（宪法学与行政法学专业论文）高等学校教育行政权有关问题研究.pdf

苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声l ! j i 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导f ，独立进行研究i ：作所 墩得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 、 、 研究生签名：醴日期：研究生签名：堕l ! ：日期： j 扣p 中 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：积_ _ 日期：抄唯址j 导师签名髻辫日期：韭幽 高等学校教育行政权有关问题研究 中文提要 高等学校教育行政权有关问题研究 中文提要 近年来，随着人们法制观念和意识的增强，教育维权的呼声不断高涨，各类针对 高校的诉讼案件也不断增多，高校教育行政权作为一种特殊行政权以及高校基于该权 力实施的管理行为开始受到法律理论界、司法界，特别是作为该权力的主要相对人一 一学生的广泛关注。本文从分析、认识高校教育行政权入手，展开对高校招生权、学 籍管理权、社团管理权、国家奖助学金管理权等具体教育行政权设立、实旌现状及特 征的全面剖析。同时，结合高等教育实际情况，在全面分析高校教育行政权基础上， 本文进一步展开对作为行政主体的高校基于教育行政权实施教育管理行为而产生的 高校与学生之间行政法律关系进行定性分析和研究，提出了二者之间的行政法律关系 是具有特别权力因素的行政法律关系以及司法审查应该有限介入高校教育行政权领 域的观点，并从应然和实然角度，区别不同情况对司法审查介入高校教育行政权领域 的不同范围和程度进行了逐一分析和探讨。最后，在分析我国教育行政制度现状，并 在借鉴、扬弃有关国家先进教育行政理论的基础上，提出了确立高校公法人中的特殊 法人地位、教育行政分权、高校自治以及针对高校教育行政权监督与救济的校内异议、 复议前置的行政诉讼机制等一系列制度设计，以为进一步理顺政府、高校、学生之间 关系，切实维护高校、学生合法权益提供可能路径。 关键词：教育行政权设定实施监督与救济 作者：刘标 导 师：黄学贤教授 高等学校教育行政权有关问题研究 英文提要 t h er e s e a r c ho ft h el 沁l e v a n tp r o b l e mw i t h a d m i n i s t r a t i v ep o w e ri nh i g he d u c a t i o n a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w i t ht h ei m p r o v i n go ft h ep e o p l e sl a wc o n c e p t i o n ，m o r ea n dm o r e v o i c e so f p r o t e c t i n gt h ep e o p l e sr i g h t sf o re d u c a t i o na r eo nt h eu p s u r g e t h en u m b e ro f t h e v a r i o u sl a w s u i t sa g a i n s tu n i v e r s i t i e si si n c r e a s i n g t h es p e c i a la d m i n i s t r a t i v ep o w e ri nh i g h e d u c a t i o na n dt h es p e c i a lm a n a g e m e n tb a s e do ni ti sb e g i n n i n gt ob ew i d e l yc o n c e r n e db y t h el a we x p e r t s ，e s p e c i a l l yb yt h es t u d e n t s i nt h i sp a p e r , f i r s t l yia n a l y z et h et h e o r yo ft h e 1 1 i g he d u c a t i o n a la d m i n i s t r a t i v ep o w e r s e c o n d l yi nd e t a i l sif u l l yr e c o g n i z et h ep o w e ro f a d m i t t i n gs t u d e n t s ，t h ep o w e ro f a d m i n i s t e r i n g s t u d e n t sa n dt h e i ra s s o c i a t i o n s ，t h ep o w e ro f r e g u l a t i n gt h en a t i o n a ls c h o l a r s h i pa n dr e w a r d ，a n do t h e r sa sw e l la si t ss e t t i n gu pa n di t s c a r r y i n go u t a tt h es a m et i m e ，a