（宪法学与行政法学专业论文）跨国银行的国际监管.pdf

摘要 当今世界，金融国际化、全球化的趋势不断发展，资本的全球化自由流动趋 势继续加强，金融业国际化的迅猛发展对世界经济、贸易和金融的发展产生了巨 大的积极作用。跨国银行作为金融全球化的主体，越来越成为世界经济与市场交 易的重要组成部分。不论是资本的国际化与金融创新，还是银行业务的交叉与金 融网络化的发展，都离不开跨国银行的作用，也正因为跨国银行在金融业中的特 殊地位，跨国银行又成为金融风险发生的最为集中的地方。在我国经济同益高度 融入世界经济的浪潮中，中国金融业的国际化和跨国银行的大量涌入是历史必然 的选择。因此，加强对跨国银行监管制度的研究。从法律上为跨国银行的发展和 交易安全提供制度保障、防止跨国银行风险，是我国金融与法学研究的一项重要 课题。本文从法学角度出发，运用比较研究和实证分析法，结合当前金融全球化 和我国金融市场开放的背景，详尽的阐述、分析了目前我国外资银行的现状及问 题，并对我国如何完善外资银行法律监管制度提出了相应的立法建议。 关键词：跨国银行法律监管巴塞尔协议立法建议 v a b s t r a c t i nn o w a d a y sw o r l d ，t h et r e n do ff i n a n c i a li n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n d g l o b a l i z a t i o na r eb e i n gd e v e l o p e dc o n s t a n t l y ，a n dt h et r e n do f f r e e c a p i t a lf l o w st r a n s f e r r e do n ag l o b a lb a s e i s c o n t i n u i n gb e i n g s t r e n g t h e n e d t h er a p i dg r o w t ho ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o nh a si m p o s e d s t r o n gp o s i t i v ee f f e c t so nt h ew o r l de c o n o m y a st h ec o r ef o r c eo ft h e f i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n ，t h ei n t e r n a t i o n a lb a n ki sb e c o m i n go n eo ft h e m o s ti m p o r t a n tp a r t so ft h ew o r l de c o n o m ya n dm a r k e tm o r ea n dm o r e n o m a t t e rt h ec a p i t a lg l o b a l i z a t i o n ，f i n a n c i a li n n o v a t i o n ，c r o s s b a n k i n g b u s i n e s s ，o rt h ew o r l df i n a n c i a ln e t w o r k ，t h e ya l ln e e dt h es u p p o r to f t h ei n t e r n a t i o n a lb a n k o nt h eo t h e rh a n d d u et oi t ss p e c i a ls t a t u si n t h ef i n a n c i a lc i r c l e s 。t h ei n t e r n a t i o n a lb a n ki sa l s oe x p o s u r et og r e a t f i n a n c i a lr i s k s i nt h et i d eo fc h i n ae c o n o m yi si n c o r p o r a t e dw i t ht h e b a n k sw i l le n t e ri n t ow o r l de c o n o m y ，i t sc e r t a i nt h a tt h e r ea r em o r ea n d m o r e c o n t i n u a l l yi n t e r n a t i o n a lc h i n am a r k e t a sar e s u l t ，i no r d e rt o p r o v i d ei n t e r n a t i o n a lb a n ko p e r a t i o na n da v o i dt h ei n t e r n a t i o n a lb a n k f i n a n c i a ll e g a lp r o t e c t i o nf o rt h er i s k s ，t h es u b j e c to ft h ef i n a n c i a l r e g u l a t i o no nt h ei n t e r n a t i o n a lb a n ki sav e r yi m p o r t a n to n et h a ti s d e s e r v e dt os t u d y f r o mt h ea n g l eo fl e g i s l a t i o n s ，u s i n gc o m p a r i s o na n d e m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ，t h ea r t i c l ea n a l y z e d c h i n a sc u r r e n t l e g i s l a t i v es t a t u s & 【，r o b l e mo ff i r e i g n f o n d e db a n ks u p e r v i s i o nb a s e do n t h eb a c k g r o u n do fc h i n aa d o p t e do p e ne c o n o m yp o l i c y ，a n dw ea l s os u g g e s t e d h o wt ob u i i da ne f f e c t i v es y s t e m k e yw o r d ： i n t e r n a t i o n a lb a n k ， b a s e la g r e e m e n t ， l e g a ls u p e r v i s i o n ，l e g a ls u g g e s t i o n v i 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 一：侈肆 本论文使用授权说明 日期：。了丘沙 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全 部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 一产翩签哗吼举 n 上海大学硕士学位论文 第一章绪论 一、课题研究的目的和意义 ( 一) 研究的目的 本文以跨国银行监管的基本原理研究为基础，从国际监管这一层面深入研讨 了跨国银行监管所牵涉到的法律问题，着重探讨了国际金融一体化与金融自由化 浪潮冲击下跨国银行监管所存在的缺陷与不足，并密切地关注跨国银行监管的最 新发展动态。笔者希望通过本课题的研究，总结出跨国银行监管的一般规律与发 展趋势，并借鉴国外及国际跨国银行监管的有益规则与先进经验，完善中国的跨 国银行监管法制。 ( 二) 理论意义和现实意义 l 力求突破传统对跨国银行监管笼而统之、不加区分的研究方法，以国际 监管为主线，梳理国际金融一体化和金融自由化下跨国银行监管纷繁复杂的诸多 法律问题。 2 通过对跨国银行监管既有法制的研究，剖析跨国银行监管的一般规律， 并试图在此基础上总结出跨国银行监管的发展趋势。 3 随着中国逐步兑现“入世”承诺，于2 0 0 6 年实现对外资银行的全面开放， 本文试图通过对国际上和国外跨国银行监管成功经验的总结和借鉴，构建和完善 我国的跨国银行监管法律体制，改进我国的跨国银行监管思路、方式和技术，从 而保障我国跨国银行业能够应对国际金融一体化和金融自由化的冲击，得以稳 健、均衡、高效地发展。 一般认为，对跨国银行的监管依其监管的范围和方式可大别为三类：国别监 管、国际监管和银行内部监管。鉴于跨国银行监管这一课题体系庞杂，内容繁多， 若对以上三种监管模式进行全方位的制度性研究，易致篇幅冗赘，也为笔者能力 所不能及。故本课题主要致力于对跨国银行国际层面的监管要害和实质性问题的 研究，不求面面俱到。为了体系上的完备和论述上的需要，笔者拟以国际监管为 主线，对国别监管和内部监管会有所涉及，兼论巴塞尔协议，构建本课题的研究 体例。 杜金岷，胡卓钊论。巴骞尔协议”对商业银行资本充足率监管的局限与改进( j 学术研究 l 上海大学硕士学位论文 二、国内外研究概况 ( 一) 国外研究概况： 美国：素以“法律监管”特征著称，其管理制度常被认为“规范管理”的典 范，其监管不同于英、法等国而独具特色。它是世界上少有的专门制定了外资银 行监管法的国家。国家银行法( t h ei n t e r n a t i o n a lb a n ka c to f1 9 7 8 ，简称 i b a ) 和加强外国银行监管法( f o r e i g nb a n ks u p e r v i s i o ne n h a n c e m e n ta c to f 1 9 9 1 ，简称f b s e a ) 这两联邦法律构成了美国外资银行监管法的核心，监管制度严 密而完备，且具有独创性。从美国银行监管历史来看，1 9 7 8 年i b a 颁布以前，外 资银行基本受各州监管当局的分散而松弛的监管。1 9 7 8 年，特别是1 9 9 1 年以后， 才明确由中央( 美联储) 集中加强监管。