（宪法学与行政法学专业论文）论行政许可听证制度.pdf

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s o c i a t ep r o f e s s o r a b s t r a c t t h eh e a r i n gs y s t e mi sa ni m p o r t a n ta d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e mw a sa sf a i r , j u s ta n do p e np r o c e d u r eo ft h e c o r es y s t e m e n a c t e di n19 9 6 ，”a d m i n i s t r a t i v e p e n a l t i e sl a w ”t a k e st h el e a di nt h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e sd o m a i nt os t i p u l a t et h e f o r m a lh e a r i n gp r o c e d u r e ，a n dt h e nt h e ”t h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s el a w ” d e v e l o p e da n dh a se n r i c h e do u rc o u n t r ye x i s t i n gh e a t i n gs y s t e mc a u s e do u rc o u n t r y s a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el e g a l i z a t i o nt of o r g ea h e a das t r i d e h o w e v e r , b e c a u s eo u r c o u n t r ys t i l lo c c u p i e dt h e s t a r t s t a g et o t h e h e a r i n gs y s t e m sr e s e a r c h ，s o m e e l e m e n t a r yt h e o r yq u e s t i o na l s oi nt h ed i s c u s s i o np r o c e s s ，a l t h o u g h ”a d m i n i s t r a t i o n p e r m i t sl a w ”h a st h ei n n o v a t i o n ，a c t u a l l ya l s oh a si t sl i m i t a t i o n m a i n l yd i s p l a y si n t h eh e a r i n gs c o p ei sn a r r o w , t h eh e a t i n gd i r e c t o rs y s t e mi m p e r f e c t ，t h eh e a r i n g a t t e n d a n t r i g h t sa n do b l i g a t i o n si s n o tc l e a r , t h eh e a t i n gt or e c o r dt h en e c e s s a r y s y s t e mi n c o m p l e t e a n ds oo nt h i sa r t i c l e a n a l y z e dt h ed e f i c i e n c y o ft h e a d m i n i s t r a t i v el i c e n s eh e a t i n gs y s t e m ，i n t r o d u c e do v e r s e a s sr e l a t e ds y s t e m ，a n d p r o p o s e ds o m es u g g e s t i o no nt h eb a s i so ft h er e a l i t yo fo u rc o u n t r ya n dt h eo v e r s e a s r e l a t e ds y s t e m k e yw o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gh e a t i n gs y s t e m ，t h eh e a r i n gp r e s e n t e r s ， t h eh e a r i n ga t t e n d a n t ，t h er e c o r d so fh e a r i n g ，t h es c o p eo ft h eh e a r i n g 目录 摘要i a b s t r a c t 】：】： 目录。