《证券投资学》案例析四证券交易案例

证券投资学案例分析（四）证券交易案例案例1：张家界旅游开发公司等8起内幕交易案一、案情（一）襄樊上证案1993年9月16日晚，中国农业银行襄樊市信托投资公司上海证券业务部（以下简称襄樊上证）与深圳宝安华阳保健用品公司（以下简称宝安华阳）双方业务人员洽谈业务时谈及宝安华阳将大量购入上海延中实业股份有限公司股票（以下简称延中实业，股票代码：600601，公司现更名为北大方正延中科技股份有限公司），襄樊上证在得知这一内幕信息后，即于9月17日9月27日分3次自营购入延中实业股票62.73万股，并于10月7日除留下5200股外，将其余股票全部高价抛出，获利16711808元。1（二）宝安公司案1993年9月29日，深圳宝安集团公司及其关联企业宝安上海公司、宝安华阳、深圳龙岗宝灵电子灯饰公司（以下简称笼岗宝灵）共持有延中股票达10.65%，9月30日，深圳宝安集团公司的三家关联企业在未履行信息披露义务的情况下，再次买卖延中股票，使其合计持有的比例增加到17.07%，其中宝安华阳、龙岗宝灵分别将其持有的共114.77万股延中股票通过上海证券交易所系统卖给了宝安上海公司，24.6万股卖给了其他股民。中国证监会在宣布宝安上海公司所持延中股票有效的同时，认定其卖给社会公众的24.6万股违反了股票发行与交易管理暂行条例（以下简称股票条例）第38条禁止短线交易的规定，因而决定将其所得的利润归延中实业所有。2（三）张家界旅游开发公司案1996年9月2日11月18日，张家界旅游开发公司（以下简称张家界，股票代码：000430）利用其长沙分公司开设的15个账户（其中1个以张家界长沙分公司名义开设，14个以个人名义开设），先后买人本公司股票总计2128883股，总计动用资金4150万元，并在公司公布董事会送股决议日（1996年11月22日）前的11月18日、20日、21日抛出公司股票143.2万股，直接获利1180.5万元。3（四）轻骑集团案中国轻骑集团有限公司（以下简称轻骑集团）证券部部长及其下属的证券部工作人员因工作性质及职务关系，工作中能够获得有关的内幕信息。1996年11月1997年1月，轻骑集团证券部边续买入济南轻骑摩托车股份有限公司（以下简称济南轻骑，股票代码：600698）的股票，其持仓量达580余万股。到1997年2月，济南轻骑1996年年度报告公布后，股票价格上升，轻骑集团证券部遂将其股票悉数抛出，获利2542万元。1997年8月轻骑集团为控股而决定收购海南海药股份有限公司（以下简称琼海药，股票代码：000566，公司现更名为海南轻骑海药股份有限公司）的国家股及法人股7917万股，持股比例达39.13%，在此期间，轻骑集团在二级市场大量买进琼海药股票，累计买人433万余股，8月下旬至9月抛出近300万股，获得263万元。4（五）1997年托普发展总裁戴礼辉内幕交易案戴礼辉在担任四川托普计算机制备厂法定代表人及四川托普科技发展公司（以下简称托普发展）总裁期间，利用托普发展与四川长征机床股份有限公司（以下简称川长征，股票代码：000583，公司现更名为四川托普软件投资股份有限公司）进行资产重组，川长征主营业务将发生重大变化这一内幕信息，于1997年11月27日11月29日，在君安证券成都营业部投入资金320万元，以平均每股5.54元的价格，共计买入川长征股票57.26万股，后于1997年12月23日前，以平均每股6.83元的价格全部卖出，获利67.57万元。5（六）1998年北大方正副总裁王川内幕交易案1998年2月，北京北大方正集团公司（以下简称北大方正）曾就协议受让延中实业流通股一事请求中国证监会豁免，但未能得到中国证监会的同意。同年3月，北京大学校办产业办公室（以下简称北大校产办）在北大方正协议受让延中实业流通股未果的情况下，决定由北京大学下属校办企业通过二级市场参股延中实业，并于5月11日正式举牌公告。截至1998年5月11日，北大校产办所属四家企业共计持有延中实业股份5.077%，其中，北京北大科学技术开发公司（以下简称北大科技）购入3417674股，占3.2964%；北京正中广告公司购入1766327股，占1.7036%。在此期间，王川担任北大方正副总裁兼北大科技总经理（法定代表人），属于内幕人员。王川利用北京大学将参股延中实业这一内幕信息，于1998年2月10日在南方证券北京翠微路营业部，以每股10元左右的价格买入延中实业股票68000股，并于4月15日在湘财证券北京营业部以每股20元左右的价格全部卖出，获利61万元。6（七）1998年攀枝花钢铁（集团）公司俞梦文内幕交易案俞梦文原系攀枝花钢铁（集团）公司（以下简称集团公司）科技管理处副处长，1998年34月，俞梦文利用集团公司控股的上市公司攀钢集团板材股份有限公司（以下简称攀钢板材，股票代码：000629，现更名为攀枝花新钢钒股份有限公司）资产重组增发A股这一内幕信息，分三次买进攀钢板材股票30000股，累计投入资金205633.15元，并于1998年5月将上述股票全部卖出，共获利80000元。7（八）19999年天津立达集团公司董事高法山内幕交易案天津立达集团有限责任公司（以下简称立达集团）董事高法山在1999年6月20日立达集团董事会通过转让天津国际商场股份有限责任公司（以下简称津国商，股票代码：000537，现更名为南开戈德）股权的决议后，于1999年6月22日买入津国商股票2000股。