（宪法学与行政法学专业论文）论私有财产权的行政法保护.pdf

内容提要 在公民权利中，生命权、自由权、财产权一起被称为公民的三大权利。 这三大权利是相互联系、密切相关的财产权是实现生命权、自由权的物 质基础。拥有私有财产，意味着个人可以有条件实现自己合法的权利，同 时有利于调动广大人民群众的积极眭和创造陛。在人类历史上，法律保护 公民私有权利经历了这样的历史轨迹：在古典市民社会没有个明确界定 的私人领域，即使古希腊和古罗马的法律较强细地规定了公民财产权利的 保护，但它们的财产权首先表现l 为一种戒律和秩序，并非个人的利益和意 志。近代市民社会的核心目标是私人财产权的绝对保护。当代市民社会对 私有财产权由近代的绝对保护到相对保护的转变。第一，法律本位“由个 人本位”到“社会本位”。第二，财产法原则由矛厶人自治”到“限制自 由”。 我国对私有财产权的认识经历了一个漫长的历史过程，由于缺乏保障 私有财产权的基本制度与理念，过分强调国家利益和社会利益，个人的正 当利益没有得到应有的尊重。 从我国宪法保障私有财产权的立宪历程可知，我国在私有财产权保护 方面，历经坎坷，是独具中国特色的，是当时意识形态在政治、经济领域 的再现，随着我国宪政民主建设进程的加快，私有财产明确入宪，进一步 明确规定：绘民的合法的私有财产不受侵犯”。这不仅仅是法条的增减和 用词上的语境变化，他深刻反映了我国在宪法理念上的重大转变，突出以 人为本的终极目标追求，对我国政治，经济和社会生活产生重大影响。但 是私有财产权的宪法保障，不是一种简单的立法实践，它本身涉及复杂的 宪法运作问题，离不开宪法上所设立的财产保护条款之外的基本具体制度 的有效配合。没有制度保障的财产权，无论宪法规定的如何完善，对财产 权主体来说都只是道宣示。为了实现宪法中财产权所体现出来的基本价 值，需要普通法律把保护私有财产权的宪法规定具体化，为公民实现私有 财产权提供法律基础。在各种部门法律中，行政法更是责无旁贷。 行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律 规范和原则的总称，或者说是调整因国家行政机关行使其职权而发生的各 种社会关系的法律规范和原则的总称。应该说行政权力来源于公民权利， 行政法在根本上是为公民栅0 而设，行政权也只能为公民权利而行使。在 行政关系，不管是行政立法、行政执法、还是行政司法，在特定或不特定 的行政相对方进行管理、约束、裁决、处罚时，可以说都是直接或间接的 保护个人财产和人生权利。在监督行政关系，则更是为了保护个人的人身、 财产权利而对行政权的行使本身加以监督。行政权保护公民的私有财产权 利是必然的。调整行政关系对于规范行政机关按照既定的明确的权限和程 序，正确、充分、有效行使行政权力，提高行政效率和效益；监督行政关 系，对于保证行政机关严格按照法律所授予的行政权限和规定的行政程 序，提高依法行政的规范性，维护公民的合法权益都有很大的作用。 但应该看到，我国在私有财产权法律保护方面主要存在着以下不足： 第一，私有财产权的性质存在不确定性。第二，私有财产权的法律保护体 系仍不完整。第三，现行行政法制度在保护私有财产权方面存在许多不足。 首先，关于公权力侵犯的制度保障存在许多不足。其次，公权力对私权利 的有效保障制度存在许多问题。第四，行政诉讼制度对私有财产权保护还 相对有限。 私有财产权行政法保护的价值首先体现为维护秩序。一方面，行政法 通过对行政权限的分配与设置、行政地位的明确、权力行使规则( 如禁止 越权、滥用权力等) 的规范与控制，保证行政权力有规则、有秩序地运行。 另方面，行政法维护行政权力运行秩序。其次，私有财产权行政法保护 的价值体现为公共利益和个人利益的平衡。再次，私有财产权行政法保护 的价值体魂为预防和解决行政纷争 关于私有财产权的行政法体系构建与完善的问题。首先要科学界定私 有财产权在宪法规范中的位置。其次，要把握私有财产权有限原则和“比 例原则”对财产所有权保护起重要作用再次，在行政法对私有财产权的 实体法保护上，应着重研究行政许可行为、行政处罚行为、行政确认行为 行政赔偿保护等行政行为对公民私有财产权的保护作用。在行政法对私有 财产权的程序法保障上应该加强研究。公正和效率需要合理的程序，程序 能保障公正，程序本身也能产生公正。实体权利需要程序法来保护，保障 所有权人的程序权就是对财产所有权人的所有权的保护，程序法应遵循以 下原则予以完善：第一，法律在程序方面以对所有权人作出有利规定为原 则。第二，具体程序的设置以方便权利人行使枳利为原则。第三，以充分 保护权利人的合法利益为原则。 