（宪法学与行政法学专业论文）论商标权的限制.pdf

摘要 【摘要】 随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演 变。商标权理论的扩张是对时代变迁的正确回应，强化商标权的效力是商标法发眨的台理 趋势。但是昧强调商标权的私益保护，就容易导致垄断，损害社会公益。为了平衡商标 权人和社会公众的利益，就产生了商标权限制问题。特别是7 0 世纪9 0 年代开始毪来越多 的国家开始重视商标权限制的理论研究和制度建设，但是我国的商标法律中却没有形成 套完整的更具包容性的商标权限制体系。无论是从区别商标权限制和商标侵权的角度来说， 还是从防止商标权人滥用权利导致不正当竞争来说，对商标权限制进行理论研究，并进而 在立法中确立商标权限带怫n 度，是商标法律中一个重要的课题。 本文首先从商标权的内容开始论述，由于商标权具有垄断性和排他性，所以从平衡商 标权人与其他社会公众利益的角度看，在商标权人的利益与他 或社会公众的利益发生冲 突时，不仅需要考虑商标权人的利益，也需要对其他人的合法权益给予必要考虑，这样就 引出了商标权限制的问题，这也是本文进行理论研究的原因和意义。本文所论述的商柄敬 限制仅指权能的限制，即商标权的主体行使权利时受到的限制，不包括时间限制、地域限 制等。其次本文重点研究了商标权限制体系的具体内容，由于受到各国政治、经济和科学 技术等的影响，商标权限制主要包括了三个方面：& 口合理使用制度、权利穷竭制度和在先 权利制度。本文通过对世界各国的商标权限青帏峻的分析，提出了我国商标权限制立法现 状的不足，因此本着保护商标极 的商标专用权，同时兼颐他 的合法利益和社会公众利 益的原则，参照商标国际立法趋势，从我国实际情况出发，对商标权的限制做出适当选 择，以完善我国的商标立法。 【关键词】 商标权限制合理使用商标权利用尽平行进口 先用权 v 上海大学硕士学位论文 w i t ht h ed e v e l o p m e n to f s c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a la n ds o c i a li d e a f u n d a m e n t a l e v o l v e m e n tt a k e sp l a c ei nt h ef o r ma n df i m c f i o no ft h ei m d e m a r ki t s e l et h ee x p a n s i o no ft h e t h e o r yo f t r a d e m a r kr i 曲t si st h ec o r r e c tr e s p o n s e st oc h a n g e so f e r a r h ee f f e c to fs t r e n g t h e n i n g t r a d e m a r kr i g h ti st h er a t i o n a l 缸盯l do f t r a d e m a r kl a wd e v e l o p m e n tb u tw ed o n ta h v a y se m p h a s i z e t h ep r o t e c t i o no f t r a d e m a r kf i g h t , i tw i l le a s yt or e s t e ri nm o n o p o l i z i n g , d a m a g es o c i a lp u b l i cp m f i t i no r d e rt ob a l a f l c et h ei n t e r e s t so f t h et r a d e m a r ko w n e ra n dt h ep u b l i c ，t h el i m i t a t i o no f t r a d e m a r k 爬h tc o m e si n t ob e i n g ，e s p e c i a l l ym o r ea n dm o r ec o u n t r i e s 嘶nt 0p a ya t t e n t i o nt ot h er e s e a r c h a n d p r a 雒c e o f t h e l i m i t a t i o n o f t r a d e m a r k 啦地i n t h e1 9 9 0 s ，b u t t r a d e m a r k l a w o f o u r c o u n t r y d o n t f o r ms y s t e m ，n om a t t e rs a y st h ed i s t i n g u i s h i n go fl i n l i t a t i o r lo ft r a d e m a r kd 蛳a n di n f r i n g e ，o r p r e v e n t i o no f u a d e m a r k o w n e rf r o ma b i l s er i g h t i ti sa l li m p o r t a n tt a s kt