于1 9 9 9 年废除了1 9 3 3 年格拉斯 斯蒂格尔法通过了金融服务现代化法案，确立了混业经营、统一监管的体 制。 英国：作为古老的金融帝国，有着独特的银行监管制度和模式。最突出的是 通过“道义劝说”和“君子协定”等“非正式管理”方式进行监管，仅有较少的 成文法规，如 1 9 7 9 年银行法1 9 8 7 年银行法。1 9 9 7 年1 0 月2 8 日，英国新 的统一的超级金融监管机构“英国金融服务监管局“( f s a ) 建立，标志着英 国已进入混业经营、统一监管的时代。2 日本：以行政金融监管为特征，对外资银行经历了由歧视到“国民待遇”。 从严格到逐步放松的过程，其市场化监管基本参照巴塞尔要求和美国经验，但与 其仍有一端不小的距离。 欧盟：“消除金融服务障碍，追求资本的自由化，协调各成员国的金融监管” 一直是欧盟的重要目标。为实现这一目标，各成员国不惜将部分国家主权让渡给 欧盟，而欧盟则致力于完善和协调各成员国的金融监管制度，努力实现内部银行 服务一体化和自由准入。为此，欧盟一系列理事会指令、法规，要求各成员国颁 布相应的国内法予以执行，以协调各成员国有关金融服务的法律、法规和规章， 以消除各成员国金融机构由于制度差异丽导致竞争力差异的状况。3 其监管历程 是一个从各国分散监管向着欧盟统一监管方向延伸的过程。欧盟的银行监管覆盖 2 0 0 3 ，( 1 2 ) 2 刘焱中国外资银行监管与中国入世承诺的履行 j 甘肃政法学院学报2 0 0 3 ，( 0 6 ) 3 刘端外资银行监管立法的构建与完善 j 上海金融，2 0 0 1 ，( 1 1 ) 2 上海大学硕士学位论文 众多国家，处于国家监管与欧盟协调监管并存的局面，相对于金融市场的融合，尚 缺乏一个象美联储一样强有力的监管主体但欧盟的协调监管为世界各国进行监 管合作、最终实现统一监管积累了经验。 ( 二) 国内研究概况： 中国对跨国银行的监管主要有三条主线索：一是在分业监管的基础上加强对 银行业的统一监管：在这一思想的指导下，中国先后成立了证监会与保监会，分别 对证券业及保险业负责监管，中央银行则统一对银行业进行监管；二是加强中央 银行的监管地位。1 9 9 7 年开始，对中央银行的分支机构体系进行了改革，设立了 大区分行，加强了中央银行监管的地位与权威；三是逐步走向监管法治化，这些 都体现出对中国银行业监管体制的完善与发展。 ( 三) 研究国内外概况的启示 从世界范围来看，各国对跨国银行监管在逐步加强中央银行统一监管的同时， 会融监管的综合化走势及国际合作从另一个方面反映出跨国银行监管体制未来 的发展方向。现行的国际金融监管体系是以分业经营为基础的，随着综合型金融 制度的普遍确立，不同的金融机构和金融工具间的重合会越来越多，单独的跨国 银行监管机构已经无法有效地解决跨国银行存在的全部问题，为了解决这一问题， 国际金融监管机构如巴塞尔委员会、证监会国际组织和保监会国际组织已经进行 了积极的合作，建立了一些新的跨国银行监管机制，如并表监管等。跨国银行监管 的国际合作导致各国跨国银行监管体制出现了两个变化：一是各国不同程度地扩 张了对跨国银行监管的范围，其核心是加强对跨国银行的综合监管；二是各国在 其体制内融入了国际合作的机制，将合作机制纳入监管体制的范畴。这种变化成 为各国跨国银行监管体制的新生内容。4 同时，一些国家已经将跨国银行的综合监 管体制付诸于实践。1 7 2 1 年英国为适应银行业与证券业界限日益模糊的状况，合 并荚格兰银行、证券投资管理委员会等八个金融监管机构，改由金融服务局( f s a ) 统一管理，还有一些国家也在早些时候建立了全面负责金融监管的机构。金融监 管综合化是否能够成为一种趋势，尚有待进一步的观察，但有一点是可以肯定的， 即国际金融监管的综合化程度正在不断地加强，成为影响跨国银行监管体制的一 个重要因素。 4 杜力夫，董斌试论我国对外资银行监管立法的不足与完善 j 当代法学。2 0 0 0 ，( 0 2 ) 3 上海大学硕士学位论文 三、论文的主要内容： 有鉴于跨国银行跨国经营，经营网点遍及全球，资产、管理、人员均呈国际 化趋势，因而受主权原则所限，跨国银行母国对其海外分支机构的营运的监管颇 有鞭长奠及。同样，东道国虽可依据地域原则对跨国银行在本国的分支机构迸行 监管，但因仅限于此，而无法对跨国银行在其他国别的分支机构以及整体运作实 施有效监管。跨国银行为逃避各国金融法规的管制，规避利率、汇率风险，大规模 开展金融创新尤其是表外业务创新；为实现其全球战略，不断掀起银行业兼并浪 潮，淡化了银行业与保险、证券等行业的界限，这些活动加大了单一国家监管的 难度，造成了监管落空的局面，对国际金融业的安全与稳定造成巨大威胁。5 外资 银行进入中国，不仅向中国银行业展示了现代银行运作机制和先进的管理方式， 而且通过引进竞争与合作机制，促进了中国银行业服务水平的提高和改革的深 化，同时随着外资银行全面抢滩中国，由于各国对跨国银行监管的法律制度存在 的差异性，如何对大量涌入的外资银行进行有效监管，使其纳3 , n 我国法律监管 的框架内，规范起经营行为，防范经营风险，将是我们面临的一个巨大挑战! 我 们应立足于本国境内外资银行的监管，借鉴国外的先进经验和监管理念，完善我 国外资银行监管的法律制度和立法体制。 