i nt h ef i g h t so fc i t i z e n s ，t h el i f ep o w e ra n dt h ef r e ep o w e r ，t h e p r o p e r t yf i g h t sa r ec a l l e dt o g e t h e rc i t i z e n st h r e eb i gr i g h t s t h e s et h r e e p o w e ra u t h o r i t ym o n e yp o u c hm u t u a l l yr e l a t e s ，t h ec l o s ec o r r e l a t i o n t h ep r o p e r t yr i g h t sa t er e a l i z i n gt h el i f ep o w e r ，t h ef r e ep o w e r m a t e r i a lb a s e ，h a st h ep r i v a t ep r o p e r t y ，m e a n ti n d i v i d u a lm a yh a v et h e c o n d i t i o nt or e a l i z eo n e s e l f l e g i t i m a t er i g h t ，s i m u l t a n e o u s l y i s a d v a n t a g e o u st ot h er e a s s i g n m e n tb r o a dm a s s e s e n t h u s i a s ma n dt h e c r e a t i v i t y i nt h eh u m a nh i s t o r y ，t h el e g a lp r o t e c t i o nc i t i z e np r i v a t e r i g h th a se x p e r i e n c e ds u c hh i s t o r i c a lp a t h ：h a sn o tb e e nc l e a ra b o u t t h e l i m i t si nc l a s s i c a lr e s i d e n t i a ls o c i e t yt h ep e m o n a ld o m a i n ，e v e ni f a n c i e n tg r e e ka n dt h ea n c i e n tr o m e sl a ws t r o n g l yt h i nh a ss t i p u l a t e d t h ec i t i z e np r o p e r t yr i g h tp r o t e c t i o n ，b u tt h e i rp r o p e r t yr i g h t sf i r s tt h e p e r f o r m a n c ei so n ek i n do fd i s c i p l i n ea n dt h eo r d e r ，b yn om e a n s i n d i v i d u a lb e n e f i ta n dw i l l t h em o d e mr e s i d e n ts o c i e t y sc o r eg o a li s t h ep e r s o n a lp r o p e r t yr i g h t sa b s o l u t e l yp r o t e c t i o n ，t h ec o n t e m p o r a r y r e s i d e n t s o c i e t ya b s o l u t e l yp r o t e c t s t h er e l a t i v e p r o t e c t i o n t ot h e p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sf r o mt h em o d e m t i m e st h et r a n s f o r m a t i o nf i r s t ， l e g a ls t a n d a r d ”f r o mi n d i v i d u a ls t a n d a r d ”s o c i a ls t a n d a r d ”s e c o n d t h ep r o p e r t yl a wp r i n c i p l ef r o m ”p e r s o n a la u t o n o m o u s ”l i m i 捃t h e f r e e d o m o u rc o u n t r yh a se x p e r i e n c e dal o n gh i s t o r i c a lp r o c e s st ot h e p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t su n d e r s t a n d i n g , b e c a u s e l a c k st h es a f e g u a r d p r i v a t ep r o p e r t yf i g h t st h eb a s i cs y s t e ma n d t h ei d e a ，o v e r e m p h a s i z e s t h en a t i o n a li n t e r e s ta n dt h es o c i a lb e n e f i t , i n d i v i d u a lr i g h tb e n e f i th a s n o to b t a i n e dt h er e s p e c tw h i c hs h o u l dh