（宪法学与行政法学专业论文）论行政程序违法的行政救济.pdf

摘要 现代行政法治要求“有权利必有救济”、“有侵害必有保护”。行 政程序违法也属于违法，会对行政相对人的合法权益造成侵害或不利 影响，因此，为了保护行政相对人的合法权益，应该有完善的救济体 系。行政救济作为解决因行政程序违法而产生的行政争议，具有重要 的法律价值及功能。因此，我们有必要不断地发展行政程序违法行政 救济的理念，完善行政程序违法行政救济的制度。 本文第一部分是关于行政程序违法行政救济的基本理论，主要对 行政程序违法的概念、行政程序违法的主体、行政程序违法的“法” 之范围、行政程序违法的表现形式及行政程序违法行政救济的途径与方 法进行了研究。就这些基本理论，笔者提出了与现有观点不一致的主张， 如：行政程序违法的主体主要是行政主体；为了有效地进行行政救济， 应该拓宽行政主体的范围；等等。 第二部分是行政程序违法行政救济的总体分析。首先对行政程序 违法的立法现状进行了列举与分析，其次，从行政救济的途径与方法 上，指出了当前行政程序违法行政救济的不足之处。 第三部分提出了完善我国行政程序违法行政救济的建议。一是立 法建议，主要有：1 、制定统一的行政程序法，2 、构建追究行政程序 违法行政机关及公务人员的责任机制。二是制度建议，主要有：1 、 完善行政复议制度，2 、建立行政诉讼调解制度。三是方法建议，主要 有：1 、重启补正的方法，2 、缩小撤销范围，3 、完善赔偿制度。 本文采用了文献研究法、比较研究法、实证分析等方法。 关键词：行政程序；行政程序违法；行政救济 a b s t r a c t r e q u i r e m e n t so fm o d e r na d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ot h el a w t h e r em u s th a v er e l i e ff o rt h er i g h t ，t h e r em u s th a v e p r o t e c ti o na g a i n s tt h ei n f r i n g e m e n t ”a l s oa d m i n is t r a t i v e p r o c e d u r a li n f r i n g m e n tb e l o n gt oi n j u r a l ，a n dt r e s p a s s t h e a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sl a w f u lr i g h t so rc a u s eb a d a f f e c to nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t t h e r e f o r e ， i no r d e r t op r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t ，t h e r e li e f s y s t e m s h o u l db e i m p r o v e d a d m i n i s t r a t i v er e l i e fa sar e s u l to fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e l a wt or e s o l v ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sa r i s i n gw i t hi m p o r t a n t l e g a lv a l u ea n df u n c ti o n t h e r e f o r e ，w en e e dt oc o n t i n u et o d e v e l o pa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sf o ra d m i n i s t r a t i v er e l i e fo f t h ec o n c e p to fl a w ，i m p r o v et h ea d m i n i s t r a ti v ep r o c e d u r el a w s y s t e mo fa d m i n is t r a t i v er e li e f t h ef i r s tp a r tist h e1 a wo na d m i n is t r a ti r ep r o c e d u r e sf o r t h eb a s i ct h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v er e l i e f ，t h em a i nc o n c e p to f t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w ，t h em a i na d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e sl a w ，a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sa