8二、问题1、内幕交易行为的概念界定2、内幕交易行为的构成要件。3、国内外立法对内幕交易行为采用何种归责原则。4、内幕交易行为在我国现行法上应承担何种法律责任。三、评析内幕交易的历史可谓由来已久，其肇端于证券欺诈（fraud），可追溯至证券交易的伊始。1531年，在荷兰诞生了世界上最早的证券交易所；1611年，阿姆斯特丹证券交易所成立，荷 兰东印度公司的股票首次挂牌交易9；此后，伦敦证券交易所于1773年在一家咖啡馆中成立了。1792年5月17日，美国纽约市24位参与证券交易的商人聚会于梧桐树下，达成了在世界证券市场发展史上具有里程碑意义的“梧桐树协定”（Buttonwood Agreement），标志着纽约证券交易所的诞生。从此，证券市场日益发展壮大，为世界经济的发展提供了源源不断的动力。然而，在世界证券市场逐步演变为重要的资本市场的同时，形形色色的证券欺诈行为也随之产生。17世纪发生在荷兰的“郁金香花球投机狂潮”、18世纪英国的“南海集资泡沫案”以及法国“密西西比泡沫案”可能是早期影响最大的三宗证券欺诈案件。1814年在英国发生的利用拿破仑大败于滑铁卢的内幕信息炒股获利则被认为是世界上第一起内幕交易案件这些事件和案例表明，证券欺诈与证券市场常常是共起伏，同兴衰，如影随形，而证券市场上欺诈与反欺诈的斗争也从来没有停息过。从1990年12月19日上海证券交易所成立至今，在经历了十余年的风风雨雨后，我国证券市场逐步走向规范化。1998年我国证券法的出台，无疑为我国证券市场的法制化进程奠定了基础。它在充分注重本国国际，适度强调了政府在证券市场管理中的重要作用，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进国民经济的发展起到了举足轻重的作用。但是，要想实现完备、成熟的制度体系，建立起一整套堪与英美国家相媲美的规制理论和法律法规体系尚任重而道远。就内幕交易而言，在我国证券法第三章中，专门列了一节来规定“禁止的交易行为”，其中列在首要禁止地位、占篇幅最多、规定最详细的就是内幕交易。然而，据统计，截止到2001年6月，经中国证监会公开处罚的内幕交易案件仅有上述8起。当然，实际情况并非如此，这些被揭露出来的案例与现实中几乎每天都在发生的事例相比，只不过是九牛一毛；而之所以被公开的案例少得可怜，恰恰是因为内幕交易所具有的隐秘性和敏感性。那么，反差何以如此之大？内幕交易究竟是怎样一种行为？以我国证券法为核心的证券法律制度应当如何对内幕交易行为进行规制？这些问题将在下文中一一述及。（一）内幕交易的概念界定与特点分析1856年，英国已经有了关于内幕交易的判例，1891年美国也出现了涉及内幕交易的衡平法判例10，1934年，美国参议院下属的银行和货币委员会在关于证券交易所的报告中指出：在听证会上所暴露的所有邪恶做法中，最严重的就是公司的董事和高级管理人员公然违背其诚信义务，利用其所处的职责地位和掌握的机密信息来从事证券交易活动。这里所说的邪恶做法，就是证券监管机构和一般投资者所深恶痛绝的内幕交易。11在司法实践中，内幕交易案例可谓数不胜数，但是，要想对它作出明确的界定却很困难。一般而言，内幕交易在英美国家被称为内部人交易（Insider Trading），在中国台湾则被称为内线交易。台湾学者认为，内幕交易乃指“关于有介证券发行公司的影响投资人投资判断之消息，亲自参与其发生，或处于易于知悉之特别地位之人，知悉该消息，而在该消息公开前，对该有价证券为交易之行为。”12在中国大陆相关的法律法规中，对内幕交易的界定为：内幕人员或其他非法获取内幕信息的人员，以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人、或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行、交易的活动。13在犯罪学领域，几乎所有犯罪行为都可以根据犯罪人的社会学特征以及犯罪行为所凭借的手段、条件的不同而划分为“优势犯罪”和“劣势犯罪”。所谓“优势犯罪”，就是指在社会资源分配关系中处于优势地位的人，在履行职务或行使制度上程序很高的权力的过程中，滥用其所拥有的资源优势而危害社会并牟取私利的犯罪，因此“优势犯罪”又被称为白领犯罪、上层社会犯罪。所谓“劣势犯罪”，则是指在社会资源分配关系中处于劣势地位的人，以传统的人身伤害或财产犯罪的形式所实施的危害社会的行为。14以此来判断，内幕交易显然属于“优势犯罪”的范畴。在内幕交易行为中，对信息资源的滥用乃是其在全世界范围内所呈现的共同特征，但是由于我国的历史文化、经济社会以及法律制度等各种因素的影响，内幕交易在我国还呈现出与其国家不同的现状和特点。首先，交易手段日趋复杂，涉案金额巨大。虽然中国证监会自1993年成立以来至2001年6月，只处罚了8起内幕交易案件（如前所述），但通过对这8起案件的对比分析，不难发现：随着我国证券市场的不断发展，内幕交易案件的交易手段也日趋复杂和隐蔽。例如，在1993年的襄樊上证案和宝安公司案中，其手法均为获取内幕信息后，直接通过自营的方式或者利用自己的账户来购入内幕信息所涉的股票。而在1996年的张家界案件中，则通过开设了15个账户来实施内幕交易，其中一个是以张家界长沙分公司的名义，其他14个则用了个人名义，这样一方面可以减小目标，分散市场的注意力，另一方面给监管机构的查处设置了障碍，以逃避处罚。