or e s e a r c ht h el i m i t a t i o no f t r a d e m a r kr i g h ta n de s t a b l i s ht h es y s t e mo f l i m i t a t i o no f t r a d e m a r kf i g h t t h et h e s i sd e s c r i b e st h ec o n t e n to f t r a d e m a r kr i g h tb e c a l l c et r a d em a r kr i g h th , t sm o n o p o l ya n d e x c l u s i v e n e s s , s oi nt e r mo f b a l a n c i n gt h et r a d e m a r ko w n e ra n do t h e rt h ep u b l i c sb e n e f i t s , w h i l e c o n t t i c t n gw i t hi n t e r e s t so f o t h e r so rt h ep u b l i ca n du a d e x n a l ko w n e r , n o to 柚yn e e dt oc o n s i d e rt h e i n t e r e s t so ft 1 et r a d em a r ko w n e r , b u ta l s on e e dt oo f f e re s s e n t i a lc o n s i d e r a t i o nt oo t h e rp e o p l e s l e g i t i m a t er i g h t s t h e nt h ep m b l e a no f 出e r e s t r i c t i o no f w a d e m a r kr i g h ti sb r o u g h to u t , t h i si si 芑a s o l l m a dm e a n i n gw h yt h i st e x t0 _ 2 t r i e so i lt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ht o ot h i si sr e a s o na n dm e a n i n gw h y t h i st e x tc 硎e so nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ht o o k e y w o r d s l i m i t a t i o n so f t r a d e m a r ke i g h t s f a i ru s e e x h a u s t i o no f t r a d e m a r ke i g h t sp a r a l l e li m p o r t s p r i o ru s ee i g h t _ i 二海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究 ：作。除了文 中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研 究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 签名：鏖堑日期：堑：i 翌 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的 全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：兰吐导师签名：三拉期：巡。堡 上海大学硕士学位论文 序言 在现代社会，商品的竞争比历史上任何时期都激烈，市场逐步由卖方市场向买方市场 转变，导致销售手段也发生了变化，特别是对于普通消费者来说，他们的购物模式发生了 很大改变，即从过去主要由生产者的直接推销，转变为消费者的自由购物。而商品“无言 的推销员”商标在这一方面起了重要的作用。作为消费者挑选商品的重要信息来源， 商标起到了连接生产者与消费者的桥梁和纽带作用。因此今天，普通消费者无论走进任何 一家商场、超市、购物中心面对琳琅满目的商品，进行选购的时候都不由得会关注一下商 品的商标，各种媒介方式铺天盖地的广告在向我们推销商品的时候也无一例外的会把商品 的商标摆在醒目的位置。世界知识产权组织国际注册司前司长维尔克曾引用勃隆科对商标 所给予的充铆平价：“在2 0 世纪，商标变成了我们这个时代极为复杂的生产机制和商品分 配不可替代的服务工具。它的出现，变成了对实际需要的直接反应，变成了在工业革命的 最终阶段为巨大需求量的出现而服务的标志。”。 随着社会经济的发展，商标在成功企业中的作用越发显得重要。长期以来，基于商标 人对商标极f 果沪的强烈要求，人们为加强和完善商标权的法律保护从正面制度建设的角度 进行了大量卓有成效的工作，但却相对忽视了从反面对商标权的法律限制的研究。任何权 利都是受到定限制的，不受限制的权利是不存在的。商标权也不例外。