g a i n s t t h e l a w “l a w i nt e r m so ft h ef o r mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w a n da d m i n is t r a ti v ep r o c e d u r e sf o rt h ep e r f o r m a n c e o f a d m i n i s t r a t i v el a wr e m e d i e sw a y sa n dm e t h o d sw e r e s t u d i e d t o t h e s e b a s i c t h e o r i e s ，t h e a u t h o rp r o p o s e s av i e wi s i n c o n s i s t e n tw i t he x i s t i n gi d e a s ，s u c h a st h em a i n i i a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wi sm a i n l ya d m i n i s t r a t i v eb o d y ， i n o r d e rt oe f f e c t i v e l yc a r r yo u ta d m i n i s t r a t i v er e li e f ，s h o u l d b r o a d e nt h es c o p eo fa d m i n is t r a ti v eb o d y ，a n ds oo n t h es e c o n dp a r ti st h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wt h e o v e r a l l a n a l y s i s o fa d m i n i s t r a t i v er e l i e f f i r s t ，t h e l e g i s l a t i o n o na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sf o r t h ei l l e g a l s t a t u so ft h ee n u m e r a t i o na n da n a l y s i s ，a n ds e c o n d l y ，f r o mt h e w a y sa n dm e a n so fa d m i n i s t r a t i v er e l i e f ，t h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a wt h a tt h ec u r r e n ti n a d e q u a c yo fa d m i n i s t r a t i v e r e l i e f t h et h i r ds e c t i o n p r e s e n t s t h e p e r f e c t l a wo f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e a d m i n i s t r a t i v er e l i e fp r o p o s a l f i r s t ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ： 1 e s t a b l i s h i n gu n i f o r m a d m i n is t r a ti v ep r o c e d u r el a w ， 2 b u il da c c o u n t a b ilit yo ft h e e x e c u ti v ea n da d m i n is t r a ti v ep r o c e d u r el a wa c c o u n t a b i1it y m e c h a n is m so fp u b li cs e r v a n t s s e c o n d ，t h es y s t e mp r o p o s e d 1 p e r f e c ts y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v er e v i e w ，2 t h ee s t a b l i s h m e n t o fa d m i n i s t r a t i v e1 i t f g a t i o nm e d i a t i o n t h i r d ，t h em e t h o d p r o p o s e d ：1 r e s t a r tt h ec o r r e c t i o nm e t h o d ，2 n a r r o w i n gt h e s c o p eo fw i t h d r a w a l ，3 p e r f e c tc o m p e n s a t i o ns y s t e m i nt h isp