5 付卓婧，论我周商业银行兼营让券业的法律监管 j 武汉人学学报( 哲学社会科学版) 。2 0 0 6 ( 0 3 ) 4 上海大学硕士学位论文 第二章跨国银行国际监管的理论基础 一、跨国银行的定义： 关于跨国银行的定义目前仍然有着多种流行的说法，主要包括了以下几种： 第一种是引用了1 9 8 1 年联合国跨国公司中心在一份专题研究报告中的关于 跨国银行的定义，认为跨国银行是：至少在五个国家和地区设有分行或捌有其中 大部分资本的附属机构的银行。 第二种观点是从机构数量和职能两方面来界定跨国银行，即银行的海外分 行至少有六家，海外分行及其子机构的海外金融业务量占总行金融业务总额2 5 以上才是跨国银行。前两者均属于狭义的跨国银行定义。 第三种观点认为跨国银行是指在国外设有分支机构的银行。其国外分支机 构在数日和所分布的国家数上都有一定的规定英国银行家杂志评选跨国银 行的主要标志是：( 1 ) 资本实力，跨国银行的第一栏资本必须在l o 亿美元以上。 ( 2 ) 境外业务情况，要求其境外业务在全部业务中应占较大比重，且必须在伦 敦、东京、纽约三大国际金融中心设有分( 支) 行，开展国际融资业务，并派出一 定比例的境外工作人员。 第四种观点认为只要一国跨国银行跨出本国国境在境外活动或经营的即属 跨国银行。这是一种广义的跨国银行的定义。 第五种观点认为是以国际业务为主并跨国经营的银行，即“跨国银行是以国 际业务为主并采取跨国经营方式的银行。” 按照跨国银行的作用划分，还可以分为大型跨国银行和中小型跨国银行。大 型跨国银行是在第二次世界大战后生产和资本高度集中和垄断基础上，适应生产 和资本国际化而发展起来的。它拥有全球银行网络，是以欧洲货币市场为主要活 动领域，以追逐全球银行利润为目标的国际银行垄断组织，是现代金融资本存在 和扩张的主要形式。而中小型跨国银行在国内并不是垄断性银行，也没有全球性 银行网络，因此不能在国际市场上发挥主要作用。 笔者认为广义跨国银行定义更有利于本论题的展开。因为跨国银行定义的实 质均为银行资本越出本国境内，在世界范围内行使银行的职能。因此，只要银行 王进诚，有效银行监管的新理念实践与模式融合e j 济南金融2 0 0 6 ( 0 5 ) 5 上海大学硕士学位论文 活动跨越国界就会受到他国监管当局的监管，尽管有些从事境外活动的银行并不 符合联合国关于“跨国银行”的定义。但我们也不能忽视采广义的跨国银行定义 在监管目的上存在差别。狭义的跨国银行定义有着自身通技术和那的需求和便 利，所以必须对什么是跨国银行有一个严格的界定。7 而在监管方面，必须将跨国银行的定义推广，因为在定义上的严格界定会使 部分从事跨国界经营的银行逃脱监管，因此，只要实质上是从事跨国界经营的银 行即是跨国银行，都必须在监管之列。 跨国银行、外资银行、外国银行、外资金融机构、国际银行几个概念非常相 似。基本上，我们可以认为是不同研究主体从不同角度对同一事物进行的描述。 外资银行、外资金融机构、外国银行均是从东道国角度提出的概念，外资银行与 外国银行就会没有什么差别，不同的称谓只表明研究者不同的主观偏好；而外资 金融机构，严格说来比外资银行或外国银行范围更宽泛，包括外资财务公司、外 资投资银行等形式，但随着金融创新、混业经营趋势的加强，它们之间的界限也 将日益模糊；跨国银行更强调地域上的跨国性，国际银行则是相对国内银行而言 的。本论文在论述过程中有时用的是“跨国银行”概念，主要考虑既涉及东道国 监管，也涉及母国监管；而有时用的是“外资银行”概念，则是因为研究主要从 东道国角度展开。实际上，以上几个概念的细微差别并不影响研究过程的深入以 及结果的推广应用。因此，本文对这些概念不加严格区分。 二、跨国银行国际监管的历史发展 跨国银行业的历史几乎与银行业本身一样古老。从跨国银行业最初的萌芽状 态到当代的发展，大致可划分为四个阶段，即早期、近代、现代和当代跨国银行 业。跨国银行的历史几乎与银行业的历史一样古老和漫长。最早的跨国银行，可 追溯至古希腊罗马时代。8 当时即已出现了经营国际货币业务的原始形态的机构， 在罗马甚至还出现了关于银行和信用的法规。但随着古罗马帝国的崩溃，这些原 始的银行也随之销声匿迹。 到12 世纪，意大利的威尼斯首先出现了商人银行机构，史称“威尼斯”银 行。“银行”一词，据说源于意大利语“b a n c o ”意为商人进行货币与投资交易用 7 李程转轨时期国有商业银行资本监管：从资本特殊性的视角 j 金融与经济，2 0 0 5 ，( 0 2 ) 肖宪芝，浅论我国银行混业经营与监管 j 】黑龙江对外经贸，2 0 0 6 ，( 0 4 ) 6 上海大学硕士学位论文 的桌子或长凳。3 ( 一) 当代跨国银行业 i 、第一阶段是在第二次世界大战后的1 0 余年内。由于欧洲和日本主要致力 于恢复战争所带来的创伤，且战后重建的一世界各大国组织和美国政府，加上当 时欧、日的外汇极为缺乏，故外汇管制很严，因而私人跨国银行业十分萧条，基 本上没有什么发展，尤其是1 9 8 5 年底主要欧洲货币开始可兑换及欧渊美元时辰 诞生后，欧洲与美国的恐慌银行又再度开始活跃于国际舞台。 