i i i 前言1日u 青1 第一章听证适用范围2 第一节适用范围狭窄2 第二节适用范围的调整4 第二章听证主持人制度8 第一节昕证主持人独立性保障不健全8 第二节听证主持人回避条件及回避程序不明确9 第三节听证主持人职权不明确1 0 第四节明确听证主持人任职资格1 1 第五节完善回避制度1 2 第六节明确听证主持人的职权1 5 第三章听证参加人1 9 第一节听证参加人范围狭窄1 9 第二节听证参加人的权利、义务不明确2 0 第三节适当扩大听证参加人的范围2 0 第四节明确听证参加人的权利义务2 3 第四章听证笔录2 5 第一节听证笔录记载事项欠缺2 5 第二节听证笔录法律效力方面的欠缺2 6 第三节明确听证笔录记载事项2 7 第四节完善听证笔录的法律效力3 0 结语3 4 i i i 、厶j 一 日i j 吾 听证制度是行政程序中一项重要制度，被奉为公平、公正、公开程序的核心 制度，发源于英美普通法。英国普通法中的“自然公正”原则一般被认为是西方 听证制度最早的法理基础，之后美国的“正当法律程序”又对其进一步发展。较 早在法律上确立听证制度的是美国于1 9 4 6 年颁布的联邦行政程序法。该法明 确规定，行政机关在裁决公民的权利和义务时，必须为当事人开庭，让其有机会 为自己的权利辩护，然后才能作出正式裁决；同时当事人亦有权获得这种机会。 这种权利指的就是听证权利。在此之后，奥地利、西班牙、德国于、韩国、日 本等国分别在该国的行政程序法中规定了听证制度。 目前，我国尚无一部系统的行政程序法对行政听证制度作出详尽而系统 的规定。有关听证程序的法律规范散见于行政处罚法、行政许可法、价格 法与立法法中。1 9 9 6 年制定的行政处罚法率先在行政处罚领域规定 了正式听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。1 9 9 8 年实 施的价格法中关于听证会的规定，使听证从具体行政行为向抽象行政行为方 面迈了一大步，也标志着我国的行政听证制度进入了一个新阶段。2 0 0 3 年9 月 颁布的行政许可法又就听证程序作了专门规定。与第一次设立的听证程序相 比，这次规定发展和丰富了我国现有的听证制度，对听证制度规定得系统合理， 具有可操作性，使我国的行政程序法制化向前迈进了一大步。 行政许可法对听证制度有新的发展，但也有其局限性。在我国法学理论 界，对听证制度的研究正处在起步阶段，一些基本理论问题还在探讨形成共识的 过程中。在行政管理实践领域，对听证制度的实施正处在探索阶段，一些基本运 行机制还在总结分析的过程中，行政许可法对听证制度的具体设计还不够全 面。由于法律制度层面的不完善，再加上听证制度在我国尚未完全成熟，公民的 程序公正观念不强，导致在实施过程中，行政许可听证制度未取得良好的社会效 果。笔者试图分析我国行政许可听证制度的现状及存在的问题，着重对行政许可 听证制度中的听证范围、听证主持人、听证参加人及听证笔录四个方面进行分析， 一方面指出其不足之处，同时祈求探索相应的完善措施。 第一章听证适用范围 第一节适用范围狭窄 在作出影响相对人权利的决定之前听取其意见，体现了国家对个人尊严的尊 重，有利于保护公民的权利，也有利于促进相对人的参与，加强与行政机关的沟 通，防止偏私，确保依法行政。1 作为行政程序法的核心，各国都规定了听证制 度，我国也不例外。根据行政许可法第4 6 、第4 7 条的规定，我国行政许可 听证的类型主要有法定听证、依职权听证与申请听证。 一、法定听证 根据行政许可法第4 6 条的规定“法律、法规、规章规定实施行政许可 应当听证的事项 ，行政机关应当组织听证。从法律的渊源上看，法律、法规、 规章均可对行政许可听证进行设定。