a p e r ，t h er e s e a r c hm e t h o d si n c l u d et h eli t e r a t u r e r e s e a r c h ，c o m p a r a ti v es t u d y ，e m p i r i c a la n a l y s i sa n ds oo n k e y w o r d s ： a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，i l l e g a la d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e ，a d m i n i s t r a t i v er e l i e f i i i 目录 中文摘要i 英文摘要i i 引言ili 第一章行政程序违法行政救济的基本理论2 第一节行政程序违法的认定2 一、行政程序违法的概念2 二、行政程序违法的主体2 三、行政程序违法的“法 之范围4 四、行政程序违法的表现形式5 第二节行政程序违法之行政救济的途径与方法8 一、行政程序违法之行政救济的途径8 二、行政程序违法之行政救济的方法：1 0 第二章我国行政程序违法之行政救济的分析1 2 第一节我国当前行政程序违法行政救济的立法现状12 一、立法现状1 2 二、对立法现状的评析15 第二节行政程序违法行政救济的途径与方法之不足17 一、行政救济途径之不足17 二、行政救济方法之不足19 第三章完善我国行政程序违法行政救济的思考2 4 第一节行政程序违法之行政救济的立法完善2 4 一、制定统一的行政程序法2 4 二、建全追究程序违法主体的法律责任机制2 5 第二节行政程序违法之行政救济的途径完善2 6 一、完善行政复议制度2 6 二、建立行政诉讼调解制度2 8 第三节行政程序违法之行政救济方法的完善2 8 一、重启补正方法2 8 二、缩小撤销范围31 三、完善赔偿制度3l 结 吾_ 3 4：口f 口：j - r 参考文献3 5 附录38 致谢一3 9 论行政程序违法的行政救济 引言 美国联邦最高法院法官威廉道格拉斯说：“权利规定的大多数 条款都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法 治与人治之间的基本区别。”由此可见程序的重要性。但是，我国一 直以来都在重实体、轻程序观念的主导下，行政程序保护行政相对人 合法权益的价值没有得到应有的重视，继而导致行政程序立法滞后， 大量的程序违法行为得不到纠正，行政相对人合法权益受到侵害得不 到保护，这些与我国依法治国的理念、建设法治政府及责任政府的目 标是相悖的。 现代行政法治要求“有权利必有救济”、“有侵害必有保护”。程 序违法也属于违法，会对行政相对人的合法权益造成侵害或不利影 响，因此，为了保护行政相对人的合法权益，应该有完善的救济体系。 行政救济作为当今各国普遍采用的解决行政机关和行政相对人之间 行政争议的一种手段，具有重要的法律价值及功能，如：排除不法行 政行为，恢复和弥补行政相对人的合法权益；强化行政机关内部监督， 提高行政效率；调整公私利益，实现社会公正与稳定；等等。 因此，我们有必要不断发展行政程序违法行政救济的理念，完善 行政程序违法行政救济的制度。本文着眼于分析、论述在具体行政行 为中，行政主体程序违法的行政救济，以期在行政权日益扩张、程序 愈加重要的环境下，不断完善行政程序违法之行政救济的理论与方 法，加强对行政相对人合法权益的保护，匡正行政权力的行使。 季卫东程序比较论【j 】比较法研究，1 9 9 3 ( 1 ) ：4 1 前面笔者在分析行政程序违法的概念时建议行政程序违法的主 体应为行政主体。理由有两点，其一行政法律关系中行政主体与行政 相对人之间法律地位不平等，行政主体处于支配地位，而行政相对人 应松年行政诉讼法学 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 ：2 5 7 胡建淼行政违法问题探究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ：3 7 5 2 论行政程序违法的行政救济 则处于弱势的被支配地位。因此，行政主体在行政程序中担负更多的 程序性法律义务，只有处于支配地位的行政主体遵守了法定程序，才 能确保行政行为公平与公正，才能保障行政相对人的合法权益不受无 端侵害。其二，行政程序是为了控制强大的行政权力而产生的，其 宗旨和核心是通过对行使行政权力的主体附设程序性义务，来规范行 政权力和限制行政权力的滥用，因此行政程序法所指的程序是行政机 关作出行政行为的程序。 综合上述分析，笔者的观点是：行政程序违法的主体为行政主体， 笔者撰写本文主要研究行政主体程序违法的行政救济问题，而不涉及 行政相对人程序违法的问题。 但是，当前学界认为行政主体仅指行政机关及法律、法规授权的 组织，这种界定范围偏窄，已经不适应当前的实际情况，在实践中， 那些实际行使行政权力但不具备行政主体身份的组织大量存在，在其 违法后，得不到应有的责任追究，不利于行政相对人合法权益的保护。 下面的案例充分说明了这一问题。 法制日报2 0 0 3 年6 月报道了这样一则案例：由于对村委会不 公开村务、财务以及对被征用土地补偿金额的不满，南昌市青云谱区 施尧村十多户村民以“行政不作为”将村委会告上法庭。