a v e m a yk n o wf r o m o u r c o u n t r yc o n s t i t u t i o ns a f e g u a r dp r i v a t e p r o p e r t yr i g h t sc o n s t i t u t i o n a l i s mc o u r s e ，o u rc o u n t r yi nt h ep r i v a t e p r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o na s p e c t ，h a sb e e nt h r o u g hr e p e a t e d l yr o u g h l y ， i st h ea l o n ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c ，w a st h e ni d e o l o g yi np o l i t i c a l ，t h e e c o n o m i c a ld o m a i n r e a p p e a r a n c e a l o n g w i t h o u r c o u n t r y c o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n td e m o c r a c y c o n s t r u c t i o na d v a n c e m e n t s p e e d i n gu p ，t h ep r i v a t ep r o p e r t yw a sc l e a ra b o u ti n t ot h ec o n s t i t u t i o n ， f u r t h e re x p l i c i t l ys t i p u l a t e d ：”c i t i z e n sl e g i t i m a t ep r i v a t ep r o p e r t yf r e e s f r o ma g g r e s s i o n ”t h i sn o tm e r e l yi st h el a wf l u c t u a t i o na n dw i t ht h e w o r di nl i n g u i s t i ce n v i r o n m e n tc h a n g e ，h eh a dp r o f o u n d l yr e f l e c t e dt h e c o u n t r yi nc o n s t i t u t i o ni d e as i g n i f i c a n tt r a n s f o r m a t i o n ，t h ep r o m i n e n t h u m a n i s tu l t i m a t e o b j e c t i v ep u r s u e , t oo u rc o u n t r yp o l i t i c s , t h e e c o n o m ya n dt h es o c i a ll i f eh a st h es i g n m c a n ti n f l u e n c e b u tt h e p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sc o n s t i t u t i o ns a f e g u a r d ，i sn o to n ek i n d o fs i m p l e l e g i s l a t i o np r a c t i c e ，i t s i t s e l fi n v o l v e st h ec o m p l e xc o n s t i t u t i o n o p e r a t i o nq u e s t i o n ，c a n n o tl e a v eo u t s i d ep r o p e r t yp r o t e c t i o nc l a u s e b a s i cc o n c r e t es y s t e r ne f f e c t i v ec o o r d i n a t i o nw h i c hi nt h ec o n s t i t u t i o n s e t su pd o e sn o th a v et h es y s t e ms a f e g u a r dt h ep r o p e r t yr i g h t s ，h o w r e g a r d l e s so ft h ec o n s t i t u t i o nd o e ss t i p u l a t ec o n s u m m a t e s ，t ot h e p r o p e r t yr i g h t sm a i nb o d ys a i da 1 1o n l yi st h er o a dd e e l a r e d i no r d e rt o r e a l i z et h eb