从6 0 年代初到9 0 年代，跨国银行业得到了空前发展，从其业务内容和地域 特征来看，这3 0 年多来的发展又表现为3 个阶段： 第一阶段从60 年代到70 年代初，以美国跨国银行的大发展为主要特征美国 银行的海外分行l950 年只有95 家，l960 年也不过124 家，到l9 7 0 达到了536 家在海外经营的跨国银行总数l9 21 一l926 年为8 家， 此后发展停滞，到19 60 年还是8 家，到19 70 年发展到了53 家美国银 行国外分行的资产1995 年仅2o 亿美元，196o 年也不过35 亿美元，1 97o 年增加到了526 亿美元这一阶段，美国以外的国家跨国银行发展缓慢， 以我国在美国的分行及银行机构为例，其总数仅有5o 家另外，由于战后第三 世界独立运动迅速发展，英、法两国在其殖民地的银行业务还有很大下降 2 、第二阶段主要是70 年代，这一时期除美国跨国银行有理迸一步发展外， 其余工业化国家，尤其是德国、日本、加拿大等国的银行总数由l970 年53 家增加到了l980 年l39 家，海外分行19 80 年达到了789 家，海外分 行的资产19 80 年达到了4oo5 亿美元，是1970 年的7 6 倍多美国 银行也积极参与组建银团银行，1975 年全球88 家银团中，美国就参加了3 2 家，占40 日本银行的海外分支机构由6o 年代末期的70 家增加到了1 980 年的465 家，日本金融机构的对外贷款1980 年的年末余额达到了4 25 亿美元联邦德国的银行海外机构60 年代中期只有i5 家，到8o 年代初 增加到了75 家，银行海外业务量从1973 年到19 77 年增加了3 3 倍， 其中海外机构的业务量增加了12 倍到70 年代末，英国、法国、加拿大的海 外分行、附属行、联属行也分别达到了l101 家、39i 家、295 家。 3 外资银行在华扩张的方式及对策研究世界经济研究，2 0 0 3 年第4 期 上海大学硕士学位论文 3 、第三个阶段是在80 年代以后，这一时期的主要特点是，跨国银行中美 国地位的相对下降，日本的重要性上升，同时后起工业化国家的跨国银行业务也 有了相当的发展到90 年代上半期，日本海外银行机构达到了l09i 家，美 国银行的海外分行达到1000 多家8 但美国银行的海外资产在l9 84 年出现了战后首次负增长，i986 年再 次出现负增长据国际清算银行估计，80 年代末世界主要工业化国家的国际银 行资产中，日本银行大约占了35 ，美国只占15 。在80 年代，后起工业 化国家和地区的银行也积极拓展国际业务，如新加坡到1985 年银行海外分行 达到了42 家，代表处16 家，台湾地区到19 87 年有3 家银行在海外设有2 0 多家分行和代表处，l9 93 年有l2 家银行在海外设有62 个分支机构，韩 国80 年代末海外分支机构也达到了130 家左右。各国或地区跨国银行的海外 扩张，使它们的海外资产也在不断膨胀，盈利能力不断增强，由此又进一步积累 了向外扩展的新动力。而且，自80 年代以来，跨国银行业的发展还伴随着大量 的银行业并购现象，并使其成为金融业全球发展的一个典型特点这一时期，我 国银行业的国际化也迈出了一大步，如中国银行的海外分支机构从19 78 年的 100 多家，到l9 95 年增加到了50o 多家，其他几家银行，如中国商业银 行、中国建设银行、中国农业银行、交通银行、中信银行等也相继在海外设立了 机构。9 ( 二) 现代中国跨国银行的发展 中国银行业监督管理委员会主席刘明康在2 0 0 6 年1 2 月1 日国务院新闻办举 行的记者招待会上说，外资银行已经成为中国银行业的一支重要力量。刘明康说， 截至1 0 月末，共有1 9 个国家和地区的6 2 家外资银行在中国设立了2 0 4 家营业 性机构，其中包括外国银行分行1 6 3 家，其下设支行1 6 家，独资与合资银行及 财务公司1 4 家、其下设分支机构1 l 家。此外，外资银行类机构在中国还设立了 2 2 3 家代表处。他说，在华外资银行资产总额达5 5 3 3 9 亿元，同比增长4 1 4 4 ，约占中国银行业金融机构资产总额的l - 8 ，外汇贷款占中国银行业金融机 构外汇贷款总额的1 8 左右。贷款总余额已达2 6 7 4 1 6 亿元，不良贷款率仅为 1 3 。前l o 个月实现税前利润1 7 4 亿元。刘明康表示，外资银行进入中国， 9 程渝。浅论完善我国银行监管往制的几点思考 j 商场现代化，2 0 0 6 ，( 1 5 ) 8 上海大学硕士学位论文 不仅向中国银行业展示了现代银行运作机制和先进的管理方式，而且通过引进竞 争与合作机制，促进了中国银行业服务水平的提高和改革的深化，同时随羞2 0 0 6 年对外资银行的全面开放，对我国内资银行会带来巨大的竞争压力，如何进一步 完善跨国银行监管就显得尤为迫切。” 三、跨国银行监管的必要性 ( 一) 国际上对跨国银行监管的必要性 金融全球化中金融风险的加剧与防范 任何一个国家，无论是发达国家还是发展中国家，都难以依靠自身的经济金 融实力地域大规模金融危机的冲击。传统金融监管的做法和对国际化金融机构监 管的脆弱性已经不能适应金融全球化的形式。跨国金融监管的迅猛发展和迅速扩 张使金融资本的流向呈现出多项性和纵横交错的特征。金融资本的相互渗透和竞 争，银行业的跨国发展都使一国金融当局对跨国银行的监管显得力不从心。