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论程序正义 宪法学与行政法学专业 研究生刘卫国指导老师杨泉明 摘要：法的实现是通过法律适用的结果和产生这一结果的程序。一般来说， 虽然结果和程序有不同的价值，程序并非从属于结果，有其自身独立价值，但 二卷从总的来说是和谐统一的。也就是说，正当的程序是产生合法结果的前提 条件。但二者有时也存在冲突，也就是说，违法的程序也可能产生正确的结果。 近年来，学术界对于“重实体，轻程序”等错误做法予以批评，呼吁重视程序 的独立价值，但仪停留在重视程序的菲工具憔价值的问题上还远远不够，应当 设计如实现程序正义的法制途径，使程序正义落到实处。正是基于此，本文拟 通过阐述程序正义的基本问题，追溯程序正义的发展历史，就我国的国情，寻 求程序正义实现的思想保障，探求程序正义实现的制度保障，完善有中国特色 的社会主义法律体系。全文的核心是研究探讨了关于程穿正义实现保障的闻 题。以实现程序正义为根本目标，探索实现程序正义的新方法、新途径，提出 建立思想保障和制度保障，促使程序正义以渐进式的、多元化的方式逐步影响 我们的社会，最终成为中国的“法治 精神。 关键词：程序正义程序正义思想保障制度保障 o nt h ep r o c e d u r a lj u s t i c e m a j o r ：s c i e n c eo fc o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t a r t v i el a w p o s t g r a d u a t e ：l i uw e i g u o t u t o r ：y a n gq u a n - m i n g a b s t r a c t ：t h el a wi sr e a l i z e db yt h er e s u l to ft h el a wa n dt h ep r o c e d u r et o p r o d u c ei t c o m m o n l y , t h o u g hr e s u l ta n dp r o d u c eh a v ed i f f e r e n tv a l u e ，p r o c e d u r e i s n ts u b je c tt or e s u l t ，i th a si n d e p e n d e n tv a l u eo fi t s e l f , b u tt o t a l l yt h e ya r e h a r m o n i o u sa n du n i f o r m n a m e l y ，f a i r l yp r o c e d u r ec a np r o d u c el e g a lr e s u l t b u t s o m e t i m e sc o n f l i c te x i s t sb e t w e e nt h e m ，n a m e l y ，i l l e g a lp r o c e d u r ec a np r o d u c e c o r r e c tr e s u l tt o o i nr e c e n ty e a r s ，t h ea c a d e m yc r i t i c i z e ds o m em i s t a k ea s “r e g a r d e n t i t y ，d e s p i s ep r o c e d u r e ”，t h e ya p p e a lt or e g a r di n d e p e n d e n tv a l u eo f p r o c e d u r e ， b u ti ti sn o te n o u g ht os e t t l eo nt h ep r o b l e mo f r e g a r d i n gt h eu n i n s t m m e n t a lv a l u e o f p r o c e d u r e w es h o u l dd e s i g nj u r yr o u t eo f r e a l i z i n gp r o c e d u r a lj u s t i c e ，s oa st o p r o c e d u r mj u s t i c ec o u l db ec o m eo u t b a s e do ni t ，t h ep a p e rp l a n st oa s c e n d d e v e l o p m e n th i s t o r yo fp r o c e d u r a lj u s f i c et h r o u g he x p a t i a t i n gb a s i cp r o b l e m so f p r o c e d u r a lj u s t i c e ，s e e ki d e as a f e g u a r do fr e a l i z i n gp r o c e d u r a lj u s f i c ea n ds e a r c h s y s t e ms a f e g u a r do fr e a l i z i n