青云谱区法 院以“村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自 治组织”，不具备行政诉讼主体资格，所以驳回起诉。从现行法律依 据来说该案的判决并无不当之处，但是，村委会在实际工作中确实执 行了很多基层行政机关的行政管理职能，那么村委会行政诉讼主体地 位到底该如何认定? 村民到底该如何维权呢? 目前我国诸如村委会这种实际行使行政权力，而依据现行法律却 姜明安行政法与行政诉讼法【m 】北京北京大学出版社，2 0 0 7 ：1 6 1 杨伟东行政程序违法的法律后果及其致责任【j 】政法论坛，2 0 0 6 ( 4 ) ：9 8 - 1 0 3 胡水，赵文明首例村委会作为行政被告案“流产”【n 】法制日报，2 0 0 3 - 6 - 1 5 硕士学位论文 又不具备行政主体资格的组织还有很多，如烟草公司，涉及社会公共 利益的水、气、电等领域的企业，消费者协会等等。显然，这种情况 不能真正保护行政相对人的权益，也阻碍了我国法制建设的进程。实 际上很多法制健全的国家，其行政主体的范围都比我国的宽广。法国 承认的行政主体有国家、地方团体、公务法人；德国的行政主体包括 国家、行政机构、有权利能力的团体、公法设施和公法基金会及被授 权人；日本的行政主体主要有三类：国家，地方团体，其他行政主体 ( 包括行政法人、公共组织、“延伸了的公共之手) 。通过这些列举， 我们不难发现：在这几个国家的行政法中，国家机关均是行政主体， 这一点与我国相同，不同的是这些国家还有一类重要的行政主体即公 法人，而我国的行政主体范围中却没有包含此类型。 综上分析，笔者建议拓宽我国行政主体的范围，即实际行使行政 权力的组织也应纳入我国行政主体的范围，以规范其行为，当其在实 际行使行政权力，有侵害行政相对人合法权益的行为发生后，责令其 承担相应的责任。 三、行政程序违法的“法”之范围 目前，我国学术界没有异议的是：行政程序法及单行法律、法规、 规章确立的行政机关应遵守的程序规则，应纳入程序违法中“法”的 范围。需要进一步探讨的有两个问题，即：问题一，行政机关违反规 章以下的行政规范性文件及自己制定的内部规范中的程序规则，是否 构成程序违法。问题二，行政机关违反正当程序的一般原则是否构成 程序违法。 关于问题一，目前学界持反对意见者认为，行政规范性文件制定 主体混乱，形式不规范，故应排除在法定程序之外；行政机关自己制 定的行政程序规则，只有自律作用，是自主程序不属法定程序范畴， 王红，比较宪法与行政法【m 】北京：中共中央党校出版社2 0 0 3 ：2 7 9 2 8 1 论行政程序违法的行政救济 违反此类程序不构成程序违法。持支持观点者认为，在我国这类规 范众多，对人们的行为有直接的规范作用和约束力，这些规范中若有 为行政机关设定程序义务的，即应纳入法定程序的范畴。笔者认为， 我们不妨借鉴美国的做法，即：对公民、法人或者其他组织有利的程 序规则，行政主体必须遵守，若违反了该规则，行政行为将有可能因 不符合正当法律程序原则而被撤销；在其他情况下，原则上这些规则 没有法律约束力，行政主体违反这些规则不构成违法，法院对此也不 必进行审查。 关于问题二：目前我国只认可成文法渊源，对于非成文法渊源及 法律的一般原则可能会成为学界和实务部门认识和理解某一问题的 基础，但是不具有科以行政机关义务和追究其法律责任的地位。但是 无论是在英美法系国家，还是在以法、德、日为代表的大陆法系国家， 行政法的一般原则均构成行政法的渊源。因此，参考国外的做法，再 考虑到我国目前不少行政法规范缺位的情况，笔者赞同部分学者的意 见，即在没有法律规定时，行政机关应遵守公开、公平、合理和效率 的正当程序原则，行政机关若违背正当程序原则，应被视为程序违法。 四、行政程序违法的表现形式 行政程序不同于实体法，比较抽象，因而其违法的表现形式也呈 多样性，主要表现形式有以下几种： ( 一) 行为方式违法。行为方式是指行政机关实施行政行为的方 法和形式。如果法律规定行政机关在作出某种行政行为时，必须采取 某种特定的方式而没有采取，或者采取了法律禁止的方式，或者虽然 采取了法定方式但存在瑕疵，则行政机关的行为构成方式违法。如中 华人民共和国治安管理处罚法第八十七条：“公安机关对与违反治 安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警 章剑生论行政程序违及其司法审查【j 】行政法学研究，19 9 6 ( 1 ) ：1 1 1 7 王万华行政程序法研究 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：2 5 0 硕士学位论文 察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关 开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示 工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政 府公安机关开具的检查证明文件。检查妇女的身体，应当由女性工作 人员进行。”该条法律规定了公安机关在进行场所、物品及人身检查 时必须遵守的方式方法，否则构成行为违法。再如：中华人民共和 国道路交通安全法第八十条：“交通警察执行职务时，应当按照规 定着装，佩带人民警察标志，持有人民警察证件，保持警容严整，举 止端庄，指挥规范。”该条法律明确规定我国交警在执行职务时必须 依照法律规定持证着装，否则构成行为方式违法。