a s i cv a l u ew h i c hi nt h ec o n s t i t u t i o nt h ep r o p e r t yr i g h t s m a n i f e s t s ，n e e d st h eo r d i n a r yl a w t h ep r o t e c t i o np r i v a t ep r o p e r t yr i g h t s c o n s t i t u t i o n s t i p u l a t i o n c o n c r e t e a p p l i c a t i o n ，r e a l i z e s t h ep r i v a t e p r o p e r t yr i g h t sf o rt h ec i t i z e nt op r o v i d et h el e g a lf o u n d a t i o n i ne a c h k i n do fd e p a r t m e n tl a w ，t h ea d m i n i s t r a t i v el a wi sd u t y b o u n d 4 一，选题背景及选题意义 绪论 历史唯物主义告诉我们，没有物质资料的生产，我们不可能从事其他 各种社会活动，也就不会有社会历史。财产是人得以存在的物质基础，黑 格尔说进人之所以为人，就必须拥有所有权。”当个体的生存问题已经 解决并拥有定的财产权之后，个体的人格独立，精神自由才有可能实现。 在公民权利中，生命权、自由权、财产权一起被称为公民的三大权利。这 三大权荆是相互联系、密切相关的。财产权是实现生命权、自由权的物质 基础。拥有私有财产，意味着个人可以有条件实现自己合法的权利，同时 有利于调动广大人民稿弧的积极性和创造性。赋予个人私有四铲权，意味 着个人有权依法支配属于自己的物品，能够通过自己的劳动成果来维持自 己的生存、个人的财产不会为他人非法占有。没有财产权作为基础的生存 权和自由权是不现实的，不仅个人的生存失去了物质条件，而目个人的自 由也失去了物质基础。因此，保护公民的合法的私有财产不受侵犯，对于 保障和实现公民的权利具有重要作用。 我国对私有财产权的认识经历了一个漫长的历史过程，由于缺乏保障 私有财产权的基本制度与理念，过分强调国家利益和嘣浍利益，个人的正 当利益没有得到应有的尊重。从我国宪法保障私有财产权的立宪历程可 知，我国在私有财产权保护方面，历经坎坷，是独具中国特色的，是当时 意识形态在政治、经济领域的再现，随着我国宪政民主建设进程的加快， 私有财产明确入宪，进一步明确规定：公民的合法的私有财产不受侵犯”。 这不仅仅是法条的增减和用词上的语境变化，他深刻反映了我国在宪法理 念上的重大转变，突出以人为本的终极目标追求，对我国政治，经济和社 会生活产生重大影响。 但是私有财产权的宪法保障，不是一种简单的立法实践，它本身涉及 复杂的宪法运作问题，离不开宪法上所设立的财产保护条款之外的基本具 体制度的有效配合。没有制度保障的财产权，无论宪法规定的如何完善， 对财产权主体来说都只是道宣示。为了实现宪法中财产权所体现出来的基 本价值，需要普通法律把保护私有财产权的宪法规定具体化，为公民实现 私有财产权提供法律基础在各种部门法律中，行政法更是责无旁贷。一 方面是规制行政权力的需要，行政权力作为公叔力已经或潜在的构成对公 民私有财产权侵害的最大威胁。另一方面，行政法是宪法的执行法，没有 哪一种部门法律能像行政法这样与宪法有如此密切的溯源。然而我国现有 行政法对公民私有财产权的保护存在许多不足，其背后存在着叼洪利益 绝对高于个人利益”的认识误区，为此需要公正权衡行政相对人的财产权 益和社会公有财产权益，正确认识行政相对人私有财产在行政法中的地 位，并加强对行政主体特定行政法义务的要求，以有效保障行政相对人的 财产权利。因此加强对私有则产权的行政法保护探哳已经成为我国目前理 论和实践上需要研究和解决的一个急迫的课题。希望通过本篇论文的写 作，对我国私有财产权进行保障的行政法律体系的完善有所裨益，使私有 财产权的宪法保障真正从纸e 落到现实中来。 二，资料运用和研究方法 我国学界对私有财产权的保护问题已开始重视，特别是宪法和民法， 对私有财产权都有比较深入的研究。但现行政法体系对私有财产权的保护 虽然起到了较大作用，但还不足以充分保护私有财产权，其体系有待完善。 本文仍然力图使选取的资料兼备理论性和实证性。方世荣在( ( 论私有财产 权的行政法保护) ) 一文中论证了现有行政法对私有财产权的行政法保护制 度不足背后的两个认识误区；傅小随在中国行政体制改革的制度分析 一文中认为行政相对人的财产受侵害的最大隐患就是公权力；刘剑文、杨 汉平在诹有财产法律保护中论证了私有财产权公私法的价值定位；程 萍在( ( 财产所有权保护与限制中论证了私有财产权保护的方式；王学辉 在物权的行政法保护与规制中从物权的历史演进对私有财产权进行了 深刻论述；森村：进癌【财产权的理论中深刻论述了私有财产权的范围； 布坎南在鲫俨与自由中论证了私有财产权受行政法保护的意义。