在轻骑集团案件中，虽然没有直接利用内幕交易的手段，但同样是利用了众多的机构账户、个人账户，并且运用了各种规避手段来掩人耳目。从涉案金额上看，襄樊上证在一个月的时间里，通过内幕交易所得的违法收入达1670万元；张家界公司在3个月的时间里也通过内幕交易获利1180万元；轻骑集团通过操作本公司股票，在4个月的时间里获利2542万元，相当于济南轻骑一年的净利润。15其次，从内幕交易行为的结构上分析，其主体多以传统内部人为主，且行为与其他证券欺诈行为相交错。在被中国证监会查处的案件中，交易主体多为传统内部人，即董事、监事、高级管理人员以及购买自己股票的发行人。例如，在襄樊上证案、张家界案、宝安公司案、轻骑集团案中，就是明显的传统内部人利用内幕信息进行交易来牟利；戴礼辉案、王川案和俞梦文案的主要当事人则属于公司的高级管理人员；至于张家界案则是上市公司利用内幕信息操作自己的股票的最佳诠释。在交易行为手法上，内幕交易行为常常与操纵市场、虚假陈述等其他证券欺诈行为同时进行。例如，张家界案中，张家界公司利用董事会送股决定这一内幕信息来买卖自己的股票，这一行为不仅属于内幕交易，而且违反了中华人民共和国公司法（以下简称我国公司法）中“公司不得收购本公司的股票，但为减沙公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”的规定。16又如，在宝安公司案中，宝安华阳和龙岗宝灵将其分别持有的共114.77万股延中实业股票通过上海证券交易所系统卖给宝安上海公司，这一行为明显属于集中资金、虚买虚卖、操纵股市价格的操纵市场行为，所以，宝安公司案也成为我国内幕交易和操纵市场交易一个典型案例。内幕交易行为之所以能够洋生蔓延，是有着深厚的社会经济根源的。对此，有很多学者从不同的角充和不同的领域出发，进行了深入了分析和研究，其中不乏精辟独到的见解。笔者认为，要挖掘内幕交易行为的成因，必然要从经济社会层面出发，对隐藏在内幕交易行为背后的动因进行分析。有学者指出：“证券市场本来应该是市场经济的最高形式，应该在市场经济的土壤中自发的产生，但中国证券市场却是在政府的推动下产生的，脱胎于计划经济的母体，这种先天性的早产自然引发了一系列的问题。”17第一，我国国有经济特有的缺陷企业所有者缺位现象导致了内部人控制，进而人为造成企业经营目标偏差、丧失追求利益最大化的行为特征，使得我国上市公司的平均投资回报和股权回报与世界主要股市的上市公司相比有相当大的差距。由于我国的上市公司大多脱胎于国有企业，而在传统的计划经济下，国有企业百分之百属于国家，因此从治理角度看，国家即是惟一的物质资本投资者和所有者。在缺乏有效监控的情况下，一方面，企业受到行政和政治的双重控制，因而缺乏可以发挥创新的空间，导致管理效率低下；另一方面，国有股本的产权主体（如国有资产管理局、地方政府、企业上级主管部门等）虽然名为所有者，但实际上各自有各自的行政职能，又由于不是投资收益人，因此，它们不受产权约束，本身缺乏监督经理层的激励，未能以所有者的身份进入企业，有效行使所有者职能，而且，当所有者目标和行政目标发行冲突时，它们有可能以行政目标代替所有者目标，导致国有资产产权主体实质上的缺位，形成事实上的“内部人控制”，从而使所有者目标受到损害。这种政府干预和内部人控制相结合的企业结构特点必须导致企业内部人在企业投资、分配、利润使用等重大问题上过分追求自身利益的最大化，而不是出资者利益的最大化。对此，有学者一针见血地指出：“国有企业的董事长和董事主要由政府来任命，他们的目标并不惟一是追求股东利润最大化，而是在政治生涯中更进一步。因此企业长远的经营效果他们不会考虑，而趋向于追求短期的利益。”18这也正是我国内幕交易行为的主体多以传统内部人为主的原因所在。第二，上市公司的质量是资本市场的基石，而公司的经营业绩也就是衡量公司质量的重要标准。由于上述制度缺陷带来的对企业经营善的负面影响，使上市公司的业绩往往不尽如人意。为了扭转这种不利的局面，进行内幕交易，牟取短期利益最大化就成了一条捷径。要想对此从根源上加以遏制，就必须致于公司治理结构的优化。2002年1月正式发布实施的上市公司治理准则，作为中国证监会200件第一号文件，充分表明了中国证监会和国家经贸委对提高公司质量、完善公司治理和保护广大投资者权益的高度重视。这一文件的出台，是我国在公司治理过程中迈出的坚实而重要的一步，也是我国证券市场与国际接轨的一个显著标志。实践证明，良好的公司治理是现代市场经济和证券市场健康运作的微观基础，只有完善的公司治理体系才能够吸引资本流入，促进资源的有效配置和经济增长，真正扭转企业业绩不佳的局面。第三，我国现行证券交易制度中存在的缺陷也为内幕交易的繁衍提供了契机。例如，目前实行的集中竞价制度具有分散股权的功能，这与鼓励公司收购、鼓励大股东长期持股的立法精神相矛盾。在股份全流通而又缺乏大宗交易制度的条件下，对于希望获取公司控制权的机构投资者来说，集中交易制度使它们的成本增大，为回避成本的增大，它们广泛地利用内幕信息，采用对敲、对倒方式从事不正当的证券交易行为，从而影响股市价格。又如，目前的协议转让制度“中 特色”明显：协议收购范围主要是国有股、法人股，由于其不流通且价格较低，使该收购制度与二级市场的要约收购严重不一致。