随着商标法理论 与实践的发展，有关商标权限制的问题相继出现。由于商标权具有极大的排他性和垄断性， 商标权人如果滥用其权利，就会对商品灏进行控制，达到垄断市场或者不正当竞争的目 的，从而损害了消费者的利益。就像个硬币的两面，商枥淑的保护是一面，两另一面就 是对商标权的限制。可以说，无论怎样变化，商标的基本功能都是保护商标对产品或服务 来源的正确区别，商标权 、对商标受保护的权利范围不能超越商标的区别功能。墒标法律 制度的宗旨是通过保护商标权促进和维护市场公平竞争，而无意傻商标权行使成为妨碍公 ：威尔克曼著，徐振中译：商标色啦盏、，蠼、理解，北京经济学院出版社- 1 9 9 2 年版第7 页 鼍术华：论注册商标龊的限制，l 【l i 日产权律帅i 网，h t t p ； w i t l a 盯1 n nc a - c r e a d a r t i c l e 踮p ? r n c l e i 】，2 0 0 4 年7 月5 日。 上海大学硕士学位论文 平竞争的工具。但是我国商标法没有关于商标权利限制的具体而完整的规定，因此，为了 趼止实践中此类纠纷的繁衍，同时适时填补这一立法的缺憾，也是我国商标法向圈际接轨 的要求，我们有必要对商标权的限制问题进行研究，并进一步在我国商标立法中补充和完 善有关商标权限制的规定。 第一章商标权限制的理论基础 1 1 商标权限制的概念 一般认为，商标是商品的种标记，即商品的生产者、经营者或者服务项目的提供者， 为了使自己生产、经营的商品或者提供的服务项目，同他人生产、经营的商品或者提供的 服务项目相区别而采用的一种标记。o 商标作为商品经济的产物，早在商标法产生以前就已 经出现了。但是，在商标法产生以前，商标对于商标使用人来说，还不构成法律上的财产， 不能享有对商标的专用权。商标法的产生，确认商标使用者的商标专用权，使商标成为商 标使用者的项无形财产，为商标注册人所垄断。商标使用 、对注册商标所享有的专有权， 就是商标权。 商标权作为知识产权，具有知识产权特有的垄断属性。商标所有人受保护的基本权利 就是防【t 任何第三人使用其商标的专有权。因此，商标专用权的内涵除了商标使用权外， 当然还有商标禁用权，即商标所有人禁止他 、未经许可使用其商标，避免商标权益受到损 害的权利。所谓“专用”，是针对权利人而言的，而针对权利人以外的其他人，权利人的“专 用”必然导致他们的“禁用”，要求他们以消极不作为的方式来尊重商标权。但是，权利垄 断形成的个体利益至上与社会公轿4 益的实现有时会产生冲突，在尊重个体权利的基础上， 要保证整个社会良性、平衡的发展，个体权利就不得不有所g 星制。对商标权进行限制就是 在限制权利人私益的基础上，照顾社会大众的公益，达到某种程度的幂u 益平衡。 商标权的权利限制可从广义和狭义两方面来解释：广义的商标权限制，是指法律法规 对商标权人以商标专用权为核心的权利及其派生出来的禁用权、续展权、转让权、许可倥 譬利民主编：知识产权法豪蜡勤，中国财政经济出版社t1 9 9 8 辋扳，第2 7 1 页。 2 圭塑查兰堡主兰垡篓苎 用权等有关注册商标权所做的种种限制，其中包括商标权的地域性、时间性限制，以及对 注册商标的使用范围、注册商标的转l 止、许可使用等所做的鞭制性规定，这利噫义上的商 标权限常4 实质上包含了商标权 的义务。狭义的商标权限制，“是指在某些睛孤下，商标权 人的权利与他人的正当权利或公众利益产生冲突，法律为了保护他人的合法权益，协调权 利人与社会公众利益的关系，对商标权人的专有权利及其法律保护做出的必要限制。”。狭 义的商标权限制在外国法t 被称为“侵权的例外”，即在某些情况下非商标投人虽然并未获 得商标权k 的许可，仍然可以无偿地正当使用该商标，并且不被视为对商标权的侵犯。凶 为“权利限制”就其本质讲，指鲍是有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把 这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。为了保证他 、可以在非商标的含义下 或者菲商业的环境中使用组成商标的标记或元素，必须对商标权勘一定的限制。本文所 要讨论的即是狭义e 的商标权限制。商标权限制的实质是，在商标权人利益和非商标权人 利益及社会公众利益之间本来存在着绝对有利于商标权 的界限，珊在则通过商标权限制 将这个界限开始往商标权 这方面延伸，使他所享有的商标权( 主要是毓l e 权) 的权利范 围缩小，从而扩大了非商标权八对于商标的使片j 行为自由。 商标权限制具有以下几个鲜明的特征： 1 、商标权的限制属于法定限制。商标权的限制属于法定限制，商标权的限制是法律 对商标权人权利行使的种限制，限制的范围程度如何，直接关系着商标权 的切身利益， 法律在维护社会公益的同时，也不能忽视商标杈人的保护。为此，法律对商标权的限制应 明文规定，而不能由当事人通过约定加以改变。 2 、商标权艰制在制约商标权人的利益的同时，对商标的其他饺用人而言则是项法 定的利益。这种利益得到了法律的确认，但以不得损害商标权人的其他合法利益为前提。 对商标权限制的结果就是平衡了商标权 的私有利益和社会公众的利益，从而促进了整个 社会经济的健康发展。 1 2 商标权限制产生的原因 纵观商标法理论与实践，商标权限制产生的原因主要有因商标内在因素而产生的限制 和因与其他权利客体竞合而产生的限制： 。