从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、 听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定，能够照顾到不同种类 行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配 套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法 律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。2 如公 共文化体育实施条例规定：“涉及大型公共文化体育设施的，上一级人民政府 在批准前，应当举行听证会，听取公众意见”。再如，0 1 - 商投资者并购境内企业 暂行规定中规定：“外商投资者并购境内企业涉及本规定第十九条所述情形之 一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、 损害消费者利益的，应自收到规定保送的全部文件之日起9 0 日内，共同或经协 商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定 批准或不批准 。 二、依职权听证 行政许可法规定，“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大 行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。 实践中，如果法律、 1 王万华行政程序法研究北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ，2 0 1 2 吴亮亮论完善我国行政许可听证制度来源：中国法院网，2 0 0 5 2 法规、规章滞后或规定得不全面导致听证无法可依，而由行政机关单方面决定是 否授予行政许可，可能会不能全面的考虑到应当考虑的各种因素，容易产生对社 会公众不利的结果，损害公共利益。因此，赋予行政机关自由裁量权，对涉及公 共利益的重大行政许可事项，由行政机关依职权决定是否主动进行听证，是对法 定听证的一个有益的补充。 但是，何谓“公共利益”，又何谓“重大”，行政许可法并无具体规定，而完 全由行政机关自由裁量。虽然自2 0 0 4 年我国宪法修正案的第2 0 条与第2 2 条将 “公共利益 作为国家对于土地以及公民私有财产实行征收、征用的理由与条件 加以规定后，“公共利益 一词就成为了中国法学界比较关心的话题，但是学者 普遍认为公共利益是一个抽象的、不确定的概念。比如，有学者认为概括公共利 益，可以从以下基本要素考虑：第一，公共利益必须具有公共性；第二，公共利 益必须具有利益的重要性；第三，公共利益必须具有现实性；第四，公共利益必 须通过正当程序而实现。3 有学者认为公共利益是公众的利益，不能简单归结为 政府的利益；是法定的利益，不属于行政自由裁量的利益；是相权衡比较的利益， 而不是绝对的利益；是政府负有维护责任的利益，而非随意处分的利益；是直接 的实质利益，而不是间接的抽象利益。4 如此等等，不一而足。 英国适用自然公正原则、美国按照正当程序条款来确定听证的范围，都采取 了利益衡量的方法。我国行政许可法将听证事项限于“重大行政许可事项 、 “直接涉及申请人与利害关系人之间重大关系 的少数事项，与英美等国的制度 选择出发点相近，既考虑了加强程序建设的必要性，也考虑了法律实施的可能性。 5 但是英美等国是判例国，适用范围虽然规定得较为抽象，但是，由于它有遵循 先例的机制，哪些案件适用听证哪些不适用，都可以依先例而行，这样就确保了 法律的稳定性与预期性。而我国是成文法国家，法律如果不明确，而是比较抽象 模糊，在实践中就很难把握其范围。这样一来，就会给行政机关和当事人造成理 解上的分歧，带来操作上的困难。实际上该条将是否举行听证的裁量权完全交予 了行政机关，不仅使得哪些情况下举行听证处于不确定状态，也为行政机关规避 听证找到了很好的借口。内容的模糊与范围的不确定在实践中会导致法定权利义 务的边界不清，不利于规范行政机关的行为，也不利于保护行政管理相对人的合 3 黄学贤公共利益界定的基本要素及应用法学2 0 0 4 ，1 0 ：1 0 1 3 4 张武扬公共利益界定的实践性思考法学2 0 0 4 ，1 0 ：2 0 一2 2 5 张兴祥行政许可法有关听证规定之反思法治论丛，2 0 0 6 ，3 ：9 7 1 0 3 3 法权益。 三、申请听证 行政许可法第4 7 条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利 益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有 要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证 申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。