gi t a st oc h i n e s es i t u a t i o n ，f u r t h e r m o r e ，p e r f e c t s o c i a l i s t i cl a ws y s t e mw h i c hh a sc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s t h ec o r eo ft h ew h o l e p a p e ri si n v e s t i g a t i n gt h ep r o b l e ma b o u ta c h i e v i n gt h ep r o c e d u r a lj u s t i c e i no r d e r t oa c h i e v et h ep r o c e d u r a lju s t i c e ，w es h o u l ds e a r c ht h en e wm e t h o d ，e s t a b l i s ht h e t h i n k i n gm e t h o d o l o g ya n ds y s t e mm e t h o d o l o g y ，m a k et h ep r o c e d u r a lj u s t i c ea f f e c t o u rs o c i e t ys t e pb ys t e p ，a n db e c o m et h es p i r i to ft h ec h i n al a wi nt h ee n d k e yw o r d s ：p r o c e d u r e j u s t i c ep r o c e d u r a lj u s t i c e i d e o l o g i c a lg u a r a n t e e i n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e e i i 四川师范大学学位论文独创性及 使用授权声明 本人声明：职呈交学位论文，是本人在导师立蕴逮魈指导下，独 立进零亍研究工作所取褥豹裁栗。除文孛己经注餐雩| 焉静内容努，本论文不含任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的作牖或成果。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本入承诺：己提交蕊学位论文电子蹶与论文纸本的肉容一致。翔因不符瑟 引起的学术声誉上的损失由本人自负。 本人两意所撰写学蹙论文熊使用授权遵照学校的管理撬定： 学校俸为串请学位的条件之一，学位论文著作权捅有者须授投掰在大学拥 有学位论文的部分使用权，即：1 ) 已获学位的研究生必须按学校规定提交印 刷舨穗电子版学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库供 检索；2 ) 为教学、秘磅帮学术交流翼熬，学校可竣褥公开的学位论文或解密 偌的学位论文作为资料在图粥馆、资料室簿场所或在有关网络上供阅读、浏览。 论文作者签名：参j 翌 2 0 0 8 年4 冀1 0 蠢 问 _ 山_ 一 刖蟊 程穿正义本是程序法学中的一个概念，在程穿法学的研究中极受重视，然 而，其理论能否推广到宪法学的研究中，则是一个值得考虑的问题。长期以来， 宪法学界往往将宪法看作实体法，在实体方面作了大量研究，也取得了丰硕的 成粟，但在程序方面较少涉及，导致宪政程序问题的研究滞焉于宪法学理论的 发展，也不能为宪法的具体适用提供理论指露。宪法、宪政本是实体和程序的 结合体，程序是实现实体的方式、方法和步骤，没有程序就没有实体，在价值上 没有程序正义就没有实体正义。基于此，笔糟略抒管见。 宪法是实体法，又是程序法，在价值上应该具有实俸正义( s u b s t a n t i v e j u s t i c e ) 和程序正义( p r o c e d u r a lj u s t i c e ) 。与此相联系，宪政同样具有实体 正义和程序正义，因为宪政“是以实行民主政治和法治为原则，以保障人民的权 力和公民的权零| l 为冒的的，创铡宪法( 立宪) 、实麓宪法( 霉亍宪) 和维护宪法( 护 宪) 、发展宪法( 修宪) 的政治行为的运作过禚。诳宪法是静态的宪政，宪政是动 态的宪法。罾在宪法学中，不研究宪政，就不能正确地认识宪法；不研究宪政程 序正义，就不能正确地揭示宪政的价值。 宪政程序正义的研究在宪法学领域中是一个贫瘠的领域，因为在许多入的 观念中仍然认为：实体是目的，程序只不过是实现实体的手段，因此只要实现人 民的意志，只要能得到公正的结果，至于是否依据程序则无关紧要。 由于受这 种观念的影响，宪政程序正义在学术研究和宪政实践中没有摆在一个正鬻的位 置上，增大了错误成本的支出。如宪政程序过于简单，缺乏操作性或存在着任意 性都会使结果与预先的设计相昴，甚至相反，虽然研究程序正义主要不是对结 果的研究，但程序的不同会弓l 起结果的重大变化。锄无论实体的设计是如何美妙， 但瀑程序的设计及运作不符合实体的目的时，再美妙的实体也会变成虚幻。宪 政程序是为了减少错误成本的支出而设置，其价值可以看作与直接成本相对应 的收益，在这个意义上程序的设计及运作就可以看作“必要的费用”。