以上 著述，便使得笔者在借鉴和总结国内外对私有财产权保护经验的基础上批 字8 地提出自己的浅薄之见有了凭借 由制度型命题决定以及受诸多学者著作的启发，本文综合运用了法解 释学方法、法社会学的方法，比较研究的方法、历史研究的方法来研究私 有财产权的行政法保护问题，行政法学和其他法学的交叉在本文有较明显 的体现，而在行文过程中则注重运用实证分析方法 三，本：文的主要观点及创新 行政法是有关行政的主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关 系等的法律规范的总称。行政主体是代表国家行使行政权力的机关，行政 相对人是行使行政权力的对象，行政行为有可能对相对人的权益产生不利 影响，其中就有对行政相对人的财产所有权的影响和侵害。并且，一般可 以说，行政主体拥有的权力与行政相对人享有的权利互相对应，如行政权 力扩大，则意味着行政相对 权利的缩小，即对财产所有权的侵害就多。 本文认为行政对国家事务的管理在现代社会中是无法取消的，行政权 力又容易被溢用，其具有扩张性、侵略性，且行政权力与所有权人的权利 是不平等的，这给所有权人带来不安，行政法就是为了寻找行政权力和相 对人权利的分界线( 即公共利益和私人利益的分界线) ，而对行政权趟绗 规范的。鉴于此，本文力图从财产权的历史演进、范围、行政法保护的现 状、保护方式和西方社会中私有财产权与民主关系的各种观点等方面完善 行政法律体系，以达到充分保护私有财产权。 第一章行政法视野中的私有财产权 一，财产、财产权与私有财产权概念辨析 1 财产 从语义上讲，财产是指属于国家、集体或个人所有的金钱、物资、 房屋、土地等物质财富，如国家财产，私人财产等。在英语中，财产 ( p r o p e r t y ) 是指能够被拥有的任何东西。这些东西既包括动产，又包括不 动产；不仅包括有形的东西，而且包括无形的东西。人际关系与信用也 是一种财产，是利益源泉的财产，但是传统的财产法不论及这种带有比喻 意义的财产。现代法往往把这种财产称为“权益”。作为一个法学概念， “财产”是指个人对某个物体所拥有的权利，无论这种权利是绝对的还 是相对的，也不管它是完全的还是不完全的。从法学上讲，财产是指法律 所保护的一个利益或者利益的集合体，不仅指主体拥有对某个东西的占有 权、使用权、收益权，还有处分权。大陆法系的法学中，“财产”也是指 一个人对某个东西所拥有的权利总和，只有权利属于财产，而且这些权利 是具有金钱份值的，在这种意义上，纯粹的人格权和具有人身性质的家庭 权利不属于财产。另外，财产只是指一个人的权利而不包括一个人的债务。 总之，财产是指一个人对某个东西所拥有的具有金钱价值的各种权利的总 和，所有人身具有的特长与才能皆不属于财产，但一个人可以利用自己的 特长与才能去取得财产。 由此可知，作为法学概念的财产具有以下特点：第一，作为法学概念， 财产与财产权往往是同一的，也就是说，当财产被提及时，往往不是指一 个东西或物质实体，而是指财产权，前者只是财产权的客体或标的物，财 产权的客体既包括有形东西也包括无形东西，有时财产权的客体还可能是 权利。第二，财产总是与一定的主黼联系，这个主绻就是财产的拥有者 第三，财产一般可以被分为有形财产和无形财产有形财产包括金钱、财 物和基于物权，债权可供直接支配利用的标的物等：无形财产包括著作权、 发明权、商标权等。第四，财产往往是指具有金钱价值的权利，能够用金 。o x f o r dd i e t i o n a f yo fl a w ，o x f o r di j n i v e r s i t yp r e g s ，第3 5 9 页 。f 美】r 科斯，财产权与制度变迁，胡庄君等译，上海：三联书店，上海人民出版社， 1 9 9 4 年版，第4 1 0 4 “页 4 钱予以衡量。第五，财产不同于人身，以及人身所具有的特长和才能。 2 财产权 传统财产权概念的核心就是所有权，为此，近代宪法中的财产权概念， 基本e 指的就是财产所有权，如1 7 8 9 年法国( ( 人权宣言中所称的“神 圣不可侵犯的权利”，财产权与制度变迁，也正是财产所有权”。随着时 代的进步和经济的发展，财产权的内涵和外延也在不断扩大。财产权往往 与职业选择的自由( 任何人只要违背公共福利就享有居住、迁移以及选择 职业的自由) 并称为经济的自由，从而与思想、行为等精神自由相对应。 当然这种区别也不是很严格的“因为经济自由与精神活动具有共通的地 方，这不仅因为经营管理等经济活动的自由体现了精神自由，而且财产权 本身还包括消费财产，享受财产以及单纯持有财产的权利。”。现代以来， 财产权不再仅仅指称所有权，而是发展为一系列权利的总称，不仅包括物 权，还包括债权、知识产权等。 实际上，在法学领域，财产权可以在三种不同意义上使用： 是指财产权法律制度，即有关财产权法律规范的总和。但如前所述， 财产的外延十分广泛，而且财产的主体既可以是国家，又可以是个人，还 可以是集体、法人、合伙等，因此，有关财产权的法律规范的内容十分庞 杂。所以，在法学领域，往往不会将财产权法律制度作为一个独立的研究 方向。财产权在这个意义上很少使用。 二是指财产权法律关系，即法律确认的财产权人与其他不特定主体之 闻的基于财产的归属与支配而发生的权利义务关系财产权法律关系可以 是一种私法关系，如典型的所有权法律关系，也可以是一种公法关系，如 国家征用形成的法律关系。因此，在这个意义上，财产权也很少用到。 三是指财产权人对其财产依法享有的权利。这种意义的财产权往往用 于宪法学领域和民法学领域。 