可见，在行政许可中必须同时符 合以下三个标准，才能申请听证：一是“重大利益标准 ，二是“直接涉及标准”， 三是“利益关联标准”。也就是说，如果行政许可不直接涉及却严重影响当事人 的重大利益的，当事人也不能申请听证；如果行政许可仅涉及申请人自身的重大 利益却不涉及其与他人之间的重大利益的，许可申请人也不能申请听证。6 此外， 由于其赋予行政机关较大的自由裁量权，导致另外一个明显的弊端就是，它将会 经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系， 而许可机关认为不是的情况。 第二节适用范围的调整 从世界各国关于听证范围的规定来看，都是朝不断拓宽的趋势发展的。在英 国、澳大利亚和加拿大等国家，听证程序的适用同自然公正原则的适用一样是逐 步扩大的。最初，听证只适用于具有司法性的行为，行政机关行使行政性质权力 的行为不适用听证，但法院对司法性一词并无确切的定义，往往将对公民权利有 不利影响的行为解释为具有司法性。“司法性 一词的使用造成了一些混乱，因 为法院为了扩大自然公正原则的适用，有时不得不牵强附会地将行政机关属于行 政性质的职能解释为具有司法性。19 6 4 年之后，随着行政权力的扩张，福利国 家的出现，应受自然公正原则保护的权利的定义得到修正，法律权利的范围不断 扩大，法院通过一系列判例确定不仅公民的财产权受到侵害要使用听证其他法定 权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受到侵害也要适用听证。而在19 6 8 年 的班克斯诉交通管制委员会案件中，则是听证由传统的权利向特权扩展。7 0 年 代以后，听证的范围随着“合法期待”概念的出现，再次得到扩展。除了上述权 6 陶杨论行政许可中的听证制度长沙理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 ，2 ：5 口5 3 4 利受到影响时行政机关必须履行听证义务外，当事人的合法期待受到不利影响， 也要给予当事人听证的机会。此外，除了上述法定权利和合法期待受影响时行政 机关要履行听证义务外，法院的一系列判例还认为公民的名誉、其他经济利益受 到行政机关的影响时，也有权获得公平听证。当然，“其他利益 的必须符合一 定的条件。7 听证权之所以是一项普遍原则的理由之一是授权这种权利不会有什么害处。 例外越少，行政官员就会越快地领会到这是永远不能否定或忽视的。法律应不失 时机地教授这一课。8 然而由于我国听证制度的发展落后，导致行政许可听证范 围狭窄，那么我们该如何完善呢? 笔者认为应从以下几方面着手。 一、确定行政许可听证范围的原则 1 、利益协调原则。行政许可是分配和合理配置资源的一种国家活动，从其 体现的社会关系来说，“实质是对整个社会利益通过国家权力( 行政权) 的行使 进行的利益重组与再分配，因此涉及到个人利益、公共利益、社会利益、国家利 益之间的关系。 9 正如马怀德教授所言：无论是通过立法还是判例确立听证的范 围必须遵循一定的原则，即：个人利益与公共利益的均衡原则。行政程序的设置 必然关系到个人利益与公共利益的问题，尤其像听证这样的程序，运用范围过广， 虽然可以有效地保护个人利益，但很可能损害公共利益和国家利益。1 0 因此，确 定行政许可的范围应当对个人利益与公共利益进行协调，对危及国家利益、公共 利益的事项，不宜也不得列入听证的范围。 2 、公平与效率原则。听证的适用是为了实现公正，保护个人的合法权益， 提高行政决定的可接受性，但同时听证特别是正式听证会耗费大量的人力物力财 力，延长行政决定的作出时间，影响行政效率。行政程序的经济与效率作为公共 利益之一，应当予以维护。因此，考虑听证的适用事项范围时，也要顾及行政效 率与行政资源的利用。在美国，联邦最高法院运用成本效益分析，决定某一行政 程序是否有实施听证程序保障的必要。该机关认为，应当以以下三项标准衡量是 否听证，以期平衡公平与效率：( 1 ) 受影响的人民利益；( 2 ) 适用一般程序发生 失误决定之危险与附加程序保障之可能价值；( 3 ) 程序所造成的负担与程序本身 7 王万华行政程序法研究北京：中国法制f i 版社，2 0 0 0 ，2 0 4 2 0 6 8 ( 英) 威廉韦德行政法北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ，2 3 0 9 胡峻对行政许可听证范嗣的探讨江两社会科学，2 0 0 4 ，6 ：13 6 13 8 1 0 马怀德论听证程序的适用范围中外法学，1 9 9 8 ，2 ：9 17 产生的负担等。