昊汉东主编：讲r 芦收法。中国瑚去大学h 版社1 9 9 9 年版，第3 4 0 页。 3 圭塑查堂堡! ：堂堡笙兰 l 、因商标内在因素的限制 1 ) 因商标显著性差而产生的权利限制。 商标是区别相互竞争的商品的商业标记。识别性是商标的基本功能。由此决定了具有 显著特征，便于识别，是商标法对商标的基本要求。显著性要求贯穿于商标的注册、商标 的使用、商标权的保护各个环节之中。一个不具有显著性或显著性弱的商$ 乖注册申请，报 可能被主管机关否定或受到竞争者的反对。即使获准注册，这样的商标在商业使用和法律 保护中也会受到来自于第三者合法利益和公共坪u 益的合理限制。 显著性是指在市场交易中，般消费者据以区别不同生产者、经营者提供的商品、服 务的特征。对此，存在肯定性的界定和否定性的界定两种方式。如德国商标法第3 条第( 1 ) 款规定：“可以作为商标保护的标志：任何能够将其使用的商品或者服务与使用其他标志的 商标或者服务相区别的标志，可以作为商标获得保护”其中“区别”的要求就需要商 标具有独特性和可识别性。般在商标显著性审查中实行的是否定审查，法律无法列举尽 具有显著性商标的类型，只能将不具有显著性的情况列举出来，如我国商标法第1 1 条规定 的商品的通用名称、图形和型号，真接表示商品质量、主要来源、功能、用途、重量、数 量及其他特点的，其他缺乏显著性特征的，因为不具有显著性而不得作为商标注册。法国 商标法中分情形列举无显著性：( 1 ) 在通常或职业用语中纯粹是商品或者服务的必需、通 用或者常用名称的标记或者文字：( 2 ) 用以表示商品或者服务的特征，尤其是种类、质量、 数量、用途、价值、地理来源、商品生产或者服务提供的年代的标记或文字：( 3 ) 纯由商 品性质或者功能所决定的外形或者赋予商标商品以基本价值的外形构成的不具有显著性的 标记为标记。法国的规定主要是否定了叙述性词汇来做商标的情形。o 与立法相对应的是商标法理论上对显著性也有划分，它主要是以商标分类来表现的。 可以说商标的显著性是一个程度问题。商标法所要求的显著性特征是对商标组成文字、图 形应具有识别能力得最低限度的要求。按照商标法的规定，一个由文- y - a 2 图形构成的标记， 其含义或产生的观念与特定的产品或服务本身没有点接关系，即符合显著性要求，具备了 识别商品的能力。商标具有显著性也是各国商标 溯寸商标进行保护的首要条件。各【矧商标 法都毫无例外地将商品通用名称和图形、直接表示商品内在因素得叙述性用语、地理名称 鸭母令：论商标法上的权芹4 限静峥，弦商研究，1 9 9 9 年第3 舰第8 0 页。 4 犍立红著：商标投及其私益之扩张，山求人民出版社，2 0 0 3 笔皈，第5 1 - 5 2 页。 4 上海大学硎士学位论文 等排除在商标构成要素以外，其主要原因是他们不具有识别商品的显著性，以及它们所表 现的公用性特点。例如“柯达k o d a k ”，“施乐x e r 0 ) ( ，由于这样臆造的词汇无任何字丽 含义，既与商品本身毫无联系，又没有说明或者暗示出商品的性质、特征等。因此，用它 作为商标具有磁的显著性。而选用普通名称或者说明性用语，例如，以“沙发”作为弹 簧软靠椅商品的商标，肯定不具有识别性。因为“沙发”这个外来词语，已经成为软靠椅 的通用名称，无法以它来区别任何两个不同厂家的同样商品。由于这些词汇的字面含义中 暗示或者直接表示了商品的种类、功能、原料、产地或其他与商品有关的信息。因此，作 为商标即属于显著性弱或者没有显著性的叫。具有高度显著性的商标，其专用权和禁止 权的效力强劲，有利于法律对它的保护，因此被称为“强商标”。相反，显著性弱的商标， 其禁止权的效力有限，法律难以为其提供有效的保护，因此被称为“弱商标”。商标法对“强 商标”和“弱商标”的保护强度有所不同，这在中外商标实务中已是被普遍接受的规则。 然而，对于这些禁用的文字、图形也有例外。某些叙述性词汇由于长期广泛地使用， 因而产生了识别该经营者产品的性质。在这种情况下，这个叙述性商标就会被认为获得了 第- - 食 3 l ( s e c o n d a r y m e a n i n g ) ，具备了商标应有的功能。因此可以考虑准许其注册，获得 商标权的保护。可以说“第- - 台- 3 l ”是指“个地名或者说明性词汇，在某企业生产的商 品上作为商标使用一段时间后，产生了除其原义之外的新含义，用户看到这个词，就会自 然地把它与某商品联系起来，于是它作为商标就具有了识别性。”因此，商标显著性的“先 天不足”可芝姻过“后天”的使用补足。所谓的使用，蕴含着商标人必须投入资金、劳动 及技巧，没有一定程度的时间、物质上的投入，是达不到区别来源的功能的。其j 袱标准 是消费者，消费者认为可以区别产品、服务的来源，该商标就具有了第- - 含- s l 。“第二含义” 或者“通过使用获得显著性”原是美国商标法的一项重要理论，不仅为许多国家的商标立 法所采纳，而且也得到些国际性条约的承认。在世界贸易组织的知识产权协议中，通过 使用获得显著性的原则体现在其第1 5 条规定之中。也有些国家尽管未在商标法中踞瞻规 定，但在司法实践中承认和运用“第二含义”理论。我国是现在行政执法中有了例子，然 后才在立法中加以认可的。