鼢美国学 也郭邀晖宪政简论 j 法学杂志，1 9 9 3 ，( 5 ) 嘻参见零龙宪法基础理论 m 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ：1 4 4 参见李忠国家机关行为的形式合宪性问题全国人大通过关于国务院机构改革方案的决定个案分 析 j 】。法商研究，1 9 9 9 ，( 3 ) 。 8 参冤【黧 答蜀安平。稳穿麓爱义与诉讼【弼王耍耨译。j 芝裳：孛嚣致洼大学爨舨孛 = ，1 9 9 6 ：i 馨参藏 美3 迈克尔d 强勒薪法律盼琢期孺 j 京：中黧大酉科全书出瑕敬，1 9 9 6 ：3 2 3 3 。 1 者约翰罗尔斯认为，纯粹的程序正义不存在任何有关结果正当性的独立标准， 但是存在着有关形成结果的过程和程序正当性和合理性的独立标准，只要正当 的程序得到人的恰当的遵守和实际执行，由此产生的结果应视为正确和正当 的。山罗尔斯的纯粹程序正义的理论虽然带有绝对性的成份在里面，但至少给我 们以启示：实体的正当性和结果的正当性的衔接要通过程序来实现，如果程序 不具有正当性，结果肯定就不具有正当性，重视实体固然重要，但程序具有与实 体同等重要的地位，程序也具有自己独立的价值。就我国的宪政而言，现实生活 中表现出来的种种问题，不是因为在实体上存在着不正义，而是因为在程序上 不能充分反映正义。我们研究宪法，特别在现有制度已经完全确立的情况下应 更多地关注程序以及程序中的正义问题。一种研究方法的变更、研究视点的转 移能带动一个学科的发展，对宪政程序正义问题的研究能在一定程度上带动宪 法学理论走向实际，为宪法的应用提供理论上的指导。 o 参见 美 约翰罗尔斯正义论 m 何怀宏等译北京：中国社会科学出版，1 9 9 8 ：8 0 8 3 2 一、程序正义的基本理论 ( ) 程序的溉念 “程序一词，英文为p r o c e s s ，中英文的含义大致相同。如中文的程序是 + 指“事情进行的先后次序，丽英文p r o c e s s 的解释为“过程、进程，有时 特指法律上鲍“诉讼 。簪除了基本鲶词义之外，扶法律学鲢篇度来看，主要体 现为按照一定的顺序方式和手续来作毒决定的相互关系。其普遍形态是按照菜 种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当鬻人可以理解溅认可 的情况下作出决定。张文显教授从法律行为的方式出发，认为法律程序是指 人稍进行法律行为黠必须遵镖或履行斡法定时闻与空闻上瓣步骤和形式，是实 现实体权利和义务的合法方式和必要条件 。又有学者“从法律运作的角度来 看，法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、作 毒法律决定时必须遵循或履行的步骤和手续。露慧之，程序就是一静手续、方 式或步骤。这些手续、方式和步骤体现并旨在实现这一整套法律程序所代表的 权利，即是程序权利。只有一种合乎人性的程序，一种以人权为出发点和归宿 的程廖，才是正义憋、合理的程序，才能寞惩实现和保障入们的程序权利。 ( = ) 正义的概念 美国当代法哲学家埃德加博登海默说：“正义有着张普洛透斯似的脸， 变幻无常，随对可墨现不同形状并具有极不相同的瑟貌。黪但是，叁亚里士多德 以来，“大多数理论，不是用平等就是用自囱作为探讨芷义问题的焦点的。 或许正是因为这样一个原因，所以，关于程序讴义的命题，我们经常会看到“程 序平等、程序鸯国”这样的注解。鉴于本文的任务，还是让我们先来看看“正 义 这一词组豹基本含义。你会发现这张“普洛透薪议酶脸”在不弱瓣环境会 有不同的表现。 j u s t i c e 这个词在英文里的含义较多，包括“正义 、“正当”、“公拦、“公 。现代汉语词典 z 北京：商务印书馆，1 9 7 8 曲新艇汉词典 z 上海：上海译文出版社。1 9 7 8 罾季卫农法律程序的意义一对中国法制媳设的另一种思考汹 北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ：1 7 。张文鼹法理学暖 j 毫东：法律 基版杜，1 9 9 7 ：3 8 6 。 5 羯永坤。法理学一全球戳野f 越。爱京：法制懑皈茬，i 9 9 9 ：哇1 8 。 。 美3 e 搏登海歉。滚纛学法哲学与滋襻方法 麓，零正来译。蔻京：孛嚣敷泼大学塞社，1 9 9 9 ：2 5 2 ，2 5 5 。 3 平”、“正确 ，等等。特别应当注意的是，它还有“司法”、“审判的含义，有 时还特指较高级别的法官。( 英语的“法官”一般是j u d g e 一词，和“裁判员 是同一个词，只有较高级别的法官才是j u s t i c e 作者注) 山那么，从这一 名词的多义性上我们可以进行这样的合理推测：英文的正义、正当或者公正、 公平，和司法、审判有着密切的内在联系。既然j u s t i c e 有时就等于司法或者 审判，那么，就可以说司法或者审判本身就具有正义的属性。而法官本身就代表 着正义，几乎就是正义的化身。这个理念对于中国人来说难以理解，但是在西方 国家却是再正常不过了。这种情形和西方国家对法律的社会定位有很大关系。 西方人关于法律的观念具有悠久的一贯性的内涵，他们认为法律的来源是自然 的正义，这种来源于自然正义的法律被称为“自然法”，而人间的法律，即“人 定法”是基于人的理性而从自然法衍生出来的。于是，法律的基本精神就具有 了自然正义的属性。