11 能够通过其它机制保障行政程序的公正性、维护被许可人的合 法权益时，可以不采用听证。 二、行政许可听证范围的设定标准 听证，一般在对当事人权利产生不利影响时适用。但不同国家确定听证范围 的出发点不同：大陆法系国家一般从行政行为的种类出发，即以“行为标准”确 定听证范围，英美法系国家则从受行政行为影响的权利的范围出发即以“利益标 准”确定听证范围。笔者认为，我国行政许可听证范围也宜以“利益标准”来确 定，即在确定某一行政许可事项是否适用听证程序时，要看该行为是否对重大公 共利益或申请人、利害关系人合法权益造成严重影响，若满足该条件就该适用行 政听证。具体可从两个方面分析：一是行政机关拒绝申请人的许可申请给申请人 合法权益造成严重影响的，在决定作出前应举行听证，给予申请人陈述影响决定 的重要事实和法律依据的机会。对此，国内外皆有争论，各国的规定也有所不同。 一种观点认为，拒绝当事人申请的情形，由于当事人尚未存有具体的法律地位， 所以即使拒绝，也不致对其权利产生干涉的效果，所以当事人无权要求听证。例 如旧本行政程序法规定的“不利益处分”就不包括“拒绝申请 的行为，该法关 于申请，并未设有听证等程序上权力。另一种观点则认为，行政机关拒绝申请的 行为与其他干涉行为并无区别。虽然申请人在未获得许可前并无特定权益和法律 地位，但他根据法律规定提出申请本身就证明他与行政机关之间存有不同于普通 人的法律关系，行政机关作出的行为必然直接影响到他可能享有的权益，因而， 行政机关作出不利于申请人的拒绝行政行为时，应当给予申请人一个陈述其观 点，说明事实情况的机会。1 2 笔者赞同第二种观点，它更有利于保护公民的合法 权益。二是行政许可事项对重大公共利益或利害关系人合法权益造成严重影响 的，也应当适用听证。 此外，对于当事人权益的影响是否仅以直接利益为限呢? 在英美法系国家， 根据自然公正原则或正当程序条款，行政机关作出对公民权利有不利影响的决定 时，必须听取当事人的陈述和申辩。此处的不利影响，应当包括直接影响和间接 影响。笔者认为，从公正的角度出发，我国也应将“直接影响”扩充到“间接影 响”，给予当事人一个公平听证的机会，以维护当事人的合法权益。 1 l 转引自张兴祥中国行政许可法理论与实务北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，2 0 0 1 2 马怀德论听证程序的适用范围中外法学，19 9 8 ，2 ：9 17 6 三、确定行政许可听证范围的方式 从各国的法律规定来看，听证适用范围的规定，一般有三种不同的模式：概 括式、列举式、排除式。概括式不列举具体的情形，而是确定一种原则，当某种 情况适用原则时，便要实行听证，这种方式全面但是不宜具体操作，我国行政 许可法就采用这种模式；列举式即法律明确规定或判例明确规定适用昕证的具 体情形，这种式利于行而难免“挂一漏万 ；排除式即排除听证的情形，这种模 式是反面清楚正面模糊。1 3 实践证明，对听证范围的规定不宜片面地采取概括式、列举式、排除式中的 某一种去限定，而应当采取三者的综合折衷式的立法模式。在现有法律概括 式规定的基础上，明确列举哪些事项是“涉及重大公共利益 而应当听证，哪些 事项是“严重影响当事人、利害关系人合法权益”而应告知当事人、利害关系人 享有要求听证的权利的，同时，紧急情况下的行政许可、涉及国家军事外交方面 的行政许可、通过计算、测量、试验、观察等方法解决的行政许可等事项排除在 听证的适用范围。 1 3 丁雪华我国行政许可听证制度研究( 硕士学位论文) 苏州大学，2 0 0 7 7 第二章听证主持人制度 根据我国行政法理论，听证主持人是负责听证程序的具体运作、调节、控制， 并做出听证决策的相对独立的人。听证主持人在整个行政听证程序中具有非常重 要的地位，是组织整个听证过程的关键人物，为此，听证主持人的资格、地位与 职权的法律规定就显得尤为重要，因为它是听证程序能否实现公正、公开与公平 价值目标的关键。1 4 一般来说，听证主持人不仅应该具备听证全局的把握和控制能力，熟知行政 程序的手续和过程，具备一定的法律知识，而且应是独立的、不偏不倚的，能在 听证活动中保持一种超然的无偏袒的态度和地位。对听证主持人的上述要求，是 听证主持人本身应当具备的素质，同时也可以通过一些制度如职能分离制度、回 避制度的保障来实现。