既然 全球化的发展，客观上要求更加全面的、完善的既然机构体系来控制跨国会融机 构所面临的风险。它需要母国和东道国的配合和支持，更需要国际社会的协调与 合作。各国金融机构制度的差异导致各国金融竞争力的差异，某些时候容易导致 各国过度放松监管的恶性竞争。“因此，当一国金融选择了开放和国际化，它就 不只是选择了利益的共享和分配，更要承担起金融国际化所到来的风险和冲击。 既然国际化使各国的金融产业趋向融合，国际金融环境的变化也日益成为与各国 经济密切相关的因素。为了各自和共同的利益，各国必须在金融自由化和既然监 管中找寻最佳的平衡点，并寻求制度化、规范化的协调与合作。 监管机构与跨国银行之间存在不对称性。监管机构评价跨国银行金融创新的 能力相对于跨国银行利用这些创新的能力，就显得很滞后。 ( 二) 我国对跨国银行监管的必要性 主要在华外资银行的总行注册地在境外，很可能由于其总行或设在其他国家 的分支行的经营失误丽负连带清偿责任，同时由于跨国经营，往往可能出现营运 仲邓静如何加强对外资银行的监管 j 决策与信息( 财经观察) ，2 0 0 8 ，( 1 0 ) 陈向聪，外资金融机构入股中资银行的立法监管 j 发展研究。2 0 0 6 ，( 0 4 ) 9 上海大学硕士学位论文 资金不到位，结算不严，超越经营范围，少缴漏缴法定准备金，超比例吸收存款 等违规事项。因此，单靠一国的监管有时难以奏效，必须加强国际合作，沟通防 范金融风险的发生。外资银行大举进入将使中国金融市场的运作更趋复杂，从个 人增强国内银行外部经营环境的不确定因素。加强国际合作特别是跨国银行国际 监管合作尤为重要。 四、跨国银行国际监管的实质和基础 ( 一) 跨国银行国际监管的实质 东道国对跨国银行的属地监管与母国对跨国银行的属人监管或保护性监管 之间会不可避免地发生管辖权冲突，或者是因监管标准不统一，监管权责不清而 产生监管失位问题。 东道国为了维护自身的经济主权与经济安全，往往会以“金融隐私权”为由 拒绝母国对东道国境内跨国银行的并表监管。因此，单一的国别监管模式已经越 来越无法适应目前监管实践的需要。因1 9 7 4 年联邦德国赫斯塔特银行的亏损倒 闭，由西方发达国际发起成立了巴塞尔委员会，该委员会于1 9 7 5 年发布了著名 的巴塞尔协议，标志着跨国银行国际监管这一新型监管模式的诞生。” 跨国银行国际监管的实质并不是在银行监管框架以外另行构筑更高阶次的 监管体制，巴塞尔委员会等国际金融组织本身也不对跨国银行进行直接监管，而 主要是通过各国监管当局的协调与合作来实现其运作和监管目标的，尤其是通过 主要代表东道国利益的发展中国家和代表母国利益的发达国家之间的合作即南 北合作来实现的。”这正体现了国际经济法的一项基本原则一一“全球合作”原 则。 全球合作虽泛指世界上所有不同类型国家进行的国际经济合作，但其重点及 中心环节是进行南北合作，具体到跨国银行监管领域，就是指发达国家与泛指中 国家在银行监管实践中，互通有无，信息共享，协调监管，共谋发展。全球合作 的基本目标为：实行世界经济结构改革，建立公平合理的国际经济新关系与国际 经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所有民族都达到更高的生活 水平。 ”参见陈安主编国际经济法总论1 9 9 1 年5 月版，第1 8 5 1 9 8 页 ”王进诚，有效银行监管的新理念实践与模式融合【j 济南金融2 0 0 6 。( 0 5 ) 1 0 上海大学硕士学位论文 不可否认，发达国家与发展中国家在监管水平上存在明显差距，在经济利益 上大致处于东道国与母国的对立状态，但在金融国际化与经济一体化的今天，会 融危机的传导效应使南北国家之间存在着共荣共损的利害关系。二者仍有着根本 性的共同利益。以亚洲金融危机为例，虽然危机多爆发于发展中国家，但发达国 家并不能置身事外，因为他们非常清楚对发展中国家的经济危机若不加以有效遏 制，将会迅速蔓延至其本国，对其自身的经济安全造成严重威胁。因此，发达国 家会通过国际货币基金组织等国际金融组织对发展中国家进行援助。正是基于这 种“一荣共荣，一损共损”的利益关系，使得跨国银行的国际监管有了坚实的现 实基础，并得以蓬勃发展起来。其典型一例是巴塞尔法律文件所确立的监管标准， 虽然是由西方发达国家创设，但也得到了众多发展中国家的响应，同时各国监管 当局在巴塞尔委员会及其他国际金融组织的合作与交流，也正日益深入的开展起 来。“ ( 二) 跨国银行国际监管的基础 跨国银行国际监管合作的基础之一就是发达国家与发展中国家在国际金融 领域存在的相互依赖的密切关系。随这银行业竞争的愈演愈烈，而利润空问毕竟 有限，发达国家的国内金融市场日趋饱和，其跨国银行急需对外寻找投资市场， 于是跨国银行便称为主要的跨国银行母国；而发展中国家则需引入资金、技术和 先进的管理经验来提高本国银行业的发展水平，从而成为主要的跨国银行东道 国。东道国和母国都从跨国银行的跨国经营中获得丰厚利润，形成了“合则两利， 分则两伤”的密切关系。加强国际监管合作不仅可以确保跨国银行的安全稳健经 营和跨国银行业的宏观稳定，符合双方的共同利益；而且可以增进母国和东道国 监管当局的沟通，为跨国银行的发展提供公正、透明、稳定的法律和政策保障。 