现有的协议收购规定只是原则性规定了协议转让应履行的审批程序和手续，规定不具体，可操作性不强，由于行政干预太多，导致协议收购运行缺乏市场性。所有这一切使得协议转让制度存在内幕交易、虚假交易、信息披露不及时、不充分等缺陷，严重损害了中小股民的利益。（二）内幕交易行为的结构分析1、内幕交易的行为主体内部人或称内幕人员。2、内幕交易的主体具有相对的确定性，主要包括传统内部人（traditional insiders）和维定内部人(constructive insiders)，在有些国家还包括接受信息者( tippee，英美法上称消息泄露者为tipper)和盗用信息者（misappropriatior）。在立法中应如何确定内部人的范围，学者中历来有不同的见解。广义论者认为，禁止内幕交易的立法原旨在基于公平正义的理念之上，确保投资人都能平等地获得信息和利用信息，任何人都不应利用公司尚未公开的重大信息来买卖股票。因此，行为主体的范围就应当包括能够获悉内部信息的任何人，也即对内部人的范围采取广义的理解。狭义论者则认为，证券市场的特性决定了只有处于特权地位的人才有可能获得内幕消息，他们才是法律禁止的对象，因此以明文列举方式即可加以界定。具体而言，内部人分为以下三类：（1）传统内部人，包括公司的董事、监事、经理以及持股比例达法定比例的大股东；（2）准内部人或市场内部人，包括基于职业或控制关系而获悉内幕消息的人；（3）消息领受人，即从公司内部人或市场内部人处获悉消息的人。从我国立法实践来看，我国采用了第二种理论（即狭义论），但在具体范围上有所不同。在我国证券法第67条中规定了禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。第68条早规定了知悉证券交易内幕信息的知情人员的范围，包括：（1）发行股票或乾公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东；（3）发行股票公司的控股公司高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（6）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。此外，根据我国证券法第70条的规定，内幕交易规定的行为主体还应包括非法获取内幕信息的其他人员。由此可见，我国证券法所界定的内幕交易的行为主体，是对发行公司内幕信息的获取处于特权地位的人和以不正常手段获取内幕信息的人。2、内幕交易的客体内幕信息。内幕信息乃是内幕交易行为赖以存在的基础。我国法律对内幕信息作出了明确的界定。禁止证券欺诈行为暂行办法（以下简称暂行办法）将内幕信息定义为内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息，并列举了26种属于内幕信息的具体情况，包括：（1）证券发行人（以下简称“发行人”）订立的重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；（2）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；（4）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；（5）发行人未能归还到期重大债务的违约情况；（6）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；（7）发行人资产遭受重大损失；（8）发行人的生产经营环境发行重大变化；（9）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；（10）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发行变动；（11）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实；（12）发行人的分红派息、增资扩股计划；（13）涉及发行人的重大诉讼事项；（14）发行人进入破产、清算状态；（15）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（16）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（17）发行人更换为其审计的会计师事务所；（18）发行人债务担保的重大变更；（19）股票的二次发行；（20）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（21）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；（22）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被贪污撤销；（23）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；（24）发行人的收购或者兼并；（25）发行人的合并或者分立；（26）其他重大信息。内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。