c c o r d i n gt ot h ep r a c t i c a ls i t u a t i o n ，t h ep a p e rm a k e sf u r t h e r e x p l a n a t i o na n ds t u d ya b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nu n i v e r s i t i e sa n ds t u d e n t sa n dr a i s e s t w on e wc o n c e p t i o n sa n dg i v ee l o q u e n tp r o o fo ft h e m - - o n ei st h a tt h es p e c i a l a d m i n i s t r a t i v el a wr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e mh a st h es p e c i a lp a r t i c u l a rp o w e rf a c t o r , t h e o t h e ri st h a tj u d i c i a lo r g a n sp a r t l yt a k ep a r ti nt h ej u d g m e n to ft h eh i g he d u c a t i o n a l a d m i n i s t r a t i v ep o w e r l a s t l y , b ya n a l y z i n gt h ep r e s e n ts y s t e m so f t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r i nh i g he d u c a t i o no fc h i n aa n db o r r o w i n ga n dr e j c o t i n gt h ee d u c a t i o n a la d m i n i s t r a t i v e t h e o r i e so f t h ea d v a n c e dc o u n t r i e s ，it h i n ku n i v e r s i t i e ss h o u l dh a v es o m es p e c i a lp u b l i cl a w p o s i t i o n ，s o m es e p a r a t ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r w h i c hi sd i f f e r e n tf r o mt h eg o v e r n m e n t a lo n e t h ea d m i n i s t r a t i v el a w s u i ts y s t e m so fs u p e r v i s i n ga d m i n i s t r a t i v ep o w e ri n c l u d i n gi n s i d e o b j e c t i o na n da d m i n i s t r a t i v ei n v e s t i g a t i o n s h o u l db es e t u p i no r d e rt om a k et h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eg o v e r n m e n t ，u n i v e r s i t i e sa n ds t u d e n t sm u c hc l e a r e ra n dm a k ei t p o s s i b l et op r o t e c tt h el e g a lr i g h t sf o r u n i v e r s i t i e sa n ds t u d e n t s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep o w e r s e tu p i m p l e m e n ts u p e r v i s e i i w r i t t e nb y ：l i ub i a o s u p e r v i s e db y ：h u a n gx u e x i a n 高等学校教育行政权有关问题研究、导论 一、导论 近年来，我国高等学校与学生之间的权益纷争不断、诉讼频繁，激起了社会各界 的广泛兴趣，自然亦引起了法律界的极大关注。高校被学生提起诉讼，不仅表明目前 我国高校在管理中普遍存在着的一些问题，而且更突出并暴露了我国高等教育领域法 学理论的薄弱以及法律、法规的不健全。由于法律规定的瑕疵和缺失以及对有关问题 性质认识的差异，在一系列教育领域的诉讼案件当中，绝大多数起诉( 主要是提起行 政诉讼的案件) 都被法院以不属于法院受理范围为由予以驳回，原告的诉讼多以失败 而告终，学界及社会的维权呼声不断高涨。