难怪美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”。中文里 的“正义”、“正当”、“公平、“公正”在词义上和j u s t i c e 都具有一定的关联 性。正义，是指“公正的、有利于人民的道理”；正当即“合理合法”；公平就 是“处理事情合情合理，不偏袒哪一方面”；公正就是“公平正直，没有偏私”。 但是，这几个词组在中文里所包含的文化理念和西方却有着较大的区别。它们 之间是有一定的联系，但并不完全划等号。例如，正义和公平，正义的不等于公 平的i 公平的也不等于正义的。正义具有价值取向的意义，更多地关注于某种行 为的社会效益的倾向，而公平则更多地倾向于一定标准的实施效果。所以，在中 文里，正义和公平并不是不可以分离的。其次，在这几个词组里，不包括“司法 或者“审判的意思，也就是说，在中国人的观念里，正义和法律是两回事，更不 要说仅仅作为操作过程的纯粹的“程序”了。正义的事物可以和法律无关，而 法律是统治者的治国手段，因此也可以与正义无关。至于“平等 、“自由”就 更不属于中国人所惯常理解的“正义”的内容了。所以，在历史上甚至是在现 实社会中，为了寻求正义，人们习惯的做法是寻找“清官，而不是求助于法律。 司法或者审判之于正义的价值远远不及清官的力量。这种令人惊奇的截然相反 的差异不仅和我们的法律文化有关，而且和我们的思维习惯和行为方式有关。 。新英汉词典 z 上海：卜海译文出版社，1 9 7 8 。汤维建美国民事司法制度与民事诉讼程序 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ：7 。现代汉语词典 z 北京：商务印书馆，1 9 7 8 4 在研究有关“正义的理念或概念时，对于这种差异应当给予高度的注意。 ( 三) 程序正义的基本涵义 程序正义，是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过 正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权 所作出的与程序有关的行为。这一定义的基本含义如下： 1 程序正义是一种法律精神或者法律理念，这是关于法律这种社会存在的 一个全方位的判断，而不是局限于某一个狭窄的领域或者范畴，比如仅仅局限 于单纯的法律程序的范畴，从而将这一概念定位在一个较高的逻辑层次。 2 程序正义要求任何法律决定必须经过正当的程序，这里首先确定了程序 之于决定的优先顺序，换言之，未经正当程序不可以做出任何法律决定。其次， 正当法律程序相较于程序正义是一个次一级别的概念，故此在这里不宜展开。 3 这一定义中强调了主体的行为，主要是考虑到在程序进行中主体的决定 性作用。首先，强调主体的行为是对程序正义的性质的一种呼应。程序正义首 先是一种法律精神或者法律理念，他们属于意识形态领域，而意识形态是离不 开社会主体的主观诉求的；其次，程序的运作离不开主体的意识和行为，即程序 不能自动进行，必须靠主体来运作；再次，主体的行为必须合乎法律规定或者必 须在法律许可的范围内进行。 4 程序正义和程序的正当性密切相关，但是，正当程序问题又是一个复杂 的问题。所以，这里从表象的角度对程序的正当性作出了一种应然的概括，即 程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的有关程序 的行为。 此外，在这一定义中并不排除法律程序之于实体正义的紧密联系。为了突 出程序的地位，这一定义的表述没有涉及实体正义问题，但是，无论是作为法律 理念也好，作为正当法律程序也好，甚或是主体的运作行为也好，均隐含着法律 决定的正当性。这样，程序正义之中就必然包含着实体的正义。也就是说，实体 的正义是以程序正义为前提的，如果做到了程序的正义，也就必然会实现实体 的正义。所以，实体正义是程序正义的题中应有之意。 研究程序正义的概念，绝不能忽略程序正义的标准。对程序正义的标准的 论述最为精致的要数美国当代哲学家和社会学家约翰罗尔斯了。罗尔斯在正 义论中把程序正义分为三种类型：纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完 善的程序正义。其中，完善的程序正义是指“有一个决定什么结果是正义的独 立标准，和一种保证达到这一结果的程序”。也就是说结果和程序都达到了正义 的要求，而程序的正义是以结果的正义为判断标准的。但是，“完善的程序正义 如果不是不可能，也是很罕见的 。而“不完善的程序正义的基本标志是：当有 一种判断正确的结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序 。在这里， 他举了刑事审判的例子，公正的结果是审判正义的标准，“期望的结果是：只要 被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪”。但是，审判的结果并不总是 正确的，罗尔斯认为：“不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结 合挫败了法律规范的目的。”最理想的情形是纯粹的程序正义：“在纯粹程序正 义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种 程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是 一些什么样的结果。”