此外，跨国银行的国际监管合作的另一个重要基础为，跨国银行是一个能动 的经济主体，其高超的金融创新能力和遍布全球的经营网络使其拥有得天独厚的 扩张能力和规避能力。全球经济化已经使得当今国际金融市场成立一个无国界的 金融市场，跨国银行的上述能力急剧扩张。在这种背景下，无论是东道国的准入 监管，还是母国的并表监管，都难以有效地规则跨国银行的违规冒险经营。成为， 在缺乏有效协调合作机制的情况下，监管的地域性和国别性与金融市场的开放性 “本伯南克石弦，美国社区银行及其监管 j 银行家，2 0 0 6 ( 0 5 ) 上海大学硕士学位论文 和全球性会发生严重的矛盾，这种情况下，可能会出现管辖权积极冲突和消极冲 突现象，从而影响跨国银行的监管效果。上述这些问题，依靠母国和东道国各自 为政的监管是难以解决的，只有加强各国之间在跨国银行的监管标准、方式和方 法方面的国际监管合作，才能划清权则，消除管辖权冲突，弥补监管漏洞，实现 对跨国银行的有效监管。“ 五、跨国银行国际监管与国别监管、内部监管三大监管模式的关系 由于适应了经济全球化的需求，跨国银行作为金融全球化浪潮中的主要力 量，在追寻自身利润的同时极大地促进了国际贸易的发展，各国尤其是发展中 国家都十分注意引导跨国银行在本国的发展。然而不能忽视的是，金融业是一 种具有公共性与社会性的产业， 高风险，具有内在的不稳定性。基于会融业的 健康与安全对一国的重要意义，为了防范和化解会融风险，各国在9 0 年代后 期纷纷改革了自己的金融监管立法，以在金融效率与安全中寻求平衡。这形成 了对跨国银行的最初的单一监管模式，即由各个国家单独进行立法的国别监管。 由于跨国银行的海外分支机构在别国领土上，为母国监管部门力量所不及，东 道国也无法对跨国银行的整体运营加以监管，现实要求在各国单独监管的基础 上，各国监管当局加强国际合作和协调，这就形成国别监管基础上的国际监管， 这两大监管模式都是由政府以直接方式推动的。同时，由于金融创新盛行、金融 业的瞬息万变，由各国政府通过制定法律法规的方式从外部进行监管已不能够 起到防患于未然的作用，各国开始尝试通过竞争激励和强制信息披露的政策。 促成跨国公司内部监管的形成。”这一层不同于上述两层，主要在于此层监管重 在发挥市场的自我约束功能，而非政府实施程序化的监管措施，从而在结果上 保证监管目标的实现。目前国际上存在的这三个主要针对跨国银行的监管模式， 正是对应了控制金融风险、加强金融安全的需求。下面将对其各个的合理性和三 大监管模式的关系予以具体阐述： 一、对跨国银行三大法律监管模式的评析 ( 一) 跨国银行国别监管 国别监管是指从国家属地管辖权和属人管辖权出发，对属于该国管辖的跨 ”盛英会试论我国对外资银行的法律监管 j 商业经济，2 0 0 5 ( 1 1 ) 1 王瓶。田新民论我国对外资银行监管的法律原则 j 商业研究，2 0 0 3 ，( 2 4 ) 1 2 上海大学硕士学位论文 国银行实行直接、持续和强势的监管，直接体现一国政府的金融政策，决定了该 国金融竞争环境的自由程度。其又可进一步可分为东道国监管和母国监管。国别 监管是跨国银行监管的基础，体现为国别监管规则多是国家立法的“硬规则”， 具有公信度和执行力。各国已通过长期以来的立法执法进行了大量的国别监管实 践，为国际监管积累了经验和规则。” 1 、东道国监管 ( 1 ) 东道国监管的依据从东道国角度而言，其境内的跨国银行均系外国投资 者出资设立 的外资银行，故东道国监管立法实际上就是对国内的外资银行的监管。 东道国对于跨国银行监管的依据主要是国际法上的属地管辖权原则。一方面 外资银行在东道国境内活动必然会对东道国形成影响，东道国当然有权对其进行 管辖，另一方面东道国对位于其境内的外资银行的日常经营进行监管也比较方便 直接。东道国根据属地管辖权所实施的监管可以达到相当的深度，可以为母国的 并表监管提供大量信息，不管对于东道国本身还是跨国银行母国都是不可或缺 的。并且根据“双重认可原则”，东道国须尽到谨慎监管的义务，否则母国可以 以东道国监管不力而阻止本国跨国银行在东道国投资。 东道国对于跨国银行的监管途径 ( 2 ) 东道国对于跨国银行的监管途径主要包括市场准入制度、业务监管制度 以及市场退出制度。市场准入限制反映一国对外资金融机构进入本国的基本态 度。立法与监管的目的在于避免金融业的过度竞争，保护国内金融业发展，维护 本国金融体系安全。”市场准入制度主要包括外资银行设立条件、限制和设立程 序。设立条件和限制主要包括申请机构的资信、实力；申请机构母国监管环境； 与东道国业务往来的纪录； 组织形式；最低资本金；地域、数量限制等。”业务 监管制度是各国监管的重点，外资银行进入一国后，将对该国的金融市场、货币 政策操作、国内金融稳定产生影响，并且其经营与总部和其他地区的经营情况密 切相关，需要东道国对其进行持续监管，主要包括：业务范围：存款准备金； 资本充足率和流动性；外汇头寸敞口及检查稽核等。市场退出监管一般都比较 打李世光全球金融服务贸易协议简介 j 财金贸易，1 9 9 8 ，( 0 6 ) ”盛英会试论我国对外资银行的法律监管 j 商业经济，2 0 0 5 ，( 1 2 ) 1 9 刘振芳浅析外国对外资银行的监督管理 j 复旦学报( 社会科学版) 。1 9 9 4 ( 0 6 ) 1 3 上海大学硕士学位论文 谨慎、严厉。