因此，针对这些案件和诉讼实践，学界、 司法界已经开始就高校的性质、法律地位以及高校与学生法律关系，特别是高校的招 生、学生处分、学籍管理、颁授学历学位等突出问题进行了理论上的探讨与争鸣，以 期从法理上能有所突破，以为此类诉讼实践奠定基础。其中，争论的焦点和关节点是 高校与学生法律关系问题。 目前，学界、司法界对高校与学生之间法律关系定性问题存在分歧。有的法律人 认为，高校与学生之间是基于平等主体之间的契约式民事法律关系：有的认为，二者 是基于不对等主体之间的行政法律关系：也有的认为，二者之间的法律关系是“特别 权力关系”；还有的认为，二者之间的法律关系公私法交叉，以私法为主或以公法为 主。诚然，从理想状态来看，暂且不管这些认识分歧的谁是谁非，也不管它到底是公 法性质还是私法性质，高校与学生发生纠纷时，只要明确司法机关可以将此类案件作 为民事诉讼或行政诉讼来受理，并根据相关法律、法规加以裁断，维护当事人的合法 权益，似乎就可以解决现实状态中所谓的救济真空和“控诉无门”问题。但是，鉴于 公、私法领域所遵循的内在理念、适用的诉讼机制以及对当事人权益维护的价值取向 上的本质差异，将高校与学生之间的法律关系视为公法关系并通过公法规则对高校的 管理权力加以监督和控制，还是将二者之间的法律关系视为私法关系并在契约自由的 基础上加以适度限制，哪一种方式更有利于保障学校和学生各自应该享有的正当权益 值得商榷。笔者认为高校与学生之间既有基于平等主体之间的民事法律关系，也有基 于不平等主体之间的行政法律关系，不宜统一或笼统的予以定位或定性，而应该综合 高等学校教育行政权有关问题研究一、导论 各种因素，针对二者之间的具体情况以及不同性质问题，加以具体分析和区别对待。 因此，从理论层面上对高校教育行政权进行系统研究，并对高校与学生法律关系属性 予以分别定位以及协调配置相关权利义务、诉讼机制、救济途径之探讨和争论很有必 要，也非常有价值。同时，上述问题之探讨对在促进我国教育制度转型时期高等教育 制度之完善以及高等学校走向法治之路具有不可估量的作用。 本文就其中的一个方面，立足于对高校教育行政权，特别是与学生密切相关的权 力进行剖析，并就此展开对“基于教育行政权的行使而形成的高校与学生之间行政法 律关系”，“高校教育行政权的监督与救济”以及“高校教育行政权的重新构建等问题” 进行全面、系统的分析和研究，努力从学理上进行探索并力求能有所突破，以期引导 司法实践运用适宜的诉讼机制，维护高校和学生双方的合法权益。 高等学校教育行政权有关问题研究 二、高校教育行政权问题 二、高校教育行政权问题 自上世纪7 0 年代以来，我国高等教育体制改革始终是围绕高等学校与政府的教 育行政分权来进行，而如何进行分权，一般都是通过确定哪些是高等学校自主权实现 的，确定了高等学校的自主权，剩余的就是政府的权力。那么如何认识高校所拥有的 权力? 高校的权力与政府教育行政权有什么区别? ( 一) 高校教育行政权概念、性质、特征及分类 1 、高校教育行政权概念及性质。 教育法第2 8 条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：1 、按照章程自 主管理；2 、组织实施教育教学活动：3 、招收学生或者其他受教育者；4 、对受教育 者进行学籍管理，实施奖励或者处分：5 、对受教育者颁发相应的学业证书；6 、聘任 教师及其他职工，实施奖励或者处分：7 、管理、使用本单位的设施和经费；8 、拒绝 任何组织和个人对教育活动的非法干涉；9 、法律、法规规定的其他权利”。在这 里，教育法并没有严格区分“权利”和“权力”，但是从其内容和实际效果来看， 教育法却是以“权利”的形式确定了学校所具有的组织教育教学权，招生权，学 籍管理及对学生的奖励、处分权，颁发学业证书权，聘任教师及对其进行的奖励、处 分权。可见，只要是学校，不论是小学、中学，还是技校、中专校都享有这些权力。 同样，高校也享有这些权力。 同时，中华人民共和国高等教育法( 以下简称高等教育法) 第四章、第五 章、第六章也明确规定了高校的办学自主权主要有1 1 个方面：1 、制定招生方案和调 节系科招生比例的自主权( 第3 2 条) ：2 、设置和调整学科专业的自主权( 第3 3 条) ； 3 、制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动的自主权( 第3 4 条) ；4 、科学研究、 技术开发和社会服务的自主权( 第3 5 条) ；5 、依法开展对外科学技术文化交流与合 作的自主权( 第3 6 条) ：6 、设置内部组织机构和配备人员的自主权( 第3 7 条) ；7 、 按照国家有关规定评聘教师和其他专业技术人员的职务的自主权( 第3 7 条) ；8 、调 整津贴及工资分配权( 第3 7 条) ；9 、学校财产依法自主管理和使用权( 第3 8 条) ； 1 0 、对教师、管理人员和教学辅助人员及其他专业技术人员的考核权( 第5 l 条) ；1 1 、 高等学校教育行政收有关问题研究 、高校教育行政权问题 依法对学生、学生社团的教育和管理自主权( 第六章) 。 此外，中华人民共和国学位条例( 以下简称学位条例) 第8 条规定，“学士 学位由国务院授权的高等学校授予：硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校 和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科 名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”因此，高校还依法享有学位 授予权。 