咄典型的例证是赌博。赌博的参与者只要遵守正当的游戏 规则，并严格按此规则进行赌博，无论谁输谁赢都被认为是公正的。罗尔斯认 为纯粹的程序正义具有巨大的实践优势：在满足正义的要求时，它不再需要追 溯无数的特殊环境和个人不断变化着的相对地位，从而省却了因这类细节引起 的复杂的原则问题的讨论，因而获得了极大的操作上的便利性。圆 ( 四) 程序正义的宪政价值 随着当今社会逐渐进入法治社会的发展轨迹，受人的认识能力和复杂的社 会现实限制，完美无缺的实体法已成为神话，而许多问题的处理更加依赖于程 序法。在法律程序中，宪法程序作为法律程序之根基，它对于控制国家权力， 保证国家权力的合理行使，树立宪法的权威，弥补宪法实体部分的不足都有重 要意义。 。 美 约翰罗尔斯正义论 m 何怀宏等译北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ：8 6 8 7 。陈驰宪政文明一全面建设小康社会的必然选择 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：4 1 3 6 1 保障人权 首先，正义的程序麓使宪政制度和法治所追求的薯标更有徐障。宪敢是一 种通过对社会公共权力的运作设定既定框架与限制条件，从而最大程度地保障 公民的基本权利和自由的制度安排。这种制度安排的重心就在于程序规则和制 度的设计，即为社会公共权力的运作设定合理的法律程窿，一方殛防止社会公 共权力的恣意扩张及非法专横行使；另一方面又为社会公共权力的合理、正当 行使提供基本的保障，也就是排除权力合理、正当行使的各种障碍；在此基础 上，同时为公民的基本权利和豳由提供以程序为核心内容的制度化保障。显然， 只有正义的程序才能提供这种保障。 其次，程序正义对防止司法腐败具有重要意义。正义的程序本身就是一种 民主，有利于增强公民的权利意识和自主意识。正是在科学的民主的程序保障 下，通过公民主动的权剩行使来制约法官麴行为，防止权力滥用与腐败。尤其是 法官不再仅是“述法机器”的今天，还仅靠依法审判原则来避免国家权力过份 扩张，是不可能的。在人们对法官产生不信任的前提下，程序正义的制约作用尤 为重要。它能制约法宫的行为不致过分离开司法机关应有的职责，从丽保障入 权。法官不能为了发现真实，满足实体正义的要求，焉无视当事入的程序权利， 更不能刑讯逼供。因此，在审判程序中，尊重程序的正义性，可以有效地防止司 法腐败。 再次，当事入充分参与是非常必要的。美国“尊严价篷理论滗l 立者杰里吗 修曾以选举程序举例作了说明，他认为，一个人在选举过程中被排除在外，往往 会使他作为公民的自我形象受到损害，并由此产生不公正的感觉。看来，人们参 加选举实际上是在季亍使参与政治决策过程的权利，不论选举结果如何，这穗参 与本身都是有价值的国。更何况在诉讼中，那些利益或权利可能会受到裁判或诉 讼结局直接影响的人，应当有充分的机会富有意义地参与诉讼的过程，并对裁 判结果的形成发挥其有效的影响和作用。此外，充分参与“可以使纠纷当事人 通过充分发言，将情绪与意见在法律允可的范基与方式方覆予以发澄。管这种 民主体现在诉讼中，就是要限制司法权的恣意和专横，充分地保障当事人行使 ”陈嚣| 冬。程疼爱义赘溪论摹穗谬骂修戆“荐严徐毽瑾论” 奠。孛嚣渡学，2 0 0 0 ，( 3 ) ：1 4 6 。 4 友里民法院制度现代亿论纲( 下) 羽入民法院报，2 0 0 1 - 0 5 - 1 9 。 7 辩论权利，法官不能为所欲为地限制甚至剥夺溺攀入的辩论权，那些以必查清 了事实就简化甚至取消辩论环节的作法都是不足取的。 为此，程序设计中应充满入文理念和入文耩神。在程序设计中疲“把真实 麴具体的个人，真正地当作人”当作“有价值、有人格、有尊严的具体 斡人”来看待。人应当成为程序的真正主体，程穿的设计和运行应处蹩兔“入 考虑，为“入着想，避免程序对人的奴役，防止程序对入的压制，以保障人性的 充分发展，揉障人权的充分实现。馒程序真正地造福于人类： 2 制约限制权力 程序正义使程序法舆有了独立于实体法瞄标之外的独立价值，从而结果公 正不再是司法公正追求豹唯一墨款。壶予司法公正麴价篷虽栝溉包括了糕謦公 正，也包括了实体公正，这就决定了司法机关不能隽了单纯的追求结果公正嚣 不择手段，违反程序正义的基本内容和原则，而必须在遵守程序正义的基本内 容和原则豁前提下，芷确行使司法权。程序的对立物是恣意，因而分化和独立 才是它的灵魂。通过分化和独立实现所设立程序熬色治，从嚣达到限割恣意戆 茸的。正当程序将所有的诉讼主体都抽象化为单纯的诉讼角色，而不论他们是 法官还是当事人，也不论他们身份上的高低贵贱，用法律创造了一个相对独立 予外部环境豹“隔音空阕”，蒴止外部环境的“噪音于挽，进步强纯程痒陵 制恣意瓣功熊。正当程净迫使法富簿重当事入鲍处分权翮遵守证明责任豹分配 规则，通过角色分配增强公民的权利意识和自主意识，己成为现代社会制约法 官恣意行为、防止权力滥用与腐败的重要措施。所以我们说，公正的审判过程 本身就是对程序参与蠹权利的傈障以及对星家极力的限制。 3 维护宪法权威 权威溉来源于强制，又来源予确信帮承认。宪法羲法律投威兹祷立过程， 就是使宪法由至信、至尊、至上到至威的过程，也是立宪、行宪帮护宪的过程。 这一切都与程序正义息息相关。 。姚建宗泌治的入文关怀 j 华东政滋学院学撤，2 0 0 0 ，( 3 ) ：7 8 8 1 ) 程序正义确立怒法权威的政濑幔，影成宪法信仰。 