关于行政主体在具 体行政行为中，构成行为方式违法的法律法规还有很多，在此不一一 列举。 ( 二) 行为步骤违法。行为步骤是指行政机关实施行政行为必须 经过的若干阶段。行政步骤违法是指行政主体及其行政工作人员没有 按照法律的规定实施行政行为。行为步骤违法有两种表现形式：一是 随意增加步骤。如果法律对行政行为的步骤作了明确规定，而行政主 体在法律规定之外随意增加步骤，就构成步骤违法。如：土地管理 法第四十五条规定：“征收基本农田由国务院批准。”如果国务院要 求当事人在向国务院提出申请之前先要获得地方人民政府批准，那么 国务院的这种行为则构成增加法定步骤的程序违法。二是减少或遗漏 法定步骤。如：行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令 停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前， 应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机 关应当组织听证。 如果行政机关在作出行政处罚之前不告知当事人 有要求举行听证的权利，或者当事人要求举行听证而行政机关不组织 听证便作出行政处罚的，那么行政机关的这种行为则构成减少或遗漏 论行政程序违法的行政救济 法定步骤的程序违法。 ( 三) 行为时限违法。行为时限是行政机关实施行政行为的时间 限制。效率是行政管理的核心，为了保证行政管理高速有效进行，法 律明确规定了行政机关在实施行政行为时应遵守的期限，不得拖拉， 如果超出了法律规定的期限，则构成行为时限违法。如中华人民共 和国国家赔偿法第十三条：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起 两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请 求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月 内向人民法院提诉讼。”该条中的两个月就是赔偿义务机关实施行政 赔偿行为的最长期限。再如中华人民共和国行政复议法第三十一 条：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决 定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不 能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批 准，可以适当处长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不 超过三十日。”该条对行政复议机关做出行政复议决定的最长期限做 出了规定，如果复议机关超出了此期限，则构成时限违法。 ( 四) 行为顺序违法。行为顺序主要是指各个程序步骤之间的先 后次序。一般情况下，为保证行政管理的顺利进行，法律对行政行为 的顺序作了明确的规定。因此，行政主体必须按照法律规定的先后顺 序实施行政行为，不能随意颠倒，否则构成行为顺序违法。如中华 人民共和国行政许可法第四十八条第二项：“行政机关应当于举行 听证的七日前将听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时 予以公告。”该条说明行政机关在举行听证前关于时间、地点等通知 事项不能临时或听证完之后再做，如果这样操作不仅没有意义，还构 成行为顺序违法。再如中华人民共和国治安管理处罚法第九十八 条：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处 硕士学位论文 决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治 理的行政相对人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。” 条对告知一听证一处罚的顺序做出了明确规定，所以公安机关在实 吊销许可证或处二千元以上罚款的治安管理处罚决定时应该遵守 定的行为顺序，否则违法。 以上为行政主体程序违法的四种常见形式。对行政程序违法形式 了解，有助于界定行政程序是否违法，以及行政程序违法后救济的 施。 第二节行政程序违法之行政救济的途径与方法 行政救济作为当今各国普遍采用的解决行政机关与行政相对人 间行政争议的一种手段，对行政程序违法的救济具有重要的价值及 能。 一、行政程序违法之行政救济的途径 ，行政救济的途径是指在行政相对人的合法权益受到行政主体行 行为侵害时，法律提供的救济渠道和途径。我国目前针对行政程序 法的行政救济途径主要有： ( 一) 行政复议行政复议是行政机关依照行政复议的程序受理 处理行政争议的制度。行政相对人认为自己的合法权益受到行政行 的侵害提起行政复议，作出行政行为的行政主体所属的本级人民政 或上一级行政机关受理行政复议。根据我国现行行政复议法第 六条的规定，行政相对人的合法权益因行政主体程序违法受到损害 后，可以通过行政复议进行行政救济。 ( 二) 行政诉讼行政诉讼是行政相对人认为自己的合法权益受 到行政行为的侵害，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院审查确认 该行政行为是否合法，并根据审查结果依法作出裁判，以排除不法行 政行为或补救行政相对人受损合法权益的行政救济途径。