由此可见，根据法律、法规授权，高校享有诸如招生、学籍管理、学历学位授予、 人员评聘等一系列的权力。我们不难发现，高校针对教职员工、学生及其内部相关组 织所享有的这些权力明显具有强制性、单方意志性、裁量性、主动性、广泛性，符合 行政权力的主要特征，。1 因而，从这些被授权的权力性质来看，高校依法所享有的权 力属于行政权力或公共管理权力，是有确定力和执行力的。同时，从这些被授权的权 力事物范围来看，高校依法所享有的行政权力，是属于高等教育管理范畴的，因此笔 者将高校依法所享有的这些权力界定为“高校教育行政权”。综上所述，所谓“高校 教育行政权”，就是指经法律、法规授权，高校根据法定事由和法定程序组织并进行 高等教育教学等行政管理活动的权力。 2 、高校教育行政权的特征。 高校教育行政权是高校依法所享有的高等教育教学行政管理权，同样是教育行政 权，它与政府、其他教育类事业单位、社会团体所享有的教育行政权相比不完全一样， 有其自身的独特性，主要体现在如下几个方面。 ( 1 ) 从权力来源看，高校教育行政权属于授权性权力。从教育行政权来源分析， 政府、高校、其他教育类事业单位或公共社团所享有的教育行政权可为三类，即来源 于行政组织法的直接教育行政权，来源于法律或委托的委托性教育行政权，来源于法 律、法规、规章授权的授权性教育行政权。如前所述，高校所享有的教育行政权主要 属于第三类，即授权性教育行政权。 ( 2 ) 从权力配置来看，高校教育行政权与教育行政机关、其他教育类事业单位、 社会团体的教育行政权之间既有分工合作，也有部分交叉，如根据普通高校招生暂 行条例第2 章第5 、6 、7 、8 条关于“招生机构及其职责”的规定，在普通高校招 生过程中，教育行政机关、省级招生委员会办公室和高校的权力配置、工作分工、职 高等学校教育行政权有关问题研究二、高校教育行政权问题 责相当明确，相关权力内容也明显不同。 ( 3 ) 从权力事务范围来看，高校教育行政权的权力指向对象相对比较广泛。高 校教育行政权的相对人主要包括学生、教职员工及校内组织，当然也包括与学校无隶 属关系的个人，如招生权力适用对象主要是与学校无隶属关系的个人。 ( 4 ) 从权力实际运行来看，高校享有的教育行政权大部分都不是由高校自主独 立行使的，而是在行使过程中受到了国家教育行政机关和有关权力组织的干预和严格 控制。因此，在这些教育行政权的运行过程中，国家行政机关和有公权力组织往往处 于主导地位，高校则处于从属地位。 3 、高校教育行政权的分类。 根据高校教育行政权的适用对象不同，可以将其分为针对学生的权力，如学籍管 理权( 包括处分处理、学历确认、学位颁授、档案管理等) 、组织教育教学权( 包括 专业课程设置、组织考试等) 、社团管理权、国家助学金管理权、奖励权等：针对教 职员工的权力，如人员聘任权、职称评审权、奖励处分权等；针对不特定个人的权力， 如招生权、学位授予权等。 ( 二) 与学生密切相关的高校教育行政权界定及现状分析 如前所述，学生是高校教育行政权主要实旌对象之一。下面，笔者就高校教育行 政权中与学生密切相关并且备受各界关注的一些权力，如招生权、处分( 处理) 权、 学历确认权、学位授予权等进行全面剖析，以对其属性和特征进行厘定。 l 、招生权。高等教育法第3 2 条规定，“高等学校根据社会需求、办学条件 和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”普通高等学校 招生暂行条例第8 条规定，普通高等学校应设招生办公室，在学校( 院) 的领导下 进行工作。其职责是：执行国家教育委员会有关招生工作的规章及有关省、自治区、 直辖市招生委员会的补充规定；根据国家核准的年度招生计划及来源计划录取新生； 对录取的新生进行复查：支持地方招生委员会的工作。由此可见，笔者认为所谓“招 生权”，主要是高校经法律、法规授权，根据法定事由和法定程序招收学生和其他受 教育者的权力，是对受教育者受教育权的一种强制性处分。那么高校基于招生权而进 行的招生管理行为的性质又是怎样的呢? 根据教育行政部门介入招生工作的程度、招 生行为的性质及因此产生的法律后果等差异，笔者将我国现行招生制度中高校基于招 高等学校教育行政权有关问题研究 二、高校教育行政权问题 生权行使而进行的招生管理工作分为如下三种情况。1 第一，作为行政行为的招生， 主要是指经过国家统一考试的硕士研究生、全e l 制本( 专) 科和成人教育本( 专) 科 的招生。在此类招生工作的组织、实施及程序运行中，有三个组织，即国家教育行政 部门、省级教育行政部门和省级招生工作委员会起着决定的作用，教育行政权直接介 入整个招生过程。根据中华人民共和国国务院组织法和中华人民共和国地方各 级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定，国家教育行政部门和省级 教育行政部门都是国家行政机关，依法履行教育行政职权，属于行政主体。根据普 通高等学校招生暂行条例第6 条的规定，省级招生工作委员会是由省级人民政府成 立的，负责人由本级人民政府负责人兼任，常设机构是招生办公室，有固定编制，属 于省级人民政府的非常设机构，也是行政主体。同时，从行政管理关系上来看，省级 招生工作委员会办公室隶属于省级教育行政部门。