在宪法学领域，有学者认为，财产权是一种自由，属于经济自由的一 种，与思想、行为等精神自由相对应。口通说认为，财产权是一个内容十 分宽泛的权利概念，不仅局限于具体的物权、债权、知识产权、继承权等， 而且还包括公物使用权( 如国有土地使用权、水利权等) ，甚至许多外国学 。【日】森村进：财产权的理论，引交堂。1 9 9 5 年版，第1 页 。同上书，第l 页 5 者认为，还包括契约自由。概括起来，财产权，可以定义为切具有财 产价值的权利，可以分为国家财产权、集体财产权和公民个人( 私和财产 权。 在民法学领域，财产权往往被视为物权的一种，甚至被当作所有权的 代名词使用，如日本学者认为，财产权是以能带来的社会生活上利益的财 富为内容的权利。原则上应具有经济价值、可以作为转让或担保客体的 权利。当然，也有很多学者认为财产权的概念要比所有权的概念的外延 大得多。 为准确把握财产权这一概念，有必要对宪法学上的财产权和民法学上 的财产权作一比较分析。宪法学上的财产权与民法学上的财产权主要的区 别在于权利性质归属上的差异。民法学上的财产权主要属于私主体与私主 体之间的一种权利，是各平等主体之间的秩序性权利，由此形成私主体之 间的财产关系。而宪法学上的财产权属于一种基本权利，与宪法上的其他 权利一样，是私主体针对公权力而享有的一种防御性权利，即公民( 私人) 所享有的、国家权力也不能非法侵害的一种权利，直接反映的是公民与国 家权力之间在宪法秩序中的关系。简言之，宪法学上的财产权与民法学上 的财产权的区别，既不在于财产权的主体，也不在于财产权的客体，而在 于反映在同一客体e 的不同主体之间的关系。 3 私有财产权 私有财产权( p r i v a t ep r o p e r t y ) 是与公共财产权( p u b l i cp r o p e r t y ) 相对应的种财产权类型。公共财产权在我国是指国家所拥有的财产权和 集体所拥有的财产权。按照现代汉语的通常用法，与国家、集体相对应的 词是个人。除了国家和集体所拥有的财产权之外，就是个人所拥有的财产 权。从这个角度理解，私有财产权往往就是个人所拥有的财产权。但是从 严格意义上来讲，这二者并不能等同。英语中与公共”( p u b l i c ) 相对应 的词是私人( p r i v a t e ) 而不是个人( i n d i v i d u a l ) 。在法学中，私人包括个 人和法人私人的意思一般是指主体是一个独立的个体，具有自己特有的 不允许别入干涉的私人生活领域，在这个私人生活领域内，每个主体有权 。外国许多学者认为，财产权之中包含了权利主体自由处分的支配权，其中有合同的自 由参见t b e l a wo fp r o p e r t y ，b yc u n n i n g h a m s t e o b u e ka n d w i t m a n ，。w e s tp u b l i s h i n g c o m p a n y 。【日】我妻荣：g 民法大意，岩波书店，1 9 7 1 年版。第4 2 页 6 处理自己的事务a 因此，凡是不存在独立主体，没有自己独立生活领域的 社会，就不会有私人的概念，更不会有私法和私有财产权的概念。私有财 产权主要是指在相互独立的使用者之间将共享的资源分割开，在明确分 配的各个部分中以私人的和独立的财产权替代对资源的共同使用。这意味 着在资源的利用上明显地以独立的私人使用权为取向，排除了所有的公共 性和共同性。柚这实质上就是说私有财产权是指某一个主体对特定的东西 拥有自己的权利，他人包括国家既不能侵犯这些权利，也不能干涉主体对 这些权利的行使。公共财产权是指每- f a - 或者公众都对某个东西拥有权 利，其中的每一个个体都不能独立地拥有这些权利，也不能独立地行使这 些权利。 在资本主义萌芽时期，古典自然法学家们就用自然法、自然权利、社 会契约等理论论证了私有财产权的神圣不可侵犯性。格老秀斯最早将私有 财产权作为人权来加以论述，洛克和黑格尔则认为私有财产权是一项基本 人权。 近代以来，很多国家的宪法都对私有财产权做了规定，重要的国际公 约也都对私有财产权进行了界定。如美国宪法规定：人民有保障其人身、 住所、文件和财物不受无理搜查和扣押的不可侵犯的权利。”凡私有财产， 非有恰当的补偿，不得收为公有。”日本宪法规定：财产权不得侵犯。”。 我国宪法规定：爪民的合法的私有财产不受侵犯。”世界人权宣言规 定：爪民的财产权意味着：人人有权单独占有或与他人合有财产；任何人 之财产不容无理莉夺。”母( ( 欧洲人权公约1 9 5 2 年通过的第议定书也 规定，每一个自然人或法人均有权和平的享用其财产”。从各国宪法和 重要的国际公约来看，尽管有关保护私有财产权的表述不尽相同，但关于 保护私有财产和私有财产权的精神是一致的，基本上都将私有财产权视为 项基本人权来加以保护。 o 【美】布坎南：财产与自由，韩旭译，北京：中国社会科学出版杜，2 0 0 2 年版，第6 页 o 王夏吴：私有财产权的人权底蕴一论私有财产权的性质与意义，云南社会科学， 2 0 0 4 年第2 期，第1 5 - 1 6 页 o 陈晶：中外宪法私有财产权保护之比较一兼议我国“私有财产不可侵犯”的入宪 宪法理论与问题研究( 第五辑) ，中国法律教育网 o 世界人权宣言第1 7 条 o 欧洲人权公约附加议定书第一条 7 作为项基本人权，私有财产权面对的是国家权力或公权力，其首要 特征是消极性，印排除肆意干预。