例如叙述商品原料的“两面针”、“草珊瑚”商标，使用地名的 “青岛”啤酒、“泸州”老窖等商标，因为其长期使用而在消费者中产生吸引力，获得商标 成思著：晡r 产权法通论。法制出版社1 9 8 6 年版，第2 1 6 - 2 1 7 页。 5 一 一一 圭塑查兰璧主兰垒兰苎 注册。作为总结，2 0 0 1 年修改后的商标法第11 条第2 款中提出“前款所列标志经过使用 取得显著特征，并便于识别的，可咀作为商标注册。” 问题的关键在于，依据“第二含义”理论授予某些叙述性用语商标权的同时，绝不能 忽视这类商标的保护限度问题。按照商标理论，叙述性用语的第二含义，是指该用语经过 使用产生了与产品生产者相联系，得以识另u 商品不同来源的性质。识别性，就是在叙述性 用语固有含义之外获得了新的第二重含义。但第二含义的产生并不能抹煞词语的原有含义， 也无法令原有含义完全消失。因此，其他经营者在原有含义上使用该叙述性用语，用来介 绍其所生产经营的产品，进行广告宣传和促销活动，完全属于既合法又合乎情理的正当商 业行为。商标注册人当然无权以商标专用权为由加以干涉和禁止。商标法授予注册商标独 占使用权，赋予注册商标所有人排除他人非法使用注册商标的禁止权， 垦无意使商标权的 行使成为妨碍公平竞争的工具。商标所有人依法享有注册商标的专有使用权，权利人以外 的其他 亦享有合理使用公有性商业用语的权利。既然商标所有人选择了一个本属于公有 领域的词汇作为商标，那么，他就没有理由对这个商标所能获得的保护期望过高。 从经济学的角度分析，虽然显著性强的商标易于注册，并且可以受到强有力的保护。 但是厂商或经销商通常却习惯于选择叙述性商标或者暗示性商标。其中的原因在于对自身 经济利益的考虑。一个任意的、臆造的词汇，没有任何固有含义，自然也就谈不上它与所 要标识的商品之间存在相关意思或者某种联系。这样的词语作为商标在产品的宣传和销售 过程中是需要付出昂贵的代价和较长时间努力的。所以对于希望减少开支降低成本尽早获 利的经营者来说，他们宁愿选择那些能即刻传达商品信息的叙述性词汇做商标，尔后为这 样的商标寻求保护。从市场竞争的公平原则来考虑，商标权人取得的权利和享有的保护水 平与其付出的代价和履行的义务应当相等。高度显著性商标的所有人为使叫吨| j 造性标记 与自己生产经营的产品或服务联系起来，并通过产品和服务质量建立起商标信誉，在此过 程中所做的资本和劳动的投入应当成为享有较商保护水平的重要依据。而显著睦s 的商标， 其所有人在e 述商业活动中的付出和劳动是有限的，理所当然只能获得有限度的保护。o 因 此，尽管显著性差的商标在某些情况下可以获得注册，取绳专用权保护。但它在使用过程 中必然受到来自第三者正当权益以及公众利益的限蒂4 。商标权人依法具有注册商标专用权， 4 张令：论商标法上眙汉利限制，_ ；盘商研究，1 9 9 9 年第3 期第8 2 页。 6 一 一 一：! 塑2 三堂堡圭篓垡堡苎 商标人以外其他人亦享有对通用商业用语合理使用的权利。基于此，在商标法中明文规定 出显著性差的商标应受到的必要性限制，是完全合理的必要的。 2 ) 商标权利用尽产生的权利限制 商标权与其他知识产权样也存在着权利用尽问题。所谓商标权用尽，或者称为商标 权权利穷竭、首次销售理论、权利一次用尽理论等，是指商标权产品经商标殴人或经其同 意的i 年_ 可人以合理的方式销售或转让，权利人就不再享有商标权，无权禁ie 他 、在市场上 再次销售或使用该商品。8 换言之，带有商标的商品投放市场后，商标所有人的权利不得用 来禁止在该商品e 使用商标。因为该买受 通过支付对价已经取得了该商品的所有权，其 使用贴有该注册商标的商品的权利和商标专用权同样是法律赋予的，不容侵犯。 商标权的楱b 是专用权和禁l e 权，商标权人有权排除他人在可能引起混淆的情况下， 未经其同意使用与注册商标相同或近似的标志以l 录示相同或类似的商品或服务。一旦商标 所有人自己或许可他人使用了商标并将商品售出，任何人均可在贸易活动中继续使用该注 册商标销售商品，因为商标权人已经行使了他应有的权利，权利因行使而穷竭了。商标权 的“穷竭”并非是指商标专甩权本身的“穷竭”，丽是商标权 、对标有其商标商品的控制力 的“穷竭”。可以说，商标权穷竭原则实际上是商品所有人的权利对商标权的一种限制。该 原则目的在于保障商品的正常流通，维护交易安全，使商标权人无正当理由不能干涉合法 投放市场商品的继续流通，以促进贸易的自由化、体化。在2 哺这种合理限制的情况下， 商标权 受经济利益驱动，通过控帛l 腩品流通，划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有 可能成为既成事实，这对其他经营者以及消费者来说显然是不利的。因此，“权利用尽”理 论是商品自由流通的必然要求，它是客观经济规律对商标权的限制。 2 、阂与其他权利窖体竟合产生的法律限制 商标权之所以会与其他权利客体发生竞合，根源在于知识产权权利主体的广泛性和客 体的单调性，再加上法律对这一权利的多层次、多角度的调控和保护所造成的。这样当不 同法律赋予权利共同指向周一客体时，权利冲突就不可避免地发生了。 商标权与其他权利冲突最主要的就是与“在先权”的冲突。与贸易有关的知识产权 。王仝勇：欧盟“商标全部穷蜗”法律问题酵，河北法学，2 0 0 1 年第6 期舞1 2 9 孤。 魄敏琴：论商标权权利限市蛇蝴原奥临，商标宝典网。 