以普通高等学校招生为例，国家教 育行政部门依据职权从宏观上对招生工作进行调控，即制订招生章程：编制并分配招 生计划；组织并实旌全国普通高校招生考试 指导、检查省级普通高校的招生工作； 组织开展招生、考试的科学研究，领导招生、考试的改革试验，培训有关人员，并进 行宣传工作；保护考生及招生工作人员的正当权益。省级招生工作委员会则依据职权 执行国家招生规章及计划安排；组织本地区普通高校招生考试( 包括宣传、报名、考 核、考试、录取等) ：开展招生、考试的科学研究工作和宣传工作；保护考生及工作 人员的合法权益。高校则是执行国家各级教育行政部门有关招生工作的规定：根据国 家核准的年度招生计划及来源计划，录取新生：对已录取的新生进行复查；支持地方 招生委员会的工作。“1 综合来看，整个招生过程几乎都是国家教育行政部门依据职 权组织开展、直接参与并且深入到招生工作的每一个环节，高校虽有权决定考生的录 取与否以及所录取的专业，但学校拟录取考生名单及专业必须经省级招生委员会办公 室核准和备案。这类招生国家行政机关全面、深入参与的招生活动，教育行政部门居 于主导地位，起控制和决定作用，高校处于从属地位，起配合和执行作用。因此，从 上述招生工作的性质和程序来看，完全是行政机关运用、行使行政权的过程，此类招 生行为也是教育行政机关依职权行使教育行政权的行政行为。第二，作为准行政行为 的招生，主要是指在职硕士研究生和博士研究生的招生。在此类招生活动中，教育行 政部门只是进行宏观性、原则性管理，高校负责具体招生工作。从形式上看，此类招 高等学校教育行政权有关问题研究二、高校教育行政权问题 生采取了教育行政部门与高校分工合作的方式，如教育行政部门负责编制招生计划， 规定报考条件、选拔方式和录取原则；高校负责组织考试和录取工作，包括考生报名、 考生资格审查、发放准考证、考试命题、试卷评阅、组织笔试和面试、录取等。在此 类招生过程中，教育行政部门并未直接介入招生的其体细节，高校的招生自主权力很 大。但是从招生权的性质、运行程序和过程来看，教育行政部门仍然对招生的一些关 键环节，如编制计划、招生简章，检查高校招生计划的执行情况，审核招生单位的拟 录取名单等处于主导和决定作用。因此，此类招生是在教育行政部门的统一策划和控 制下，由授权性行政主体高校具体执行的行使招生权的过程。笔者将此类招生行 为定位为准行政行为。第三，作为具有行政行为色彩的招生，主要是指网络和远程学 历教育的招生。在此类招生过程中，教育行政部门等国家行政机关通常以限定招生条 件、批准、认可和监督等一般行政管理方式对招生工作进行调控，高校与学生( 受教 育者) 基本上是契约的方式进行招生，并形成教育与受教育法律关系。以此类招生有 的必须经过各有关高校的网络考试，但符合一定条件的( 如具有本科或以上学历者等) 也可以免试入学。有的学者将此类招生行为归入私法性质的民事行为，由此形成的学 校与学生之间的关系也纳入私法关系，而笔者不敢苟同。对一种行为的定性，不应该 只看行为的表态，而应该看到该行为的实质和其法律后果，然后再加以综合评定。此 类招生虽然没有国家统一的考试，但从此类招生下列特点中我们应该可以看出它与一 般的非学历教育招生不同，而且具有本质性的差别。首先，此类招生试点高校必须经 过国家教育行政部门( 教育部) 的严格筛选并正式批准，并且教育行政部门也以限定 招生条件、批准、认可和监督等行政行为参与招生。其次，经过网络或远程教育后， 对成绩合格并取得规定学分的毕业生，有关高校可以颁发国家承认的学历，符合条件 的学生还可以获得学位。根据普通高等学校学生管理规定和中华人民共和国学 位条例的有关规定，学籍是落实一个毕业生取得毕业证书和学位证书的先决条件。 因此，通过此类招生进行学习的学生要想获得毕业证书和学位证书必须先取得学籍， 而有关高校也必须对其进行相应的学籍管理，因为学籍管理也几乎是此类学生与学校 之间唯一的教育管理联系。鉴于，学籍管理是一种行政管理行为。1 笔者将此类招生 行为纳入具有强烈行政行为色彩的招生。通过对高校基于招生权的行使而进行了上述 三种管理工作的分析，笔者发现，高校招生权的相对人比较特殊，相对人不仅包括经 高等学校教育行政权有关问题研究高校教育行政权问题 招生之后已经取得学籍的该高校学生，还包括经招生之后而未被录取的个人。该行政 权力的行使是对相对人的受教育权的一种直接处分，以能否取得高校学生资格的形式 决定了相对人有无接受高等教育的机会，直接影响了相对人的教育权，也有可能对相 对人的工作权和发展权产生一定的影响( 作者无意对是否经过高等教育与个人发展的 关系进行评判，在此只作理论推理与阐述) 。 2 、学籍管理权。教育法第2 8 条规定，“学校及其他教育机构行使下列权利： ( 四) 对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”显然，教育法是以 “权利”的形式，确定了高校所具有的学籍管理权。同时，根据普通高等学校学生 管理规定中关于学籍管理部分的阐述，学籍管理的内容比较广泛，主要包括：入学 与注册，成绩考核与记载办法，升级与留降级，转系( 专业) 与转学，休学、停学、 复学及退学，考勤与纪律，奖励与处分，毕业。可以看出，法律上认定的学籍管理是 一个广义的概念，不仅仅是对学生资格和身份的种管理，而是将学校一般管理中的 奖励与处分、学历确认、学位授予以及教学上的考勤与成绩考核等与确认其资格、身 份有关的内容都包含在内。