我国证券法第69条进一步将内幕信息明确为“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”同时列举了18种信息属于内幕信息，包括：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大专损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化。（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（11）法律、行政法规规定的其他事项；（12）公司分配股利或者增资的计划；（13）公司股权结构的重大变化；（14）公司债务担保的重大变更；（15）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（16）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（17）上市公司收购的有关方案；（18）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。通过对比不难发现，暂行办法和我国证券法对内幕信息的列举不尽相同，除了在措辞、外延等方面有细微的差别外，暂行办法第5条中列举的5种情况在我国证券法中没有对应的规定，即：（1）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（2）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（3）发行人更换为其审计的会计师事务所；（4）股票的二次发行；（5）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定。除此以外，在暂行办法和我国证券法中同时设有兜底条款，即内幕信息还包括其他重大信息或认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。3、内幕交易的主观方面。内幕交易从本质上说是一种证券欺诈行为。在私法领域，所有的欺诈都要求具备“故意”这一种主观要件。换言之，对于内幕交易者的主观方面，要求是“明知”的，而过失不构成内幕交易。我国证券法第67条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。”第70条第一款规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该证券”。从中可以看出：首先，在我国证券法中，行为人是否获利或者主观上是否为了避免损失并不影响内幕交易行为的认定，即不考虑行为人主观意图，只要能证明利用内幕信息进行交易的行为，就被认定为内幕交易。其次，行为人知悉内幕信息和从事证券交易二者之间的因果关系是内幕交易的构成要件。从以上的分析不难看出，我国证券法第67条和第70条的规定是不同的，前者不但以行为人明知其知悉内幕信息为必要；后者则仅以行为人明知其知悉内幕信息为必要，而不以行为人知悉内幕信息与其从事证券交易具有因果关系为必要。从实践来看，我国证券法第67条的规定以“内幕信息的利用”为内幕交易之构成要件，使我国证券法对内幕交易的规制容易出现极大的漏洞，对此，有学者指出：“盖若将内部人等利用内部消息而为股票交易列为内幕交易之构成要件，则对经常在证券市场上有交易行为之人并无发挥效果，因其可主张对该股票的买卖，不过是其语投资组合的一个过程，并非基于知悉内部消息所为，而因知悉内部消息而将持有之股票卖出之人，更可轻易举出其需要资金之证明，例如购屋、买地或支付保证金，而主张其卖出股票系为其他之资金需要，并非基于所知悉之内部消息。”19对此，美国在制定内部人交易与证券欺诈执行法之前也曾围绕内幕交易是否应当以利用内幕信息为前提展开过争论，主张内幕交易应当以利用内幕信息为前提的人认为，法律禁止内幕交易的主要目的在于防止不公平，阻止人们以不公平的方式致富，因此被告只有利用内幕信息进行交易才构成不公平，才构成违法；反对内幕交易应当以利用内幕信息为前提的人认为，法律之所以处罚内幕交易，主要是处罚被告在交易过程中没有向交易的对方公布春所知道的内幕信息，被告只要在获悉内幕信息时从事了证券的买卖，其行为便违反了证券交易法的规定，而其交易行为是否利用了内幕信息则在所不问。1988年美国制定的内部人交易与证券欺诈执行法认为，只要内部人在从事交易时知道内幕信息，他就应当接受处罚，而不问其交易行为是否基于其所知道的内幕信息。从法的实用性观点出发，我国对内幕交易应采取形式认定主义，不以内幕信息的知悉与交易行为的从事具有因果关系为必要，法院可以绕过我国证券法第67条而直接适用第70条。204、内幕交易的客观方面。内幕交易的客观方面也即内幕交易的行为样式，归纳起来，主要包括以下几种：（1）知悉内幕信息的人自己买入和卖出该内幕信息所涉及的证券，这种方式是最常见的一种，各国法律大都对此作出了规定。（2）知悉内幕信息的人根据该内幕信息建议他人买卖该内幕信息所涉及的证券。（3）知悉内幕信息的人向他人泄漏该内幕信息，使他人买卖该内幕信息所涉及的证券。在此种情况下，有一个问题需要考虑，即当接受信息者将该内幕信息又泄露给第三方而第三方又继续泄露下去时，如何追究他们的责任。