h u ；p ： 帆胞r k b o o k h e s s e n e t t r i b u n e z c y f g z c y f g2 0 0 2 1 1 2 6h i m ，2 0 0 2 年1 1 月2 6 臼 ：兰塑查兰堡主兰些堡苎 协议第16 条第一款规定，获得注册乃至使用商标不得损害已有的在先权。但是具体有哪 些里在先权，t r i p s 中没有详细规定。1 9 9 0 年世界知识产权组织主持起草的“商标协调法 意见中也是这种笼统的规定。在些非政府间工业产权国际组织的讨论中，比较一致的意 见认为“在先权”至少应当包括：已受保护的商号权、外观设计专利权、版权、姓名权、肖 像权等等。世界上不少国家的商标法也明文规定了“在先权”，比如意大利商标法、日本商 标法，均是实例。 1 ) 与版权或者外观设计专利权冲突的法律限制。 商标与版权、外商设计专利权的冲突，表面看来是商标注册人未经注册商标的创作人 或设计人同意而擅自申请注册的结果，根源却在于一种特殊的权利客体实用美术品， 它经常( 而不是偶然) 使知识产权三部主要法律在其上产生重叠保护。 我们知道商标法要求受保护的标识具有“显著性”，外观设计专利要求有关创作具有 “新颖性”，版权则要求它保护的作品具有“独创性”。这些不同的要求，明确了大部分客 体应受不同知识产权法律的保护。但是如果某个具备“新颖性”的设计图案或某个具备“独 创性”的美术作品同时又具备商标法所要求的“显著性”时，它们就又会成为商标法所规 定的可注册要素。商标法与版权法或者商标法与专利法的双重保护就会不可避免地发生。 双重权利冲突也将因同权利客体归属于不同权利主体而随之发生。在大多数情况下，该 设计图案或美术作品往往就是合二而一的“实用美术品”，它同时具备“新颖性”和“独创 性”。于是，本来明确的受不同法律保护的界线在这里马e 就会变得模糊起来，三重法律保 护和三重权利冲突由此产生。 关于这权利冲突的解决，各国立法几乎毫无例外地认为商标权在这一冲突中不能得 到保护，应依法认定无效，予以撤销。理由是版权或专利权必然是在先权利。因为商标标 识不可能在美术作品或外观设计包 谴出来之前就取得注册，而版权是“自创作完成起”自 动依法产生的，外观设计专利权的取得可能会迟一些。在实行外观设计专利“先发明原则” 的国家，也认为外观设计专利权应当优先，不过其理由有所不同，即他们的专利法认为外 观设计是从其设计完成之日起即具有专利权的，所以它自然优先于商栖0 阪。 2 ) 与肖像权、姓名权冲突的法律限制。 多数情况下，商标权与肖像权、姓名权发生冲突都是区伪由肖像或姓名所构成的两标 圭堂查兰堡：! ：兰竺堡三三： 没有得到相应权利人同意的缘故，也就是说是先有肖像权、姓名权的存在，然后i 有商标 权，因此不仅商标权人不能对之主张禁止槐而 _ ! l 一旦肖像权人或姓名杈人以“在先权”为 由对该商标权主张禁止权的话，该商标权将会依法被撇销而不能获得法律的保护。不过， 也不能排除这样一种反向可能性：即首先是某商标获得了注册，然后才有以该商标名称作 为某人姓名的登记，这里商标权反而成了“在先权利”。但是由于姓名权是种人格权，它 受法律的特殊保护，所以即便是在这种情况下，商标权也不能对其后产生的姓名权主张禁 止权。对于商标权所受的这后一种法律限制，商轫砝理论一般称之为“以普通方式使用注 煅商标”带来的限制。 3 ) 与已设立的商号权的冲突引起的限制。 己设立的商号权也是一种“在先权”。同理，一旦商号权人对其后产生的商标权主张 禁止权，商标权将被依法认定无效。但是如果是商标权设立在先的话，情形就遗然不同了。 因为商标权与商号权本质上都属于财产权利，具有类似的作用，而且它们之间很容易相互 混淆，造成消费者的误解。因此一般情况下，法律采取谁在先就保护谁的原则，所以当出 现商标权在先，商号在后，而且二权又发生冲突的情形时，法律将会以商号构成商标侵权 为由而保护商标注册人的合法权益。 4 ) 受他 域名权的限制 域名是因特网计算机地址，如果商家想在网上开展电子商务，就采用有自己的域名， 为了便于消费者识别，商家经常会采用注册商标的显著部分作为域名的组成部分，但当他 发现往册商标的显著部分已被他人在网络注册为域名时，其商标权是否可以当然地延伸到 网络，从而阻止他人使用甚至请求撤销该域名? 根据2 0 0 1 年6 月2 6 日最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷察件适 用法律若干问题的解释的规定，为了避免商标权的无限扩大，商标权不能当然地延伸到 网络领域，这电体现了对商标权的一种限制。解释规定，当域名或其主要部分构成埘他 人驰名商标的复制、摹仿、翻译m m - m 泽- ；或者与他人注册商树目同或者近似，足以淘茂 相关公众的误人；并且域名使用人对该域名的注册使用具有恶意的情况下，商标权入翻能 提起侵权诉讼。丽当域名持有人举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获甥一定的知 4 = = 扬：商标杈的法律限带必，中国知i 目产权司法保护嘲h t 印：，饥c h i n a i p r l 删c 讲v f g h l f g h t c o r a , 2 0 0 2 年8 月s 9 一 ：妄塑查兰! 曼! 