因此，笔者认为，所谓“学籍管理权”就是高校依据法律、 法规规定或授权，依照法定程序对学生资格、身份以及与其紧密关联事项进行管理的 权力。那么高校基于学籍管理权而进行的学籍管理行为的性质又是怎样的昵? 笔者认 为，高校学籍管理行为具有行政管理属性，是学校依法对受教育者实施的一项特殊的 行政管理。嘲首先，从高校学籍管理权力来源和属性来看学籍管理权是高校依据公 法一教育法授权所取得的一项行政权。其次，从高校学籍管理权实施的程序和 过程来看。教育行政部门介入了学籍管理权实施的全过程，学籍管理行为是依据行政 法而实施的行政执法行为。在学籍管理过程中，教育行政部门直接行使了学籍管理中 的学籍变更、废止等关键环节的决定权和监督权。呻同时，学籍是高校落实国家学业 证书和学位制度的前提条件。基于学籍管理行为的最后环节高校颁发学业证书和 学位证书行为也是高校依据法律授权以行政主体身份行使的一种行政行为。”1 再次， 从高校与学生之间的权力与义务配置上看，学籍管理是基于不对等主体之间的具有强 烈权力色彩的行政管理。目前，在学界和司法界，对学籍管理权中处分( 处理) 权和 学历确定、学位授予权的行使、监督和救济的研究是对高校和学生影响比较大，也是 矛盾比较突出、争论最多的两个问题，笔者将对这两项权力进行重点剖析。 岛等学校教育行政权有关问题研究二、高技教育行政权问题 处分( 处理) 权。对于高校在学籍管理过程中对学生的受教育权益产生影响的权 力的研究，已经有许多学者开始关注并着手研究这些问题。如有的学者对高校“处分 权”、“退学权”都进行了深入、细致地分析与研究。关于处分( 处理) 权的概念问 题，除教育法第2 8 条以“权利”的形式对高校的处分权进行了规定之外，普通 高等学校学生管理规定第6 l 条还对学生处分进行了详细的解释，“对犯有错误的学 生，学校可视其情节轻重给予批评教育或者纪律处分。处分分为下列六种：( 1 ) 警告； ( 2 ) 严重警告：( 3 ) 记过：( 4 ) 留校察看：( 5 ) 勒令退学；( 6 ) 开除学籍。”第2 2 条至第3 3 条的有关条款也对学籍管理中的升级与留降级，转系( 专业) 与转学，休 学、停学、复学，退学，考勤与纪律，奖励与处分，毕业等有关对学生的处理进行了 具体的规定。笔者认为，对于处分权、退学权、处理权的认识不能从狭义上而且是只 局限于法律条文规定来理解，而应当从学籍管理的广义角度来理解。因此，从广义范 围以及权力运行对学生受教育权的实质性影响角度来看，高校对造成学生受教育权损 害、变更甚至丧失的有关权力可以统称为“处分( 处理) 权”。笔者认为，所谓的“高 校处分( 处理) 权”，应当是高校根据法定事由和法定程序对学生受教育权进行变更 或损害，甚至使学生丧失或剥夺学生受教育权的权力，是对学校对学生受教育权的一 种强制性处理或处分。从内容及表现形式上来看，它既包括学籍管理中的升级与留降 级，转学与转专业，休学、停学、复学及退学处理，毕业，也包括学生处分中的六种 处分。但是，现行规章中是将高校学籍管理中的升级与留降级，转学与转专业，休学、 停学、复学及退学处理和对学生处分区分开来进行规定的，是因为二者在起因和后果 上有所不同。学籍管理中的处理是由于学生学业、身体或其他( 非学生品德和操行) 原因，从而使得学生可能推迟获得毕业证书、学生毕业证书变更了专业或毕业学校等 内容、学生不能获得毕业证书丽只能获得退学证明并根据学习年限获得肆业证书等。 对学生的处分是由于学生品德或操行方面的原因，从而造成对被警告、严重警告、记 过、留校察看处分学生虽能获得毕业证书但其在校情况被严重不利评价，对被勒令退 学学生发给学历证明，甚至对开除学籍学生不发给学历证明。从高等教育管理实践来 看，尽管这种区分是有必要的，它可以根据学生管理中的具体不同情况进行操作，但 是这种区分不能否认二者在本质上的相同：都具有强制性和使学生的受教育权受到损 害、变更甚至部分或全部丧失，即影响了学生和学校之间的“在学法律关系”，甚至 高等学校教育行政权有关问题研究 一、高校教育行政权问题 改变了原有的学生和学校之间的“在学法律关系”，。1 从而直接影响学生既受利益， 甚至间接影响其未来发展。 学历确定、学位授予权。高等教育法第2 0 条第l 款规定，“接受高等教育的 学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根 据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业 证书。”第2 2 条规定：“国家实行学位制度。学位分为学士、硕士和博士。公民通过 接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位 申请授予相应的学位。”此外，学位条例第8 条规定，“学士学位由国务院授权的 高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。 授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委 员会提出，经国务院批准公布。”显而易见，高校正是通过对学历确认和学位授予权 的行使，直接以学历证书和学位证书的形式对学生的学术水平和学术能力予以评价、 评估和确认。由此可见，所谓高校的“学历确定、学位授予权”是经法律授权或经法 律、行政机关委托，学校根据法定事由和法定程序，代表国家对学生受教育程度或过 程以学历证书和学位证书形式予以确认的权力。