如果对几经传递的第二手信息、第三手信息的接上者也加以处罚的话，未免有失公允，因为对于他们来说，该内幕信息的机密度、可靠性都已经大打折扣了，不应要求传递过程中的所有参与者都承担保守秘密或戒绝交易的义务。因此，只有直接从内幕人员那里接受内幕信息的人才应当被禁止从事相关交易，而那些第二手信息、第三手信息的接收者，即使根据该信息进行了交易，也不应当认定为内幕交易。21（三）内幕交易的归责原则归责原则是指确定责任归属所必须依据的法律准则和法律原理。22对内幕交易的规制最早产生于美国，其形成是建立在证券法中公开、公平、公正、效率等基本原则的基础之上，并与正义、诚实、信用等一般法律理念相结合，在成文法和判例法共同促进影响下，形成了一系列归责理论，它不仅成为美国规制内幕交易法律的总纲，而且对其他国家规制内幕交易的立法也产生了极其深远的影响。在我国，虽然证券市场发展的历史很短，但是在证券市场的法制建设过程中，很多方面都融合了这些理论的精华，从股票发行与交易管理暂行条例（以下简称股票条例）、暂行办法到我国证券法，其中关于禁止内幕交易的规定无不闪烁着这些归责理论的光芒。231、戒绝或公开理论（abstain or disclose theory）。（1）从规则10b-5到卡迪罗伯茨公司案（Cady Roberts & Co。）。20世纪20年代，美国证券市场上投机欺诈盛行，严重影响了证券市场的稳定，最终导致了1929年美国证券市场的大崩溃。随后，1934年证券交易法应运而生。其中第10b条规定：“任何人不得直接或间接利用州际商务工具或邮件或全国性证券交易所之设备，以违反证管为维护公共利益或保护投资人之必要所制定之规则之操纵欺诈之方法，买卖上市或非上市之证券。”至1942年5月，美国证券交易委员会（SEC）利用该条款的授权，颁布了规则10b-5，以适用于“与任何证券购买或销售有关的”欺诈行为，该规则全文如下：“任何人不得直接或间接利用州际商务工具或邮件或全国性证券交易所之设备，在买卖证券过程中，为下列行为：1）适用任何方法、计划、或技巧从事欺诈行为；2）对重要事实作不实陈述或劣略某些重要事实之陈述，以至在当时实际情形下产生引人误导之效果；3）从事任何行为、业务或商业活动，而对他人产生欺诈或欺骗知情事者。”规则10b-5的目的在于防止以诈欺方法诱人出售证券，旨在弥补1933年联邦证券法第17条以及1934年证券交易法第10b条的立法缺漏。但随着证券市场的惊人发展，该条规则开始成为规制内幕交易行为的“万能深剂”，其内容之繁杂、涵盖范围之广，实出当初所料，至今仍是学术界、司法界津津乐道的话题，与其有关的评论文章也仍不时见诸报端，难怪美国最高法院法官伦奎斯特（Rehnquist）将其的发展形容为“一粒小小的立法像树种子上长出的参天司法橡树”（judicial oak which has grown from little more than a legislative acorn）。在规则10b-5颁布10多年后，美国证券交易委员会采用该规则处理了第一起有重大影响的案件卡迪罗伯茨公司案。1959年12月25日上午，某上市公司的董事会正在讨论第四季度的股利分配方案。在前三个季度中，该公司每季度都分配每股0.625美元的肌利。经过讨论，董事会作出第四季度每股分配0.375美元股利的决定。大约在11点钟，董事会决定通过电传将该信息通知纽约证券交易所，董事会秘书立即离开会议室安排信息披露事宜。在传送过程中，由于打字的原因，电传在12点29分才到这纽约证券交易所。与此同时，公司还按照惯例将分派股利的消息通知了道琼斯新闻自动显示服务系统（Dow Jones News Ticker Service）。但由于差错和疏忽直到11点45分才告知华尔街日报，其声明到11点48分才出现在道琼斯股票自动显示器上。在华出股利分派方案后，公司董事会暂时休会。休会期间，公司董事、经纪商的代表J克利维尔考丁（J.Cheever Cowdin）打电话到经纪商的办公室，并给经纪商金特尔（Gintel）留话，告知其公司的股利减少。接到信息后，金特尔立即报出两笔卖单，一笔是为10个账户卖出2000股，另一笔是将11个账户的5000股卖空，这5000股中有400股是为考丁的3个客户卖出的。按照客户的指令，考丁告知金特尔，如果400股的股价抬台，则金特尔可以从中获利。这两笔交易分别在11点15分和11点18分以40.25美元和40.375美元的价格成交。当股权分派公告于11点48分出现在道琼斯股票自动显示器上后，由于大量抛盘汹涌而出，纽约证券交易所不得不暂停该公司股票的交易。到下午1点59分公司股票以36.5美国的价格恢复交易后，其股价一直在34.125美元和37美元之间徘徊，最终以34.875美元的价格收盘。在该案中，美国证券交易委员会依照规则10b-5作出了判断，认为算营商或经纪商及其所属公司根据从发行人的董事兼经纪公司的注册代表那里获得了未公开的信息并卖出股票的行为违反了规则10b-5的规定。公司内部人除非事先披露其所知的所有重要的内幕信息，否则必须戒绝交易本公司的股票（duty of disclosure or abstain）。24自此以后，该规则成为美国各级法院在处理内幕交易案件时最常适用的规则。（2）戒绝或公开理论的含义。