国家不仅不能侵犯，而且应当提供保护。 易言之，私有财产权属于一种特殊的“防御密r ，即公民c 私人) 对来自国 家枳力或公权力的不当侵害得做出防御，并在实际侵害发生的情况下可得 救济的种权利。在各国早期的宪法文件中，有关私有财产权保护的条款 就反映了私有财产权的防御性质。最典型的就是法国1 7 8 9 年氍人权宣言 宣称，私有财产权是一项神圣不可侵犯的权利”。 通过e 述概念，我们发现在财产法的范畴中，物、所有权是其核心。 因而，与英美法将财产法视为财富法”的观点相对，在大陆法系中有一 种观点，认为蚀争产法为物权法”。诚然，这种观点也有失偏颇。但是， 对财产的保护首先从静态规范以寻求稳定，这是法律设计的基础和出发 点。以物权法为核心，较之以对财产流转、侵害救济的规范，这就构成了 财产法的全部。 二，私有财产权的公私法定位 目前大陆法系理沦在将法律分为公法和私法的前提下，将权利也相应 地划分为公权与私权。我国学者关于公权与私权的普遍定义为：公权即人 们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间 的以及私人事务方面的权利。从这个意义上讲，民法上的保护仅是一种 私法的保护，而宪法、刑法和行政法上的保护则为公法保护。 从私法角度上看，目前我国民法理论将民事权年8 体系完全定位在种 私人之间的权利义务关系基础上，国家限制全是一种例外，国家的干预被 作为一种异质性的因素处理，是对私权体系的一种破坏，在此前提下，当 代的民事权利只是一种被染上了公法色彩的私权。因此，当代许多直接 由国家赋予的财产被无形中排除在传统财产权体系之外，( 如生产企业的 排污权和特种行业的经营许可权) 就实质意义而言，这两种权利仍不失 为市场主体享有的不可侵犯的财产权，但却无法纳入私法权利体系范畴， 其原因在于国家直接赋予的权利具有公法性。又如企业的反不正当竞争 权，法律赋予消费者有依据法律享有对抗他人的一些权利，在目前民法理 。【美】伯纳德施瓦茨：美国法律史，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第3 0 9 页 霉刘剑文，扬飒早：誓私有财产法律保护t 北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 1 0 夏 8 论上也未将其作为一项私权看待，甚至从权利角度谈企业有权抵制不正当 竞争和垄断等行为几乎是一片空白。我国改革历史经验证明，在经济结构 和所有权单一的条件下，不可能形成真正的商品经济，只有在经济形式多 样化、各种所有制并存的条件下，才能形成真正的商品交换和市场经济机 制。既然生活资料、生产资料归私人所有，是社会主义初级阶段的必然历 史现象，那么，作为社会主义市场经济基本法，民法必然要在很长的一段 历史时期，负担着保护私有财产的重要使命，忽视对私有财产的保护，无 助于鼓励交易、公平竞争和发展公平、信用观念，无助于我国社会主义市 场经济的有序发展。 从公法角度上看，宪法将私有财产权最初看着一种私法意义上的权 利，资产阶级革命后各国宪法纷纷加上私有财产权的条款的动初便体明了 私有财产权的独特宪法含义，即使私人财产权产生能够对抗国家公权力非 法侵害的效力，宪法规定私有财产权意指国家赋予权利的主体对财产的所 有权国家不能任意地干涉和侵犯并负有保护的义务和职责，这划定了公权 力的界限和范围，并排除了权力侵犯的可能性。当然，原先私法意义上的 私人财产权仍然受到国家宪法的承认与保护。只不过宪法的重新规定意在 强调私有财产权对抗国家公权力的效力而已。宪法中财产权是公民的一种 基本权利，与其他任何宪法权利一样，是公民对国家的权利。即公民所享 有的，为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家 权力之间在宪法秩序中的关系宪法财产权对应的义务主体主要是国家， 是特定的。宪法是公民权利的保障书，它是通过规制公共权力来达到这一 目的的，宪法对公民财产权进行庄严宣示，以使国家在行使公共权力时遵 守必要的原则。私有财产权能否得到有效和充分的保护，对经济和社会的 发展影响重大。当今社会上出现的资本外逃、民间投资活力不足等现象， 很重要的一个原因就是我国的私有财产权法律保护制度不完善。因此，有 必要对我国的私有财产权法律保护制度加以完善。 刑法调整的是由犯罪引起的各种社会关系，并不像其他法律，只调整 某一方面的特定的社会关系，财产关系，包括私有财产关系自然也在刑法 的保护之中。而且应注意刑法并不仅以吖曼犯财产罪”一章来保护私有财 产。刑法在实现其任务的方法上不同于其他法律，是以刑罚的方法与犯罪 作斗争，制裁的严厉性是其他法律所没有的，正是这样，刑法在其他法律 救济方式力所不及之处，可以发挥其独特的作用。 行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律 规范和原则的总称，或者说是调整因国家行政机关行使其职权而发生的各 种社会关系的法律规范和原则的总称。在行政法学中，行政权与公民权 的关系是一个有根本意义的问题，对此的不同认识应对应着不同的行政法 理念、制度和体系。应该说行政权力来源于公民权利。