该行政权力的行使将对学生的受教育 程度和可以参与工作的身份产生直接的影响，也就是说该权力的行使甚至间接影响了 受教育者的工作权和发展权。 3 、社团管理权。高等教育法第六章第5 7 条规定，“高等学校的学生，可以在 校内组织学生团体。学生团体在法律、法规规定的范围内活动，服从学校的领导和管 理。”学生社团是学生自愿发起并组成的学术性、知识性、娱乐性的社会团体或非社 会团体的群众性组织，在课余时间开展积极、健康、向上的活动。社团是学生作为公 民行使其“结社”权利的表现形式。宪法、法律对公民结社权利的认可，主要目的在 于保护其不受政府及其他社会组织、个人的侵犯，当然最主要的是政府应当尊重公民 的此项权利，不得非法侵犯。同时，根据普通高等学校学生管理规定第4 3 条的 有关规定，学生社团组织活动范围一般限于校内。而成立跨校、跨地区的社会团体， 须依照国务院法规社会团体登记管理条例的规定向相应的政府行政主管部门申请 登记，并接受其管理和监督。由此可见，所谓的“社团管理权”是高校根据法律授权， 对学生结社行为和相关活动进行领导和管理的权力，是政府社团管理权在校园内的延 高等学校教育行政权有关问题研究二、高校教育行政权问题 伸。因此，正是鉴于学生结社权利的公法性质，而高校针对学生社团的管理行为又是 基于政府社团管理权在校园范围内的一项延伸，高校对学生社团的管理行为，是公法 行为，应当纳入公法调整范畴。 4 、国家奖助学金管理权。高等教育法第六章第5 5 条规定，“国家设立奖学金， 并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人按照国家有关规 定设立各种形式的奖学金，对品学兼优的学生、国家规定的专业的学生以及到国家规 定的地区工作的学生给予奖励。国家设立高等学校学生勤工助学基金和贷学金，并鼓 励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人设立各种形式的助学 金，对家庭经济困难的学生提供帮助。获得贷学金及助学金的学生，应当履行相应的 义务。”江苏省政府奖学金管理办法第3 条规定，“省政府奖学金资助的对象为全 省普通高等学校中家庭经济困难、品学兼优的全日制在校本专科学生。”第5 条规定， “各高等学校可按照省政府奖学金基本申报条件，结合学生家庭经济状况、思想品德、 学习成绩、校规校纪等具体指标对学生进行综合考核、推荐。”由此可见，高校的奖 助学金有来自国家、政府财政的，也有来自于企业、私人的。对于来自企业、私人捐 助的奖助学金，学校对此的管理实际上是受捐赠方的委托而为，应该是私法性质的。 而国家、政府奖助学金利用国家、政府财政对在高校在校学生的一种奖励和资助，高 校对于该奖助学金的管理基于是机遇国家、政府的一种授权和委托。因此，高校基于 国家奖助学金管理权，对于本校国家、政府奖助学金的评选进行管理的行为是具有行 政行为属性的，其管理关系亦应当属于公法性质。 ( 三) 对不同性质高校所享有教育行政权的认识 随着高等教育领域各项改革的不断推进，我国的高等教育实现了快速、稳定、健 康发展，正逐步从精英教育i n 大众教育过渡，与此同时高等教育机构也呈现了多样化 发展的局面。但是，目前就符合国家规范的高等教育机构来看，笔者根据投资主体和 资金来源的不同将其分为两大类：一类为公立高校( 或国有高校) ；另一类为私立高 校( 或私有高校) 。前者的举办者是国家，是国家作为单一投资主体，利用国有资产 依法设立的，显而易见，国有高校投资主体中不包含任何其他非国有成份。“”后者是 “国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及 其他教育机构”。1 同时，笔者根据管理体制和运作机制的不同也可以将高等教育 高等学校教育行政权有关问题研究 二、高校教育行政权问题 机构分为两大类：一类为公办高校，即作为政府机构的一种延伸式办学和管理；另一 类为民办高校，即按照符合市场规律的模式进行办学和管理。 学界对于不同类型高校的管理行为以及高校与学生法律关系的争论一直在进行 着，分歧主要是不同性质高校管理行为的公、私法性质之争以及高校与学生法律关系 的行政法律关系与民事法律关系之争。有学者提出“私立高校的教育管理行为为私法 性质，高校与学生之间的关系为民事关系。”也有学者提出“高校按照市场模式运作 的教育项目和民办高校的教育管理行为为私法性质，高校与学生之问的关系为民事关 系。”对于上述之区分，立论的基础不外乎为“学校公立还是私立”，“学校是公办还 是民办”，“受教育者是否是经过国家统一考试的计划内招生”，“受教育者对于接受教 育与否具有选择权”，“教育管理中是否有临时户籍、粮油关系、人事档案等具有公共 行政性质的行为”等等。 笔者对此不敢苟同。对于一种教育管理行为的认识，不能只看其表象，更不能被 其所迷惑，同时也不能受所谓的“唯成分论”的影响，而应当全面分析、深刻理解该 行为的内涵和本质。对于不同性质、不同办学模式、不同管理体制高校而言，它们进 行的教育管理行为必然会存在着这样那样的差异，但是不管高校的性质、办学模式、 管理体制怎么不一样，在我国目前的高等教育管理体制下，高校针对学生进行各项管 理工作的核心都是学籍管理。同时，根据教育法、高等教育法和民办教育促 进法的有关规定，高校的大部分招生管理行为( 不包括非学历招生) 和学籍管理行 为的性质应该是一样的，都是高校基于招生权、学籍管理权等教育行政权而进行的教 育管理行为，是具有行政行为属性的。