兰些堡兰 名凌，且能与他人的注册商标相区别：或者域名持有人是出于合法的非营利使用和合理使 用，无意为获取商业利益而误导消费者或诋毁注册商标权人的商誉：或者具有其他足以讧】! 明其不具有恶意的，域名持有人可以继续使用该域名，商标权人无权通过商标侵权理论米 进行反向侵夺域名。由此可见，当域名与他人注册商标出现相同或者类似的情况时，我们 不能一概而论地认为域名持有人构成对商标权人的侵权。、 5 ) “非商业性使用商标”产生的权利限制 商标的主要功能是区别商品或者服务的来源，因此，商标权人排斥他人侵害的范围仅 限于禁止他人将商标用于表彰来源的作用上，而不及于禁止其他方面的使用。非舒l t 性使 用商标，是指第三人在主观匕无作为商标使用的意图，客观上又不会造成公众对商品或暂 服务的混淆。为了平衡社会公众与商标权 、的利益，商标的非商业性使用不应视为侵权。 例如，北京顺天房地产公司开发了经济适用房“天通苑”，后来“天通苑”一个业主 注册了“天通苑业主联合网”网站，于是隽地产公司告业主侵犯萁注册商标权。被告认为， 作为天通苑小区的一名业主，创立该网站就是为广大天通苑业主提供一个网上交流的平台， 纯粹是公盏行为。“天通苑”作为注册商标仅在房地产等注册领域具有排他性，利用它注册 网络域名不构成侵权。知识产权专家郑成思指出：业主注册的“天通苑! i k 主联合网”本身 矧f 瞬天公司注册的“天通苑”商标无任何商业竞争关系，因为“业主联台网”代表住房群 体，注册商标“天通苑”代表了卖方单位的利益，双方不存在商标注册领域范围内的商业 竞争，甚至双方利益是一致的，因为卖房的、买房的都想把天通苑家园建设好，故此“天 通苑业主联合网”不存在商标侵权问题。天通苑业主注册该域名并不是“作为商标加以使 用”，它是一个公益性网站，而且不会给公众造成混淆，因此这样的使用行为不应当认定为 商标侵权行为。 在我们的日常生活中，存在着大量的非商业性使用商标的情况，如新闻报道和新闻评 论中不可避免地会出现对某个商标的报道与批评，这种使用并非频繁为之，也没有搭便粤： 的嫌疑，当属合理使用；国家机关执行公务过程中对商标的使用；词典中对某个商标的注 解等，都是对商标的合理使用，但是这种使用应当尽到必要的注意义务，说明来源，不应 蚓茸簿：论商标祝的礞制，磊* 学院学报2 0 0 3 年第6 期第1 0 9 班 圭塑查兰堡主鲎堡堡苎 一 使公众误认为该商标是通用名称，从而淡化该商标。o 1 3 商标权b 是制的意义 综合起来，商标权限制刁听以出现，其根本原因在于，因为社会经济、文化条件变化， 对商标权人的利益和非商标权人的利益、商标权人的利益和社会公众利益之闻的平衡，需 要重新进行调整。这主要体现在以下几点上： l 、突出商标权制度本身的功能。 商标权制度之所以给予并保护商标注册人的商标专用权，目的就在于保障商标的识别 功能，保护商标权 、通过商标使用而形成的商业信誉，因此商标权制度才划定了商标权的 权利范围、保护范围，规定了侵害商标权行为的构成要件。但是在某些睛况下，非商标权 人的行为虽然在形式上符合了侵害商标权行为的构成要件，但在实质上并不妨碍商标权人 的商赫u 益，没有影响商标的识别功能和损害商标权人商业平益，这时就不应当将其视为 商标侵权行为而加以制le 或制裁。回而且商标权限制有利于解决权利冲突的问题，协调权利 人之问的利益关系。当商标权人的权利与其他公众的合法权益冲突时，借用商枋赦的限制 规则，只要他 、对自己权利的合法行使不妨碍商标权人的权利，商标权人就不得滥用自己 的商标专用权对抗他 、的合法权益。比如。外国法上一般认为商标权人不得禁止他人姓名 权、名称权等权哥咐正当行使，目通常情况下，权利人之间互不事有禁用权，这既是对他 人合法权益的维护，也是解决权利冲突的合理途径。 2 、防止商标权人滥用商标权而导致市场经济活动中的不正当行为。 商标权人的商标专用权如没有合理限制很容易导致其在市场活动中的不正当竞争行 为。比如，商标权人如果对于他已经售出的带有注册商标的商品仍然享有商标专用权，则 一方面这一商品已经归商标购买人所有，另方面商标权人又可以通过商标专用权的名义 对于商品所有人的所有权进行限制。区】此权利用尽原则如不适用于商标权，商标权人就可 能通过控制其商品的生产流通，人为地分割市场、垄断经营，这不仅有损于其他经营者痢 消费者的利益，也不利于市场经济的健康发展。 3 、可以减少讼累。 ：糊上。 酱牵错：企业商标积j ：矗保护中国劳动社会保障出版社，2 0 0 4 年版，第1 0 0 页。 i l 上海大学硕士学位论史 使公众误认为设商标是通用名称，从而淡化该商标。 1 3 商标权限制的意义 综合起来，商标权限制之所以出现，其根本躁因在于，因为社会经济、文化条件变化， 对商标权人的利益和非商标权人的 i 盏、商标权人的利益和社会公众利益之问的甲衡，需 要重新进行调整。这主要体现在以下几点上： l 、突出商标权制度本身的功能。 商标权制度之所以给予并保护商标注册人的商标专用权，目的就在于保障商标的识别 功能，保护商标权 通过商标使用而形成的商业信誉，因此商标权制度才划定了商标权的 权利范围、保护范围，规定了侵害商标权行为的构成要件。但是在某些陆况下，非商标权 人的行为虽然在形式上符合了侵害商标救行为的构成要件，但在实质上并不妨碍商标权人 的商赫0 益，没有影响商标的识别功能和损害商标权人商业利益，这时就不应当将其视为 商标侵权行为而加以制l e 或带娥。