在1959年卡迪罗伯茨公司案中确立的戒绝或公开理论主要针对传统意义上的公司内部人，如董事、高级职员、控股股东等所承担的披露重要信息的强制性义务。该义务要求公司内部人必须披露凭其投资决策的重要信息；若不公开这些信息，则只能选择不利用这些信息从事公司股票的买卖。这实际上强调了内部人与非内部人在交易时信息取得上的平等性，亦即投资者的平等知情权。2、诚信义务原则（fiduciary duty to shareholder theory）。（1）恰瑞拉诉美国联邦政府案（Chiarella VS. United States）。恰瑞拉（Chiarella）是纽约一家财务印刷公司的印刷工人，在其印刷的文件中，有5份是某公司收购投标的公开披露文件。这些文件在印刷时采用了空格或代号的方式，隐藏了收购公司和目标公司的名称，其真实名称要到最后印刷的时候才送交印刷公司。但被告恰瑞拉从公开披露文件中猜测出了目标公司的名称，随后，他没有告诉别人自行买入了该目标公司的股票，并在收购要约公开后立即抛出。通过这一买卖，被告在14个月中共获利30000美元。在该案的审理中，联邦最高法院认为，如果仅适用戒绝或公开理论，则会产生“内部人”涵盖的范围过大的弊端，本案被告仅仅是一名印刷工人而并非传统意义上的享有特殊身份或地位的内部人，因此法辽认为恰瑞拉不负有公开或戒绝交易的义务，其行为不构成犯罪。（2）诚信义务原则的含义。在普通法上，公司内部任何股东之间存在的诚信关系使其负有披露义务早已为法律所确认，若没有在交易之前披露应当披露的信息则构成诈欺。在卡迪罗伯茨公司案中，证券交易委员会正是基于对公司肥东和公司内部人之间的这种信任和信赖关系的确认，才认定了内部人所负担的披露义务。但是在恰瑞拉案件中，恰瑞拉是否同样承担披露信息的义务引起了激烈的争论，并导致了该案件在三审程序中判决结果的不同。在一审中，法院认为被告尽管不是公司的内部人，并且没有从目标公司获取机密的信息，但其交易行为仍然违反了规则10b-5。上诉法院维持了对被告的有罪判决，认为：“任何经常接受非公开重要信息的人无论是否是公司内部人如果没有披露该信息的强制性义务，不得利用该信息从事证券交易。”到最高法院审理时，法官认为，在不能确定证券市场交易中所有参加者之间存在普遍义务的情况下，不能只是根据重要的非公开信息来认定被告违法；在规则10b-5的语义或立法解释都找不到相关的证据，国会和证券交易委员会也从来没有制定过类似的规则，因此，最高法院认为，对规则10b-5的理解不能超出其语义合法的合理范围。对于不披露信息而构成欺诈的指控，在没有披露义务的情况下则不构成欺诈；仅仅拥有非公开的市信息，并不导致负有规则10b-5所规定的披露义务。最后，最高法院撤销了有罪判决。由恰瑞拉诉美国联邦政府案所引申出来的诚信义务原则意指只有具有诚信义务或其他的信赖关系时，才存在披露、公开等告知交易对手的义务，而这种义务只存在于公司内部的董事、具有控股权的大股东以及重要职员等内部人员中，其他人则无此等义务。3、盗用理论（misappropriation theory）。在恰瑞拉案中，首席大法官伯格（Burger）提出，任何人对其以不法手段获得的重要且非公开信息，应当负有同内部人相同的义务，亦即必须等到公开的信息，否则不应利用该信息从事交易。被告恰瑞拉从其雇主财务印刷公司偷窃了重要的信息，并对之加以利用，从事证券交易，从中获利，这就违反了其对雇主的义务，同样应视为构成了内幕交易罪。伯格法官的陈述后来被认为是资用理论的基石。此后，在德克斯（Dirks）案、贝特曼艾克勒(Bateman Eichler)案以及卡彭特(Carpenter)案中，盗用理论开始被正式适用，成为内幕交易归责的则中的又一理论。其含义在于：凡盗用非公开信息的任何人都有绝对的义务来披露信息或戒绝交易；雇员有义务不得盗用雇主的或者雇主客户的机密信息来牟利；在雇佣关系终止后，雇员仍需保守其在工作中获得的机密信息。4、信息泄露责任理论（tipper/tippee liability）。戒绝或公开理论、诚信义务理论、盗用理论针对的主体都是信息的拥有者，如果信息拥有者本人（tipper）并不从事证券交易，而是将该重要信息泄露给他人（tippee，即信息领受人或信息接受人），而信息领受人再利用该信息从事证券交易是否应承担责任？对于这个问题，美国在1983年以前的判例法认为，当信息领受人利用非公开的信息进行证券交易时，如果他知道：（1）该信息是直接或间接由内部人传达的；（2）泄露信息者是出于明知；（3）泄露的信息是重要的信息，则要承担法律责任。即使泄露者没有参与交易，也要承担法律责任。25此后，1983年的德克斯诉SEC（Dirks VS.SEC）一案确定了信息泄露理论。（1）德克斯诉SEC案。德克斯是一名投资分析家，他的专长在于保险公司的证券分析。他从某保险公司的一名前高级职员处获知，该保险公司的高层经理人员有虚增存货的欺诈行为，遂开始着手调查此事。在此期间，他就其发现与其客户进行讨论，该客户听闻后抛出手中持有的该保险公司的股票，以避免损失。此案在审理时，联邦最高法院认为，德克斯作为告知消息者，其泄密的目的如果是为了个人私利（personal gain/personal benefit），则其可以被认定为违反了诚信义务；而且如果消息领受人也明知或应当知道该泄密行为违反了诚信义务，该消息领受人也应当承担责任。在此案中，告知消息是为了揭发欺诈行为而泄露消息，并非为了个人私利，所以无所谓任何义务的违反，亦无任何法律责任可言。