宪法藩毂藏寨澡予鹫竞法煞穗德。对予裔理毽戆入韵露奁，确莹是庆涯甓 过程决定的。“权威取决于发布可以严密论证的信息的能力。”w 法律程序的“正 当性爨求选举程序与立法程膨的平等参与性，逮就决定了程公正的法律程序 当孛，夫瑟霹美竟努交迭塞毫麴主张寒异冕，备耪资蓬或裁整餐囊综合考蕊与 投鬻，形成了一种棚辩完善翡毙法瓣定。平等参与便入琵确信宪法是入飚意志 与利敲的体现，产生对宪法政治上的权威的认w 与信赖。相殿，如果立宪越予政 府磊不愚入民，宪法权威必难以黟藏。“所谓立蹇主义，所谓基建竣治，暴畿实现 与番，楚熬孩多数餮瑟瓣予竣浚，露觉藩予主麓遣链鸯穗一辗搴之象释一鞴 立宪政治之主动地位属于政府丽不属于入民，不独宪法乃一纸空文，无永久历 行之保障，且宪法上之色由权利，人民将视之为不足轻重之糖，丽不以生命拥护 之，粼立寰蘸渣之蕤游完全丧失袅嚣罄。在爨变上，太察对锻定耄洼与琵悫嶷法 的不同悫度就是一个最有说服力瀚例证。 2 程寒豢叉产生藏涤粳威鼹道德槛，攀护宪法尊严 蹇洼熬衩藏慕源予瓣宪法魏承谈。在鼹主玻治对我，承试是盍说缀力蕊嚣 迷信、神权、个人燃力、传统习惯决定的。法律程序的“镞幽性”要求糨序理 性，以骥礁、可靠懿认知为基础，默公1 开、透嘲蛉攘则失缀掇建立宪政制艘，形 或统一蘩谴熬法禳露蒸，鞋簿辫餐蠢、潺黎与专凝。这释正送法章程寒产生骛 理性檄蒇最具有说服力，人们棚信宪法的制定愚深思熟虑的产物，最易凝得人 们的承认而引起宪法在道义上的熬呜。在宪墩制度中，对宪法的通过与修改程 序豁严辏蔑定就是一个靖显熬铡涯。辫于裂蕊宪法戆舞篇，毒簸豢试为，凳法器 秀掇本法叁然需簧稳定，蔼宪法瀚戮整是瓮主精神懿表瑰、扩大选举煞缭繁。 “人隧主权与人民代鞭权之间的隧别是真正刚憾宪法出现的原因。因为只有这 时才溉制定出一部糍于普通法臻熊宪法。固 舀季卫欺糕枣篷竣论露3 + 澈较法磷究，1 9 9 3 ；l ：冀 辔藩端淡。竞黎麓逡嚣。撼鞍法蘧蹇，1 9 9 2 ，涎：l 蕊 羹襻璃。赣：鞍宪法与稽竣法【鞑。蔻京：潼簿懑鞭强，i 爨萎：。 9 ( 3 ) 程序正义维护宪法权威的国家性，保障宪法至上。 宪法权威来源于对宪法的服从。服从既可以源于外在的强制，也可以源于 内心的自愿。法律程序的“正当性”要求程序主体的自治性和程序行为的依法 性，在确信宪法的政治权威和承认宪法的道义权威的基础上自觉服从宪法的支 配地位。宪法的国家权威意味着产生宪法的稳定性、连续性的基础是国家强制 力即军队、警察、监狱和法庭。宪法同法律一样离不开国家强制力，但强制力 不是根本，只有建立在人民同意基础上的强制才有服从。否则，暴力维护宪法， 暴力也可以推翻宪法。因此，从形式上看，宪法的程序正当性优于程序强制性， 宪法史上有宪法但无宪政、有宪政但无宪法的辩证形态是这一规律的最好注 脚。 宪法权威的最终取得并不依据宪法来源程序的正当化，宪法的灵魂在于通 过民主限制权力保障人权。“没有法治，任何程序性保障措施的价值亦将不存 在”。那些法律化的程序由于符合“正当性”的程序价值这种价值本身 是法治精神的折射才使得宪法无论是在实体上还是在程序上都获得了法 治的认同，获得了存在的“正当性 的基础。由于这种“正当性 而使人民产 生了对宪法的普遍认同与尊重。 。 英 弗里德利希冯哈耶克自由秩序原理 m 邓正来译北京：生活读书新知三联书店，1 9 9 7 ：1 7 7 1 0 二、程序正义理论的起源与发展 程序正义作为一种理念，在1 3 世纪就出现在英国的普通法中，并在美国 得到发展。程序正义在英国被表达为“自然正义”，而在美国则将其称为“正 当法律程序”。大陆法系国家程序理论历史虽然悠久，但由于多种因素作用， 最终形成“重实体，轻程序的传统，而中国程序正义理论起步较晚，至今仍 未形成完整程序理论体系。从西方法学的发展看，重视个人权利而非重视整体 权利。西方的价值观认为个人权利的保护是第一位的，只有个人的权利受到尊 重，才能保证整体的社会权利得到尊重，社会权利是建立在个人权利基础上的。 如果个人的权利都得不到保证，那么社会整体利益更无从谈起。在这种价值思 想的影响下，程序正义的理论在英美法学界已得到相当大的发展，程序本位主 义理论可以说是将程序正义的理念发展到了极致。 ( 一) 英国法上的自然正义 自然正义原为英国“法之支配 ( r u l eo fl a w ) 的核心概念，是英国法官 据以控制公行为( p u b li cb e h a v i o r ) 及行政行为( a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ) 的方 法。英国入一直将自然正义视为不证自明、毋庸置疑的道德原则。但自然正义 的用语十分复杂，概括起来，它可以用来表达以下含义： 其一，自然正义首先被当作衡量法律内容正当性的标准，即自然法。1 6 世 纪以前的英国法官和律师常将自然正义同自然法并列，指实质正义。例如，在 1 6 1 4 年，英国的戴诉塞威基案件中，“一个人不能够成为自己案件的法官”就 被当作是“自然平等”的原则而不可加以改变。 其二，特指与管辖活动有关的自然法。当自然正义与法律规则的具体运用 相联系时，自然正义就是指形式公正。它的两个基本原则是“任何人都不应当 成为自己案件的法官 和“当事人有陈述和被倾听的权利 。 其三，特指程序正义 在行政法上，狭义的自然正义原则只不过是越权原则的一个分支，而广义 的自然正义则包括了行政正义问题的核心，包括在多大程度上司法权与行政权 应适用共同原则? 