行政诉讼是 论行政程序违法的行政救济 行政程序违法后行政救济的有效途径之一，法院通过撤销、变更或者 确认违法等司法手段，使违法的行政侵权行为丧失或者不能取得法律 上的约束力，从而为行政相对人提供有力的救济。行政诉讼通常是行 政程序违法后解决争议的最后途径，也是进行救济最权威的手段。 ( 三) 信访制度信访是指公民采取书信、电话及走访等形式， 向各级行政机关、县级以上各级人民政府所属的部门反映情况，提出 意见、建议及要求，依法应当由相关行政机关处理的活动。我国现行 的信访条例第十四条详细规定了公民可以采用信访方式维权的情 形。 ( 四) 权力机关的救济权力机关的监督一般只限于对抽象行政 行为的监督，对具体行政行为的监督是通过处理公民的申请控告来实 现的，主要方式是责令政府有关部门处理，或者白行调查、提出处理 建议等，权力机关不能直接否定具体行政行为的效力。 ( 五) 行政监察行政监察是指行政系统中设置的行政监察机关， 专门检查、督促行政机关及其公务员遵纪守法、履行法定职责并实行 惩戒的一种监督制度。我国已制定行政监察法，行政相对人因行 政侵权行为向行政监察机关提出申诉，提出对作出具体行政行为的公 务员请求给予一定的行政纪律处分，以消除不利影响。行政监察机关 只能对作出具体具体行政行为的公务员给予一定的行政纪律处分，或 者向有关机关提出监察建议，而不能否定行政行为的效力。 以上各种救济途径虽然都能发挥其应有的作用，但是也有其局限 性。如，行政监察只能消除行政主体对行政相对人产生的不利影响； 权力机关的救济一般只限于抽象行政行为的监督，对具体行政行为违 法或不当造成的损害，行政相对人只能采用其他救济途径，请求救河产。 而且，行政监察及权力机关的救济都不能否定具体行政行为的法律效 张树义行政法学新论【m 】北京：时事出版社，1 9 9 1 ：2 5 0 硕士学位论文 力，不能纠正违法或不当的具体行政行为，也不能责成行政主体对行 政相对人进行赔偿，因此无法对行政相对人受损害的合法权益进行补 救，这两种救济途径只能在一定范围之内消除行政侵权的不利影响。 因此，笔者认为针对行政程序违法行政救济的有效途径是行政复议和 行政诉讼，信访、行政监察及权力机关的救济途径只是我国行政程序 违法后行政救济的有益补充。 二、行政程序违法之行政救济的方法 行政救济的方法，是指行政救济机关采取的弥补受侵害人损失的 具体措施。具体来讲，行政程序违法的行政救济方法主要有补正、 履行、撤销、宣告无效、赔偿及补偿六种。 美国、德国、法国等法制较健全的国家都有关于行政程序违法补 正的规定。在实践中，对某些违法的行政程序采用补正的方法来救济 不失为很好的做法( 在第二章中详细分析) 。实际上，我国己被废除 的行政复议条例有关于补正的规定，该条例第四十二条第二项规 定：具体行政行为有程序不足的，决定被申请人补正。可惜的是现 行的行政复议法却取消了关于补正的规定，这不能不说是法制的 倒退。关于撤销，在目前的司法实践中，因为行政诉讼制度对行政程 序违法规定了一刀切的撤销方式，所以，在行政诉讼中，对违法行政 程序采取撤销的救济方法似乎已根植人心。实际上，行政程序违法后 是否采用撤销应以“违法行为对行政相对人的合法权益及公共利益是 否造成损害”为标准，具体来讲，如果因行政程序违法对行政相对人 的利益没造成损害，或者因行政程序违法使行政相对人受益，同时又 不造成对公共利益和他人合法权益的侵害，建议不撤销；如果因行政 程序违法对行政相对人合法权益造成了损害且不撤销会进一步损害 毕可志论行政救济【m 1 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：9 9 叶必丰行政法学【m 1 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 ：2 3 0 行政复议条例【e b o l 】h t t p ：w w w p e o p l e c o i i i c n l 9 9 0 - 1 2 - 2 8 行 相 偿 行 诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 第三款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失 的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这说明：只要是国家机关和 工作人员的违法失职行为( 显然包括程序违法行为) ，中华人民共和 国公民都可以提出申诉、控告和检举；只要公民因国家机关和国家工 作人员违法导致其权益受损就可以依照法律请求赔偿。这是宪法赋予 公民的权利。笔者认为，我国地方各级人民代表大会和地方各级人 陈宝成出台行政程序法典时机已成熟【n 】南方都市报，2 0 1 0 6 - 2 4 ( a a l 6 ) 论行政程序违法的行政救济 民政府组织法第四十四条的规定也可以作为行政相对人请求行政救 济的法律依据，该条规定：县级以上各级人民代表常务委员会监督本 级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人民代表大会 代表，受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见。