括行政即时强制和行政强制执行。它具有强制性 行为的一般属性：“强制性 和“行政性。而行政即时强制作为一种特殊的行政 强制，二者是种属关系。 ( 二) 行政即时强制与行政强制执行 行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法 律效力的行政决定( 具体行政行为) 的公民、法人或者其他组织，采取法定的强 制方式，强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。关于行政即时强制 与行政强制执行的关系，经历了包含说、交叉说、并列说的发展过程。嘲 l 、包含说。该说是各国行政法学初期的主流观点，那个时候行政即时强制尚 未从行政强制执行中分离出来，属于行政强制执行的一种，在外延上等同于直接 强制执行。在德国行政法学鼻祖奥托迈耶提出行政行为概念时也将行政即时强 制称为直接强制执行。我国初期的行政法学论著也以直接强制代替之。 2 、交叉说。该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行 政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。如有学者认为： “即时强制和行政强制执行既不是种属关系，也不是并列关系，而是一种内容上 的交叉关系。行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履 行为前提的。”。州 3 、并列说。此说主张，行政即时强制应该是独立于行政强制执行之外而隶属 于行政强制的一种行政行为，二者共同构成行政强制。德国学者f 弗兰尼也正是 基于二者的本质差异提出行政即时强制概念的。我国台湾学者城仲模认为：“行政 即时强制区别于行政强制执行的关键在：前者系一种缺乏预先的正式的行政处 分之强制，非以义务之存在为必要的前提；后者系行政主体对行政客体预先课以 1 0 第二章行政即时强制概述 义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制方法。嘲并列说是现 行主流观点。 对于学者们的争论，笔者同意并列说，但对如何分界行政即时强制与行政强 制执行有不同的看法。传统理论认为，二者的最主要区别表现在是否对相对人课 以行政法上的义务。这种认识在形式上能够较好地将行政即时强制与行政强制执 行区别开来，却混淆了行政即时强制的法律性质。新近有学者提出行政即时强制 应该包含基础决定的做出和直接以实力实现基础决定内容的事实行为。它与行政 强制执行关键区别不在于有无先行义务，而是基础决定与强制执行之闻是否存在 时间上的空隙，是否允许行政主体启动催告程序期待相对人自动履行。啪，笔者赞 成此观点。行政法意义上的行为概念必然是基础行为与执行行为的结合，而义务 的设定只有通过具体行政行为将法律规定或者抽象行政行为上的义务明确才能得 到执行，行政即时强制自不例外。因此，行政即时强制与行政强制执行均包括对 相对人权利义务的设定和实现( 或执行) 两个层次或步骤，前者唯一特殊之处在于 “即时性”。即行政即时强制只有在事态紧迫的情形下( 具体包括处理时间紧迫性 或事件性质紧急性) 才能做出，否则将构成行政违法。 除此之外，行政即时强制与行政强制执行的区别还表现在以下几方面：( 1 ) 目 的不同。行政即时强制的目的具有多样性，如为预防危害社会事件的发生、为了 制止危害公共利益的行为，也或对相对入实施救助的行为，兼具有执行性和保护 性。而行政强制执行的目的更为单一，一般是在负有履行义务的当事人拒不履行 已经生效的行政决定的条件下，强制其履行，仅具有执行性。( 2 ) 对相对人履行要 求不同。行政强制执行只有在相对人不主动履行行政法义务的情形下才可以实施， 而行政即时强制由于事态紧急，不可能要求相对人自觉履行义务，这也为某些持 并列说的学者造成一种“假象”，“未设定与“未要求”显然不是一回事，个中 缘由在于行政即时强制的“即时性。( 3 ) 是否是独立意义的行政行为。行政即时 强制是集基础决定( 处分行为) 和执行行为于一体的完整意义上的具体行政行为； 而行政强制执行实际上是一种实力行为，它是在先前的处分行为效果未实现的情 况下实施的，从行为过程来看，它与基础决定是分离的，因此，不具有独立意义 的具体行政行为形态。( 4 ) 法律救济不同。行政即时强制作为一种具体行政行为， 当事人对其不服，当然可以提起行政复议与行政诉讼，但对于行