因此，从现实状况来看，笔者认为，不管哪种 类型的高校都享有一定的教育行政权，同样基于这些权力而实施的管理行为也应属于 行政行为，由此而引起的纠纷应当纳入公法的调整范畴。 ( 四) 高校教育行政权的实施与比例原则、正当程序原则问题 1 、高校教育行政权的实施现状。 根据我国教育法第2 8 条和高等教育法第四章、第五章、第六章的规定， 招生权、学籍管理权等管理权力的实施是高校的法定职权，属于高校根据法律、法规 授权行使教育行政权的范畴。在这个范畴内，高校是法律、法规授权组织，具有行政 主体资格，m 1 其实施教育行政权的行为属于行政行为。但是在高等教育管理领域内， 高等学校教育行政权有关问题研究二、高校教育行政权问题 鉴于教育行政权的实施存在着不可忽视的问题和缺陷，主要表现为：( 1 ) 教育行政权 实施的形式和程序不规范，或者缺乏相应必要的程序和形式。如学校的有关招生、处 理、处分行为的程序、形式不健全，有的甚至采取暗箱操作，有的没有履行必要的、 正当的程序。( 2 ) 由于教育行政权的不当实施，使得行为结果有失公正。如北京科技 大学的“0 6 8 号通知”第l 条规定，“凡考试作弊者，一律按退学处理。”我们暂且不 论其规定本身是否合法、合理，但这样不分学生行为性质、情节轻重，过罚不相当的 规定，必然导致处理结果的不公_ f 。有的高校为了所谓的抓学风建设、校风建设，在 其规章制度的制定和执行过程种甚至加重了有关处理和处分的程度。 2 、高校教育行政的实施与比例原则和正当程序原则。 笔者认为，高校实施教育行政权的行为属于行政执法行为，应当受到行政法的调 整。因此也应当符合法治精神，遵循“比例原则”和“正当程序原则”。比例原则， 又称为“最小侵害原则”，其基本含义是制行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标 的实现和保护相对人的权益，在作出行政处罚决定可能对相对人的权益造成某中不利 影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”处于适 度的比例。该原则在大陆法系国家的行政法中具有极为重要的地位。笔者认为，该原 则值得借鉴，高校实施教育行政权是高等教育管理的需要，但管理的目的是为培养具 有创新精神和实践能力的高级专门人才。因此，高校在实施教育行政权时，应当充分 考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能因小过而重罚，过罚不相当，过责失 衡，应当注重受教育者合法权益的保护。“” 正当程序原则是指行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时必须遵循正当 法律程序，包括实现告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈 述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公 平。该原则源于英国行政法上的自然正义原则。韦德认为，自然正义是一个界定完好 的概念，它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法官；人们 的抗辩必须公正地听取。“”至于学生纪律案件，法院总体上认为学术机构纪律处理要 求遵守自然正义的原则，但却拒绝应用过分严格的标准，只要处理大体公正即可。许 多案件由大学视察员独自管辖，而根据现代行政法的发展，法院可以因为视察员滥用 权力而撤销其决定，当然也包括违反自然正义在内。“”在美国法上，“正当程序”则 高等学校教育行政救有关问题研究 二、高校教育行政权问题 是一个极其重要的概念。它包括程序上的正当程序与实体上的正当程序。其中，程序 上的政党程序主要包括：1 、告知适用规则。2 、送达书面通知，说明提出的具体指控。 3 、及时送达通知并给予足够时间以准备辩护。4 、举行工整的听证，包括：不利证据 的展示：律师的参加；除非有强制性的禁止原因，应允许交叉询问；允许被控方介绍 证据；对听证过程进行记录。5 、告知上诉权。实体上的正当程序则主要包括：1 、适 用的规则不得不当地模糊。2 、不得依据非书面的规则进行惩戒。3 、决定应有由实质 性论据得出的结论予以支持。4 、重要证人的身份应予以公开。5 、应受控方要求，应 举行公开或私下的昕证。“6 1 正如，公立学校给予学生纪律处分的行为也是作为公行政 的范围。“根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除以前必须给 其通知并给其审训( 即听证) 的机会。法院一致认为正当程序条款适用于公立 学校作出的开除学生的决定。”“”正当程序原则在我国行政处罚法 实施中已经得 到了比较充分的体现。同样是涉及公民的基本权利，高校教育行政权中涉及到相对人 受教育权取得或丧失的相关权力在实施时也应遵循政党程序原则。在司法实践中，法 院也试图通过判决逐渐一个正当程序的原则。如在田永诉北京科技大学案中，一审法 院认为：“按退学处理，涉及到被处理着的教育权利，从充分保障当事人权益的 原则出发，作出处理决定的单位应当将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允 许被处理者本人