在什么程度上法院将自己的正义准则移植于行政是合适的? o 王学辉行政诉讼制度比较研究 m 北京：中国检察出版社，2 0 0 4 ：3 8 1 l 当提出诉讼或裁决纠纷的特殊权力被赋予行政机构而其目的正在于规避法律 过程的形式时，是否还存有某些法律程序残余永远不应排除? 自然正义原则在二战后一度受挫，1 9 6 3 年，里奇诉波德温案后，自然正义 重新受到重视，并在广泛的基础上适用。传统上的自然正义局限于两个基本原 则： 1 反对偏私原则 英国普通法将偏见分为个人偏见和社会偏见，这一原则反对的只是个人偏 见。引起这种偏见的原因有两类：金钱或个人利益；其他好处，如家庭成员、 朋友、助手、对手等对案件亲密或敌意的态度。在这些场合下法官必须回避。 但这一原则存在一些例外的情形：必要原则，即当无法找到一个合适的人选 时，或离开特定的人就无法凑足法定人数时，法官审理包含自己利益的案件就 成为必要。权利放弃，即当双方当事人明知案件中包含着法官的利益或不利 但自愿放弃自己的异议时，法官也可以成为自己案件的审理者。成文法的创 造，在英国基于议会主权原则的体现，议会的成文法高于普通法，符合成文法规 定时，在一定程度上也允许利益团体参与自己案件的审理。 2 听证原则 这一原则最早可以追溯到剑桥大学上诉案。在该案中，本特利被剑桥大学 剥夺了学位。他援引剑桥大学的校规认为，自己在被剥夺权利之前，校方根本没 有倾听自己的意见。法官认为，即便在伊甸园里，当亚当偷吃禁果之后，上帝也 将亚当叫到面前，倾听他对处罚的看法。因此如果不给利益被决定者倾听的机 会，任何裁决者的决定都不应当有效。获得的公平的被倾听机会既可以是口头 的，也可以是书面的。但是早期的判例表明，一般而言，只有在成文法明确规定 下，口头倾听才成为必须。尤其在上诉案件中，如果被告在原审中受到歧视，而 上诉法院又没有给予任何机会听取他的解释、说明，上诉案件就必须被撤销。 但这一原则不要求提供决定的理由，以避免对行政决定程序带来负效应。 。叶俊荣美国最高法院与正当程序双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨 m 北京：中国检察出版 社2 0 0 3 ：5 8 1 2 ( 二) 美国法上的正当法律程序 英国传统中的自然正义凝则并没有在美圈得到完全昀移植和继承，丽是另 有特色。正当法律程序原则在美国经历了一个由程序性保障到实质性保障的转 化过程，就字面而言，可能仅理解为对于程序法上的限制，而其在美国联邦宪法 制定时的本意也仅指防止行政和司法对于入民生活、自由和财产的j 法的程亭 性侵犯。“这时的正当法律程序有着精确的司法技术含义，并不涉及联邦立法机 构法案本身的正当性问题。但是1 8 6 8 年美阑宪法第1 4 条修正案生效后，正当 法律程序原则便逐渐具有了实质性含义。这是因为，该修正案所针对的对象是 矧政府，僵该修正案又没有列举州政府应该蒋重的公民权。它只提供一种中介， 使州政府的权力与权利法案保障的实体和程序权利联系起来，并具备了实 质性正当法律程序和程序性正巍法律程序的双重含义。 哪 ! 程序性正当法律程序 程序性正当程序是指要求切权力的先例在剥夺私人的生命、自由或财产 时，必须听取当事入的意见，当事人具有要求听证的权利。这一点与英国的自然 正义中的听证原则十分相似。健在美国学者论述或法院适用时，向来采行所谓 的双阶段结构，探讨两个问题。 首先必须决定被剥夺的利益是否是正当法律程序条款内的“生命、财产或 自巍 的实体要件。如果根本构不上是“生命、财产或盘杰的要件，便没有 正当法律程序保障的问题。就这一问题而言，性质上是透过对生命、自由或财 产的解释来决定溺事人是否有受到宪法上保障的权利，方法上是对权利有无全 输全赢的质的判断( q u a l i t a t i v ej u d g e m e n t ) 。虽然1 9 7 0 年代以来法院对生 命”、“自由”或“财产的个别内涵有所扩充，但仍将芷当法律程序条款中的 “生命、自由或财产 分成三个项目并作个别解释与适用。任何当事人所主张 的权益，若不能落入这三个项圈内，就不能适用正当法律程序的保障。许多对当 事入丽言相当生根的权益，只因为萁难以被赡入这三个顼霹中，就没有正当程 序的保障。针对这一难题，戴维斯提出，将“生命、自由或财产”当作整体的权 益范畴，而不是把它们割裂成三个基础。而宪法上正当法律程序条款上所规定 辔杨海坤，章志远。串阖行政法基本理论研究 羽。j 匕京：j 艺裘大学国版社，2 0 0 4 ：3 9 。 1 3 的“生命、自由或财产”应当被解释为包括所有对人民有重大影响的权益在内 o 第二阶段的问题是对程序正当性有判断。其性质是在承认权利存在的情况 下，作怎样的程序方能满足正溺法律程序的决定，亦是程序保障方式与程序的 判断，方法上是可以权衡增删的量的选择( q u a n t i t a t i v ec h o i c e ) 。由于第一阶 段的判断越来越宽泛，无形中将许多难题投向了第二阶段。因此，判断程序保障 到什么程度成为一个关键问题。目前主要有两种判断标准： ( 1 ) 历史判断模式：当法院面对要判定某一个程序是不是符合宪法上所规 定的正当程序时，英判断的重点在于该程廖是否合乎当初制宪者心中所期待的 程序。但随着时间的流转，社会关系的发展变化，冻结于历史中的标准便无法应 对时代的变迁和现代社会的需要，使得法律体系逐渐僵化。 ( 2 ) 利益衡量模式：这是新兴的一种模式。指在对案件掰涉及的各零孛翻益进 行衡量后，来判断怎样的程序保障才能满足正当程序的要求。 2 实质性正当法律程序 实质性正当法律程序是指，要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。 如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的 标准时，法院即宣告这个法律无效。这种意义上的正当法律程序要求联邦的州 议会所毒l 定的法律必须符合公平与正义，政府的行政行为受到必要的限制。实 际上，实质性正当法律程序是美国法院将宪法没有确认的价值予以司法化的途 径，也是法院限制立法、行政权力的手段。实践上它主要有三种司法检验标准： ( 王) 理性基础捡验标准 理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准，主要适用子经济案件中。 一项法律只要与所允许的政府圈标之间有理性关系，就能得到法院的维护。 ( 2 ) 严格检验标准 严格检验标准针对的是联邦或髑对个人基本权利进行限制的立法，在这稀 标准之下，仅有理性关系是不够的，还要求政府必须确定该法是严格地适应紧 蛰美保英行政法的价德定位啦 。北京：中图政法大学出舨社，1 9 9 7 ：5 8 1 4 迫或重大的政府利益的。 但是，严格检验的标准并非始终如一，一般地讲，随着 对被保护权利施加的压力越大，就越强烈地要求政府申述理由。任何一项针对 个人基本权利的立法的违宪审查申请，都要证明权利是宪法明示或引伸出来的， 否则，很难得到法院的同情。在在司法实践中确立起来的严格检验标准，体现了 联邦法院对人权给予严格保护的积极态度。 ( 3 ) 中间层次检验标准 这一检验标准介于理性基础检验和严格检验标准之间，主要针对的是婚姻 和家庭权利。因为在性质上，婚姻、家庭权利对于个人的意义介于经济权利与 个人基本权利之间，“一项利益是否受正当程序的保护，取决于该项利益的性质， 不取决于该项利益对个人的重要性。”对婚姻、家庭权利方面的立法的司法审 查中，只要该立法与政府目标具有实质性的联系就能得到法院的维护，而不要 求该立法严格地适应紧迫的、重大的政府利益。罾 ( 三) 西方程序正义形成的因素 与我国程序正义发展截然不同的是西方国家对程序法治的重视，从古罗马 的理性程序体系的产生到现代西方把“正当法律程序”作为宪法的一项重要原 则确立下来，无不说明着“程序法是实体法之母”或“程序在权利之先”的观 点，分析其原因，有以下因素值得注意： 1 西方程序正义形成的经济基础 西方程序正义产生的经济基础是商品经济即市场经济。商品经济是一种为 了交换而生产的开放型经济。人们生产的目的是为了交换，为了获得利润。人 员流动大，人与人之间相对稳定的关系被打破，以前那种因彼此熟悉而产生的 信任关系不复存在。在这样一个“陌生人”社会中，人与人之间，人与社会之 间的关系更多地表现为理性化的契约关系，要保障个人权利和社会经济秩序， 一定要有规则，程序的规范和保障是必不可少的。特别是西方人受人性恶观念 影响，认为人性不可信任，不相信人会自觉履行义务。在经济活动中，要保障 o 美 杰姆斯巴伦，托马斯迪恩斯美国宪法概论 m 刘瑞祥等译北京：中国社会科学出版 社，1 9 9 5 ：1 0 9 留谢维雁从宪法到宪政 m ：山东：山东人民出版社，2 0 0 4 ：2 1 7 - 2 2 0 个人利益，需要用刚性的制度性的程序来保障；在市场经济中，人力、物力流 动明显加快，生产资源的配置由生产者通过市场机制进行，政府不可能，也不 应该通过编制生产计划来进行资源配置，为了限制政府对经济的过多干预以避 免资源浪费和决策失误，必须对政府的权力进行制约，权力行使必须程序化； 同时，西方人认为，掌权者由于掌握权力，其本性之恶会更加严重，必须对掌 握者行使权力的行为予以制约和限制，政府的权力必须程序化。所以，在西方 人看来。“程序先于权利”，没有程序，谈不上权利，随着商品经济的不断发展， 程序日益增多，并且那些非常重要的程序被赋予法律效力而成为程序法律规 范，程序法逐步发展完备起来。所以，在商品经济发达的地方，程序观念、程 序法非常发达，程序法在整个法律体系中的地位很高，如早期的“十二表法 对程序法规范作了专门的规定，并且把它放在人法和物法的前面予以突出强 调。 2 西方程序正义形成的政治基础 西方程序法治形成的政治基础是民主政治。西方文明的源头是古希腊，古 希腊是一个城邦社会，雅典城邦国家是古希腊世界实行奴隶制民主制的典型。 这种民主制是由雅典宪法规定。例如：公民直接参政、议政和行使司法权；实 行公职人员选举制、任期制，并有较严密的监督制度和程序；决定国家重大问 题采用集体会议制等，这些民主制度的内容虽然是奴隶制的，有其深刻的阶级 局限性，但对西方的民主政治的历史演变产生了巨大的影响，也对程序法治的 形成产生深远的影响。这是因为，首先，民主政治需要程序法治来保障。政治 是不同的政治主体为实现一定的利益，而影响、控制或行使国家权力的活动。 由于各政治主体的利益不同，必然出现政治期望和政治目标的冲突。民主政治 要求各政治主体必须依照既定的规则和程序参与政治( 行使政治权力和权利) ， 按照既定的规则从政，可以创造一种公平竞争、和平共处和稳定合作的局面， 这正是民主的程序价值所在，所以说民主政治需要程序法治的保障。其次