这不仅在思想家的 社会契约论中有其理论依据，在各国的宪政实践中，也是现有公民选举产 生作为民意代表的权力机i 关，权力机关再根据一定的权力分离的原则将行 政权从同一的国家权力中分离出来，组成政府统一行使行政权。有学者认 为，切国家权力都直接或间接的来源予公民权利，权力是权利的一种 特殊方式。按照这一观念，行政法在根本上是为公民权利而设，行政权也 只能为公民权利而行使。在行政关系，不管是行政立法、行政执法、还是 行政司法，在特定或不特定的行政相对方进行管理、约束、裁决、处罚时， 可以说都是直接或间接的保护个 财产和人生权利。在监督行政关系，则 更是为了保护个人的人身、财产权利而对行政权的行使本身加以监督。 三、私有财产权的行政法地位 私有财产权的行政法保护虽然与民法保护同属于法律保护，但其性质 是不一样的毋。民法调整的是平等主体的财产关系和人身关系。民法所调 整的财产关系和人身关系的主体，是作为公极力的国家和t 行理晡应耳地位 平等的自然人、法入或其他组织。虽然国家尤其是行政机关在特定时会成 为民事主体，但它作为民事主体与其他主体之间并不存在上下的隶属关 系。在平等主体之间，法律划定相互间的权利和设立相互间的义务一般也 是基于平等原则而言的。如发生纠纷，无论民事诉讼还是民事仲裁，原告、 被告双方的地位也是平等的。因此，私有财产的民法保护被认为是私法保 护。行政法则不一样。行政法所调整的是行政机关与行政相对人之间的关 系基于宪法产生时对国家权力的预殴，行使国家行政权力的行砑机关与 包括公民在内的行政相对入之问的地位是不平等的。行政机关为了达成社 会公共目的，依照法律的授权，可以行使一系列诸如行政征收、行政许可、 行政确认、行政处罚、行政强制、行政裁决等权力。上述行政权力的行使 。王学拜、谭宗泽：新编行政法学嚣，熏庚出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 页 o 王学辉：行政法学，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第8 6 页 。刘纠文橱汉平：譬私有财产权法律保护，第9 页 1 0 对于行政相对人具有法律上的支配力对于行政机关合法的行政行为，非 基于法定理由行政相对人应当服从 行政法和民法对私有财产权的保护方式不同。首先，行政法对私有财 产的保护主动性比较强。亚当斯密在( ( 关于法律、警察、岁入及军备的 演讲中说：馋嘴和财产权在很大程度上是相互依存的。财产权的保护 和财产的不平均是创建政府最初的原因。”函从行政法保护的具体手段来 看，有行政许可，行政处罚、行政强制、行政给付，行政裁决等等。而行 政许可权，行政处罚执行政强制权、行政给付权，行政裁决权既是行政 主体的职权，又是行政主体的职责。行政主体可以依法定职权行为，具有 很强的主动性。民法对财产权的保护相对显得比较被动，例如物上请求权 只有在物权受到妨害或有被妨害的危险时才能存在。其次，民法保护必须 有行政法等公法的保护作为后盾。民法保护如果没有行政法等公法的保护 作为后盾就难以实现。 现代社会的突出特征之_ 是确立了民意或社会公意对社会公共权力 的头定性作用，形成了政治国家与市民社会的二元结构。国家的建立兢在 于为公民提供公共物品，实现个人独立行为所无法达成的目标。组建国家 后，社会契约所期望的国家成为公民达成个人独立行为所无法达成的目标 的工具。由此，公民需要国家的机构及其运作以公民的意志为转移，需要 使公民的意志对国家特别是国家行政初关的宗旨、运作、效果产生决定性 的意义。基于主权在民的原则，公民的权利是国家权力之源；作为国家权 力部分的国家行政权力无疑也应当是以公民权利为源的。由此，行政权 力运作的宗旨、过程和后果都应当是有利于实现公民所希望的保护公民财 产权等诸多权利、维护公共秩序、增进社会福利。如果是依照这样的理念、 宗旨进行行政立法，如果行政机关是按照法定的行政权限和行政程序行使 行政权力，那么，行政机关行使行政权力的结果就应当实现包括保护公民 权利等在内的授予行政机关行政权力时所希望达成的行政目标，而保护私 有财产无疑是其题中应有之义。 顺着立法、执法进而实现立法时的目标的思路，行政法的目标当然包 括保护公民的财产权。但是从另一方面，行政机关一旦建立，如同社会e 的各类团组织具有相应的利益倾向一样，行政机关也会有自己相对独立的 o 【美j 布坎南：亚当斯密关于_ 击律警察，岁入及军备的演讲，陈副生陈振骅译，北京：商务 印书馆，1 9 6 2 年版，第3 6 页 1 1 利益( 或大或小，或明或暗) ，有一些相对独立的利益可能是与相对人不 同甚至是相对的。为了防止行政机关自身的利益膨胀，防止行毋：机关性质 的异化，就必须时时提防并不断加强对行政机关的监督。如同在法律条文 中规定大量的授予行政机关的行政管理权力一样，出于监督的考虑在法律 中也规定了不少行政法定程序，规定了不少实体性监督行政机关的条文。 这些条文中蕴含的法律规范便是调整监餐行政关系的法律规范。包括公民 在内的行政相对人以上述规范为依据，运用行政复议请求权、行政赔偿请 求权、行政诉讼提起权等公权利监督行政的结果也会达成对私有财产权的 行政法保护 第二章私有财产权行政法保护的应然分析 一，私有财产权行政法保护的理论基础 从法理角度看，私有财产权并非随着人类社会的产生而产生，在原始 社会很长一段时间内，人们并没有多少剩余财产，除了维持最基本的生存 需要外所剩无几，人们对物质