（2）信息泄露理论所涉及的关系。1）泄露信息者的私利。在德克斯案中，联邦最高法院认为，所谓泄露信息者的私利可以是直接的，也可是间接的，包括：“金钱收益、可转化为未来收益的名誉或其他好处、获得互惠信息的期望、告诉朋友或亲戚机密信息后的良好心理感受。”2）信息领受者的责任。联邦最高法院在判决中指出，当内部人违反对股东的诚信义务，将有关信息泄露给信息领受者，而信息领受者知道应当知道该内部人违反了义务时，该信息领受者需承担法律责任。在判断信息领受者是否明知信息泄露者违反了诚信义务的实践中，应考虑以下三种情况：一是信息的重要性和信息的来源。一般而言，信息越重要，接受信息者意识到内部人违反义务的可能性就越大。同样，公司的高层官员或高级的推定内部人，如投资银行或律师事务所的合伙人，他们提供的信息和不太可能接触到重要的非公开信息的其他人提供的同样的信息相比，接受信息者的明知程序要大得多。二是接受信息者的老练程度。从事证券业务的人员或经验丰富的投资者，肯定比缺乏经验的人更容易推断出非公开信息是否不正当地被泄露出来。三是泄露信息者和接受信息者的熟悉程序。双方之间越熟悉，接受信息者意识到泄露信息者违反义务的可能性就越大；相反，如果是素昧平生，偶然获得，则接受信息者意识到泄露信息者违反义务的可能性就很小。当出现以下情况时，推定信息领受者是明知的：第一，接受信息者的交易和泄露信息者的交易相似，并且总是在泄露信息者得到窃取的信息后就从事交易。第二，交易的数量和涉及的资金都表明接受信息者对投资的成功很有信心。第三，发现接受信息者所主张的买入股票的理由是不可信的。第四，有证据证明接受信息者交易所依据的信息是不为公众所知晓的。第五，泄露信息者以前从没有买过股票。第六，接受信息者谎称其不认识泄露信息者，但有证据证明二者熟识。这表明接受信息者已经意识到违法性，是证明其明知的独立证据。我国证券法第70条明文规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该证券。”从法规内容来看，我国立法对于内幕交易的规制原则上采用了诚信义务理论和盗用理论。根据诚信义务理论，第70条中所指“知悉证券交易内幕信息的知情人员”即是公司内部人，这类人员是被禁止为内幕交易的；同样，根据盗用理论，“非法获取内幕信息的其他人员”也是受拘束的主体。在我国证券法中，没有适用公开或戒绝交易理论，亦未采纲信息泄露理论，从条文来看，仅对“泄漏该信息或者建议他人买卖该证券”的信息泄露者加以处罚，而未将信息领受者纳入规制范围。相信随着我国证券监督管理部门对内幕交易的管制力度的不断增大，目前这种立法上的宽松将得到改变。（四）内幕交易的法律责任1、内幕交易的民事责任。关于内幕交易的民事责任，世界各国一般很少规定，这是因为现代证券交易大多是靠众多投资者的集中竞价和电子计算机的自动撮合完成的，投资者多，转手率高，同时，证券价格瞬息万变，影响价格的因素错综复杂，不仅难以证明谁是内幕交易直接和真正的受害者，亦难以计算内幕交易的损害赔偿数额。26因此，确定内幕交易民事责任有两大前提：一是确定诉权享有者，即谁有权提起民事诉讼来要求内幕交易者赔偿其损失。在理论上，对此有多种看法，其中以“同时交易者说”为广泛采纳，该学说的主张是指，因内幕交易者隐瞒内幕信息而被诱使从事证券交易，在同一时间内与内幕交易者进行相同证券相反交易的同时交易者，只要是善意的，均可提起损害赔偿之诉。“同时交易者说”的理论基础在于法律推定因果关系成立，即对于同一时间内的相反交易者，只要受损，法律便推定受损与内幕交易具有因果关系，因而由权获得民事赔偿。二是损害赔偿金额的确定。关于损害赔偿金额的确定，大致有三种方法：（1）实际价值计算机法，即赔偿金额应为受害者进行证券交易时的价格与当时证券的实际价什的差额。（2）差价计算法，即赔偿金额应为证券交易时的价格与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券价格的差额。（3）实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。在我国，目前仅在股票条例第77条有所涉及，我国证券法第207条也规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”但该规定过于原则抽象，缺乏可操作性。这个缺憾相信随着证券交易制度的不断健全会得到解决。2、内幕交易的行政责任。在对内幕交易的规制中，证券监管机构往往扮演着极为重要的角色，而行政处罚也往往比刑事责任、民事责任更加直接、有效。纵观各国立法判例，对内幕交易的行政责任大都十分详尽，而且各具特色。以美国为例，其证券将近易委员会一方面可以通过自己的行政法官作出裁决，直接对违法者进行处理，另一方面还可以通过向联邦法院提起民事诉讼的方式来执行证券法律，要求法院给予违法者以禁止令、民事罚款等行政处罚。其行政处罚的方式具体包括颁布禁止令、中止和终止令，吐出非法所和没收非法所得，民事罚款、行政罚款以及市场禁入与业务资格限制等。这种监管体制目前已经成为别国效仿的典范。我国证券法第183条规定了内幕交易的行政责任：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内内幕信息的人员，在涉及