根据监管中发现问题的严重程度而采取不同的措旌，包括要求其限 期改正；限制或停止原有业务；禁止其资产的转让与出售；实施强制性接管措施； 促成有实力的金融机构对其进行兼并收购等，在所有努力无效时，东道国才对其 采取推出和关闭政策。 2 、母国监管 ( 1 ) 母国监管的依据 母国对于跨国银行的监管依据有二：是国际法上的属人管辖原则，二是 司法上的股权原则。根据跨国银行存在方式的不同，母国对跨国银行的监管大致 可分为：母国对跨国银行总行或母行的监管；母国对跨国银行海外分支机构的 监管；母国对跨国银行子行的监管。对于属于母国的跨国银行总部以及设立在他 国的分支机构母国当然得享有管辖的权力。而银行集团对于其投资设立的全资 或与其他人合资的子银行的营运管理必须承担责任，尽管这种责任在私法上是以 出资额为限的有限责任。 ( 2 ) 母国对跨国银行的监管途径 母国对跨国银行的监管途径主要体现在设立监管与业务经营监管两方面。设 立监管，即对本国银行设立海外分支机构进行审批。大多数国家特别是会融发 达国家的监管当局对本国银行设立海外分支机构都有以下基本要求：符合最低资 本要求；具备从事国际市场业务的资格与经验；必须向本国银行监管机构提供设 立分支机构业务活动和经营管理情况的详细资料；是否存在重复设立海外分支机 构问题；东道国的监管制度是否完善等等。业务经营监管，由于跨国银行海外 业务活动直接影响银行的安全与赢利情况，母国监管当局对本国银行海外分支机 构有必要进行监管。其主要措施包括：要求母行定期报送外分支机构有关财务报 表和业务报表并结合母行的合并报表进行分析；把海外分支机构和母行作为一个 整体，检查整个银行系统的资本充足率、流动性和单一贷款限额等指标；要求母 行对海外分支机构的经营范围予以控制等等。 3 、对国别监管的评价 国别监管是建立在各国国内立法基础上的监管方式，各国从各自金融政策出 发，运用国家立法权力制定相关审核标准、限制、程序，从外部对于跨国银行进 行监管，是典型的政府监管、政府支配市场的方式。这种强制性规则确保了形式 1 4 上海大学硕士学位论文 上的安全，在一定程度上也保证了事实上的安全。但正如一位英国银行监管专家、 经济学家所说：“由于银行监管的供给不是一种市场行为，是政府免费提供的产 品，因此，很容易产生需求过度。如果再加上厌恶风险的监管者，那么就很容易 出现监管过度的危险。”因此，我们必须对国别监管给市场可能造成的扭曲和窒 息予以警惕。另外，国别监管体现的是主权国家意志，管辖权的冲突使他们很难 做到对跨国银行信息的充分掌握进而进行有效监管。这也就带来了跨国银行国际 监管的必要。” ( 二) 跨国银行国际监管 进入2 0 世纪7 0 年代后，金融一体化和自由化浪潮兴起，纷繁复杂的跨国 银行组织结构单一的国别监督已难以应对，加之母国与东道国基于主权和利益的 分歧，缺乏有效的合作， 有些东道国为了吸引外资不惜放松监管，造成了大量 国际金融风险。在这种背景下，以1 9 7 4 年联邦德国赫斯塔特银行的亏损倒闭 为契机，西方发达国家发起成立了巴塞尔银行监管委员会，该委员会于1 9 7 5 年 发布了巴塞尔协议， 标志着跨国银行国际监管的诞生。 1 、国际监管的可行性 促使国际监管模式形成的根本认识是在金融一体化的进程中，金融危机的 骤发性与传导性使得发达国家与发展中国家存在着“一荣俱荣，一损俱损的” 利益关系。同时，在当今的金融监管问题上，一国如果缺少国际合作，那么其 监管程度无论是比别国的金融市场更严格还是更松懈都有可能使该国付出代价。 如果过于松弛，可能破坏该国金融市场的稳定， 如果过于严格，那么会融机构 和业务活动又会被别的金融市场所吸引而转往别的国家。从国际金融市场整体 看，如果各国之间在金融监管方面无法进行有效的合作，那么，一国的会融机构 和金融市场所存在的问题，或者在一国范围内发生的金融危机就更有可能引发别 国的、乃至世界范围的负外部效应发生。正是对于这些问题的顾虑，各国问存在 着进行有效国际监管的利益一致基础和可能性。“ 2 、跨国银行国际监管的实现方式 对跨国银行进行国际监管并不是在银行监管框架以外另行构筑更高阶次的 监管体制，而是通过推进各监管当局问的协调与合作及国际监管标准的统一化 加马晓玲国民待遇与服务贸易总协定 j 法律适用，2 0 0 0 ，( 0 6 ) 2 1 薛茹我国外资银行监管的法律问题 j 上海金融，3 0 0 3 ，( 1 0 ) 1 5 上海大学硕士学位论文 来实现其监管目标的。目前，国际监管主要通过各国间的双边协定实现。巴塞尔 委员会的各项规范性文件虽然对各国实践有重要的指导意义，但并不是强行法。 具体操作大致包括信息互换、并表监督合作、跨域现场检查、制定统一监管标准 等。2004 年6 月26 日巴塞尔新资本协议在国际清算银行召开的 十国集团央行行长会议上正式通过，并将从20 06 年底在全世界范围内开始 执行。根据金融稳定学院的调查，目前计划实施新资本协定的国家已超过10 0 个。新协议在总结发达国家资本监管成功经验的基础上，提出了最低资本要 求、监管当局监督检查和市场纪律三大支柱。 3 、对国际监管的评价 国际监管在很大程度上弥补了国别监管可能造成的空白，加强了国际间的 合作和信息共享，利用发达国家的监管