由此 可以得知，我国行政程序违法的行政救济得到了根本法和地方各级 人民代表大会和地方各级人民政府组织法的支持，这是值得肯定的 地方，但是与美国宪法的规定相比较( 美国宪法修正案第五条和第十 四条第一款明确规定了正当法律程序，要求未经正当法律程序，不得 剥夺任何人的生命、自由及财产。美国法院可以直接依据宪法的正当 法律程序原则，对行政程序违法案件进行司法审查。) ，我国宪法缺 少对正当法律程序的明确规定，这就使得行政程序立法得不到强有力 的支持，从而助长了行政执法的随意性。 ( 二) 行政诉讼法行政诉讼法第五十四条规定：具体行 政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判 决被告重新作出具体行政行为。该条说明：一个具体行政行为，不管 实体如何正确，只要程序违法，就不能维持判决。行政诉讼法第 五十五条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不 得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行 为。行政诉讼法解释第五十四条第二款规定：人民法院以违反法 定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体 行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。这种规定进一步肯 定了行政程序的独立价值。行政诉讼法第六十七条及六十八条规 定了行政赔偿请求权及程序、赔偿主体及行政赔偿。笔者认为这种规 定同样也适用于因程序违法而导致的行政救济。 ( 三) 行政复议法现行的行政复议法第二十八条关于行 应松年外国行政程序法汇编 m 】北京：中国法律制出版社，2 0 0 4 ：4 7 - 4 8 ( 五) 行政许可法2 0 0 4 年7 月1 日施行的我国行政许可 法可以说是对程序规定最多的一部法律，是行政相对人有效请求行 政救济的重要法律依据。笔者统计了，该部法律共有8 3 个法律条文， 直接关于程序规定的条文有1 3 条，在此笔者列举几条关于程序方面 较重要的规定，该法第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法 定的权限、范围、条件和程序。第七条规定：公民、法人或者其他组 织的合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要 论行政程序违法的行政救济 求赔偿。第六十九规定：根据利害关系人的请求或者依据职权，对违 反法定程序作出准予行政许可决定的，可以撤销。 ( 六) 国家赔偿法国家赔偿是我国重要的行政救济制度之一。 我国刚刚修改并于2 0 1 0 年1 2 月1 日起施行的国家赔偿法第二条 规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公 民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本 法取得国家赔偿的权利。第四条规定行政机关及其工作人员违法行使 职权导致相对人财产受损，受害人有取得赔偿的权利。第七条进一 步明确了赔偿义务机关，显然，这里讲的违法也包括程序违法，即 行政相对人因行政主体行使职权时因程序违法导致其合法权益受损， 也可以请求赔偿。 ( 七) 行政监察法我国现行的行政监察法第十八条规定： 监察机关对监察对象执法、廉政、效能情况进行监察，检查国家行政 机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题。可 见，行政监察法也是行政程序违法行政救济的依据之一。 ( 八) 信访条例我国现行的信访条例第十四条的规定， 说明公民的合法权益因以下五种组织及人员行为程序违法而受到侵 害后，可以进行信访救济：行政机关及其工作人员；法律、法规 授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员；提供公共服 务的企业、事业单位及其工作人员；社会团体或者其他企业、事 业单位中由国家行政机关任命、派出的人员；村民委员会、居民 委员会及其成员。 二、对立法现状的评析 从以上列举的法律规定中不难看出，目前关于行政程序违法行政 救济的法律依据比较多，这也是我国法制建设值得肯定的方面。但是， 也存在以下不足之处： 以依法自行强制执行。由此对比可以看出这两部法律的规定是不一致 的，因而在适用法律时就会产生矛盾和不便，也不利于行政相对人合 法利益的保护。 ( 二) 行政程序违法责任规定不完善，导致权威性不够。目前的 法律规定中，对因程序违法而追究行政机关及公务人员责任的规定少 之又少，在现有的行政法律中，只有行政许可法第七十二条及行 王万华中国行政程序法立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ：6 1 1 6 论行政程序违法的行政救济 政处罚法第五十五条规定了行政公务人员的法律责任，这种状况是 不合理不科学的。虽然行政救济的性质是一种法律补救，不是法律制 裁，不是对行政主体的惩戒，其实质是矫正违法或不当的行政行为或 消除不利的法律后果，使受到损害的权益得到恢复或弥补。但是，在 具体行政行为中，如果行政机关及公务人员程序违法后，不追究其应 承担的相应的法律责任，势必会影响到行政程序的权威，导致行政机 关及公务人员不重视行政程序，也影响到行政救济的实施。