而且商标权限制有利于解决权利冲突的问题，协调权利 人之间的利益关系。当商标权人的权利与其他公众的合法权盏冲突时，借用商标仅的限制 规则，只要他 对自己权利的合法行使不妨碍商标权人的权利，商标投入就不得滥用自己 的商标专用权对抗他人的台法权益。比如，外国法上一般认为商标救几不得禁止他人姓名 权、名称权等权利的正当行使，目通常情况下，权利人之间互不享有禁用权。这既是对他 人合法权益的维护，也是解决权利冲突的合理途径。 2 、防止商标枕几滥用商标权而导致市场经济活动中的不正当行为。 商标权人的商标专用权如没有合理限制很容易导致其在市场活动中的不正当竞争行 为。比如，商标权人如果对于他已经售出的带有注册商标的商品仍然享有商括号用权，则 一方面这一商品已经归商标购买人所有，另一方面商标权人又可以通过商标专用权的名义 对于商品所有人的所有权进行限帝犯医l 此权利用尽原则如不适用于商标权，商标权人就可 能通过控制其商品的生产流通，人为地分割市场、穗断经营，这不仅有损于其他经营者和 消费者的利益，也不利于市场经济的健康发展。 3 、可以减少讼累。 3 、i r 以减少讼累。 。阚上。 o 牟铡：企业商标权益；护中圜劳动社会保障出版社，2 0 9 4 # 版，第】o 。负 l l ：兰堡奎兰竺：兰些堡苎 这是基于前两点衍生而来，由于商标权的限制在防止权利滥用，解决权利冲突和防i 卜 不正当竞争等方面的作用，很大程度上可以避免由这些问题带来的纠纷，给当事人减： 。 讼累。 与以有形物为代表的其他民事权利客体相比，知识产品具有无形行和公共性的特钶一， 知j 嘶2 品的行使对公共利益的牵动远比其他民事权利更大。难基于此，咀合理使用制度为 代表的权利限制体系在知识产权法中具有极其显要的地位。许多学者认为整个知i 产权制 度是围绕蕾利益平衡为主线展开，权利限制体系则在平衡权利人和公众利益两极之间起到 支点的作用。对商标权进行限制，是实现商标权人利益同社会利益均衡的需要。从商标制 度的权益构成来看，主要包含商标权人个人的利益和社会的利益。这两者在多数时候是相 互致的，如对商标权人的保护也就是相应地保护了广大消费者的利盏，维护了社会公平 竞争的秩序和良好的商业道德。因而，与其他主要的知识产权相比，商标权的专有性较之 著作权与专利权都要强，它t , - v 弦诸如强帝螗年可、法定许可等限制，法律对其的限制是极 小的。然而从另外一方面来看，商标权的个人利益与社会利益并非没有冲突的可能。从商 标权权利的特点来看，商标权作为一种无形财产权，它有着不同于有形财产的重要特征， 那就是它的专有性。专有性体现在两个方面，一是权利主体的唯性，二是权利行使的排 他性。商标权的专有性这特点，使得在没有其他因素介入的睛况下，仅体现商标汉人的 个人利益。如果不加分析地允许商标权人自由行使其权利，可能会产生类似的垄断的危害， 不利于公平竞争的社会秩序实现。因此，为了公盏睫目标的实现，有必要列无形财产权给 以一定的限制。 倒可权利都是有限制的，权利不得滥用原则是民法的基本原则之一，其要旨就是要求 民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实行个人利益与社会利益的平衡。行 使切民事权利均应出于正当的目的并不得超出j e 当界限，否则即构成权利滥用，即使像 商标权这样一种具有 j 他性、垄断性的知识产权也不例外。商标权的行使立当是为了维护 商标的识另u 作用，并通过其识别作用的发挥维持正常竞争秩序、保障消费者的利益。所以 商标法既要保护商标权人的商标权，又要防止滥用商标权；既要维护商标权人的利益，义 要基于公共矛嵫的需要对商标权有所限制。正如美国法官h o h n e s 所说：“商标权只是用于 阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺 皇塑丕堂壁主堂堡堡兰 骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是禁忌。”。 与版权、专利权的限制相比，商标权的限制有其特殊性。各国对版权、专利权通过屯 法形式进行权利限制，如合理使用、法定许可、7 虽n t + t ：i , y 等，而以商标立法形式刈商标做 出限制的尚不多见。这是因为对于创作或者发明，需要尽快传播或者搁一，以促进社会文 化和科技的发展，而商标只是与商品或者服务联系在一起的一种区别标忍不存在推广应 用的问题，但鉴于商标权可以无期限的续展，因而是一种长保护，过度保护显然不利于公 众利益，因此，尽管商标权是一种绝对权，但他 在不会引起混淆和联想的条件下的正常 使用，原则上不应该受到禁止，并且，商标权的行使也不能成为限制竞争的手段。 第二章商标权限制的体系 2 1 影响商标权限常体系的因素 如前所述，商1 , 7 4 受y 4 e 为种私权，在其行使及对其保护时涉及到诸多利益。但商标权 人及其 也利益主体的利益达到平衡是法律的目的。这个平衡是个具体的、历史的标准，并 非永厘不变的。也就是说在寻求商标权人和公益相协调平衡的时候，必须对各种主体的利 益进行考虑，最终做出合适的选择。为了避免冲菟法律必须对所有利益调整，而不自旨一 视同仁，各种利益在不同时期不同条件下也有主次之分，并不是所有利益在同一时期