笔者总结 了追究行政程序违法主体的三点理由：( 1 ) 行政程序不仅具有工具价 值，而且也具有自身独立的价值( 前面已论述此观点，不再做论述) ， 既然如此，即使实体决定正确，如果程序违法，那么行政主体及公务 人员也应被追究法律责任。( 2 ) 如果对行政程序违法的行政主体及公 务人员忽略，不给予相应的处理，势必会助涨“重实体轻程序”的理 念，从而导到权力的滥用( 因为程序是规范权力的合理使用、防止权 力滥用的有力武器。( 3 ) 对行政程序违法的行政主体及公务人员法律 责任的追究，是程序公正的体现，使公众和行政相对人认同权力的运 行，从而有利于行政主体与行政相对人之间形成良性互动的执法、守 法状态，有利于法治建设的和谐发展。鉴于以上三点理由，笔者认为， 不论行政救济的性质及目的如何，在具体行政行为中，对行政主体程 序违法的责任追究机制一定要建立健全。 第二节行政程序违法行政救济的途径与方法之不足 我国目前关于行政程序违法行政救济无论是从救济途径还是从 现有的立法中都可以找到相应的救助方法及法律依据，这是值得肯定 的地方。但是从司法实践中，我们不难得知，目前我国行政程序违法 行政救济的途径与方法还存在一些不足。 一、行政救济途径之不足 在第一章第三节第一项中，笔者列举了我国当前行政救济的几种 济的真正目的。 ( 二) 行政诉讼调解度缺失因行政诉讼法第五十条的规定， 即人民法院审理行政案件，不适用调解，导致行政调解制度被行政救 济拒之门外。其实，根据实践，行政诉讼调制度对解决因行政程序违 法而产生的行政主体与行政相对人之间的争议有很大的价值。如果行 政程序违法对行政相对人造成的损害不大，适用调解不会影响到行政 相对人的利益的实现，也不会损害到公共利益，笔者建议可以采用调 论行政程序违法的行政救济 解的方式结案，如前面提到的“湖州市练市某化工厂诉南浔分局”案 例中，法院完全可以采用调解的方式结案，这样既没有损害化工厂的 利益，也避免了人力物力的浪费。再从行政程序违法的四种表现形式 来看，有些行政程序违法是不会给行政相对人造成很大影响的，如， 在行为时限违法中，笔者列举了赔偿义务机关应该在法律规定的期限 内给予行政相对人进行赔偿的规定。但在实践中，赔偿机关往往会因 一些特殊原因不能按时赔偿，且这种特殊原因又不能成为法定推迟的 理由，在这种情况下产生的行政争议如果诉之法院，完全可以通过法 官的调解结案，以平息争议。实际上，虽然行政调解不被法律认可， 而在实务中却以“撤诉”的方式被大量转化运用，从1 9 9 0 年至1 9 9 6 年，全国以撤诉方式结案的行政案件逐年上升，1 9 9 6 年撤诉率甚至 超过了一半，黑龙江省某市1 9 9 5 年撤诉率甚至高达总结案数的8 1 7 ， 这是五年前的统计情况，随着我国经济的高速发展，这种“撤诉 只 会越来越多。基于这种现实的需求，笔者认为，在我国的未来法制建设 中，有必要给行政诉讼调解穿上合法的外衣。 二、行政救济方法之不足 ( 一) 补正规定缺失在第一章第三节一中，笔者讲到我国法律 也曾有过对补正的规定，后来被取消。其实，如果是轻微的行政程序 违法，且不影响具体行政行为的公正性与合法性，可以采用补正的方 法对其进行救济。从法理上看，行政程序违法补正有其存在的理论基 础，即，i 、行政程序的目的属性、手段属性、公正价值及效率价值 的冲突。现在法学界一般认为，程序不仅有外在价值而且还具有内在 价值，是手段也是目的。程序相对于实体而言是手段和工具，其核心 任务是“运行实体法，而且保证实体法效果的实现。同时程序也具 有独立的内在价值，程序使得实体法的实现具有正当性、合法性的基 刑淑艳，孙林生行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下一一对3 6 5 件撤诉行政案件的 调查分析【j 】行政法学研究，1 9 9 6 ( 3 ) ：3 4 硕士学位论文 础，公正的程序有利于使得行政相对人自愿接受行政决定，即使该行 政决定或许对行政相对人不利。还可以使行政相对人对行政决定的正 当性产生信任和尊重。因此程序集手段属性和目的属性为一体。但是 法律程序价值的双重属性，有时难免会冲突。因为法律程序的目的属 性，行政法律关系主体在违反行政程序的情况下，应承担程序违法责 任。又因为法律程序的手段属性，通常会对程序权利产生制约，因此 在决定行政程序违法责任时，会采取不同的实现方式。程序补正制度 既能保障行政法律关系主体程序权利的目的，又能体现行政程序的手 段属性和目的属性价值衡平，因此有存在的可能性和必要性。2 、对 社会公共利益、行政相对人信赖利益的保障以及法的安定性的需要。 如果只要程序违法就认定为无效或者采取撤销的方法对待之，则有可 能在有些情况下会对该行为已经造成的社会效果产生不良的影响，甚 至有可能会危及到社会公共利益以及行政相对人的信赖利益。日本行 政法学者盐野宏教授说：“行政行为有瑕疵，与其予以撤销而作出同 样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点 来看也是理想的，并且在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经 济。” ( 二) 撤销的规定过于单一行政复议法第二十八条及行 政诉讼法第五十四条的规定，虽然体现了我国法制建设中对程序独 立价值的认可与重视，但是这种规定似乎过于机械，有点像一刀切的 做法，不利于