1 5 我国行政许可法第4 8 条第一款第三项规定：“行政机关应当指定审查该 行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主 持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。 该条确立了行政许 可听证主持人制度，并且部分地体现了保障听证主持人独立性的精神，肯定了听 证主持人回避制度。但是，但与国外的相关规定相比较，我国在保障听证主持人 独立性的制度方面还很不健全，主要表现在以下几个方面： 第一节听证主持人独立性保障不健全 学者们普遍认为，听证主持人在法律地位上应具有相对独立性，如其不能处 于比较超脱的地位，势必难以客观公正地评判是非，整个听证将徒具公正的面纱 而实为骗人的闹剧。1 6 正如美国学者伯纳德施瓦茨教授所强调的，“由公正、 超党派的审讯官主持的公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作的 裁决一样，行政官员在听证中所作的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。 1 4 倪洋完善我国行政听证制度的对策研究【硕士学位论文】，北京：中央民族大学，2 0 0 7 1 5 , 吴爱娟完善我国行政许町听证制度的思考江苏警官学院学，2 0 0 7 ，3 ：9 1 9 7 1 6 杨海坤，刘洋林关于行政听证制度的讨论江苏公安专科学校学报，2 ：7 5 8 8 8 如果审讯官或行政机关受到法律偏见的影响，那么行政裁决则是无效的”。1 7 我国行政许可法在规定行政听证制度时，已注意到听证主持人独立性的 保障问题，规定听证主持人由审查该行政许可申请的工作人员以外的人员担任。 该项规定肯定了职能分离制度，很有价值。但仅仅是原则性的规定，且实质上是 内部职能的分离，不仅难于有效地保障行政许可听证主持人的独立性，而且难于 以此为参照系数构建整个行政听证主持人独立性的保障制度。众所周知，听证在 很大程度上借鉴了司法程序，呈现出极强的司法色彩。其基本结构为行政机关调 查人员和当事人两相对抗，听证主持人居中裁判，作出初步决定。在这里，听证 主持人类似司法审判中的法官角色，应当保持超然的中立地位，主持、引导听证 程序的进行和发展。依正当法律程序原则来分析，行政许可听证主持人由行政许 可机关指定产生的方式，违背了“自己不做自己法官”的正当法律程序原则，使 得听证主持人的中立性、听证结果的公正性和可接受性大打折扣。 因为“审查行政许可申请的工作人员以外人员范围十分广泛，既可是本行 政机关首长，也可是本机关同一部门的其他工作人员，也可是本机关其他部门的 人员，实践中一般由本机关法制工作机构的工作人员担任听证主持人。目前，我 国行政许可机关中负责法制工作的机构只是隶属于行政机关的一个内部行政机 构，无独立的行政主体地位。在工作上，听证主持人不仅要接受行政机关的指派 而履行听证主持人的职责，而且往往还要负责法制宣传、执法监督、处理行政领 导交办的各种临时性的工作。多种职能使得听证主持人的工作不具有专一性。另 外，由于同处一个行政机关，以至于听证主持人在实践上很难达到“超然 心理 状态，难以做到中立，容易使听证的公正性遭到质疑。同时听证主持人的福利待 遇、职务升降等其本人事实上和法律上的切身利害关系往往受行政机关首长影 响，而听证主持人的听证结果与行政机关有直接的法律上的利害关系，因此，存 在影响听证主持人遵循“正当法律程序原则 的客观因素。由于法律缺陷的存在， 使得我国听证制度常常流于形式，失去本身价值。 第二节听证主持人回避条件及回避程序不明确 回避，这是从个体性上保障听证主持人独立性的法律制度。1 8 听证制度中的 1 7 ( 美) 伯纳德施瓦茨行政法徐炳译，北京：群众出版社，1 9 8 6 ，2 8 1 9 回避，要求主持听证的人员不得与听证案件或听证案件当事人有利害关系，或被 认为有成见或偏见，否则应当回避。 听证主持人的回避制度来源于司法审判，也是避免偏私的需要。我国行政 许可法第4 8 条规定，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直 接利害关系的，有权申请回避。该规定比较笼统，没有明确的操作模式。对于什 么情况属于“有直接利害关系，法律没有明确界定，也没有列举。例如听证主 持人与行政许可机关之间的行政隶属关系、听证主持人与行政许可审查人员之间 上下级行政领导关系或同事关系等等诸如此类关系是否为直接利害关系? 其次， 回避一般包括申请回避和主动回避两种，但我国行政许可法只规定了当事人 的申请回避这一种情形。再次，我国法律也没有规定回避的程序。这就导致行政 许可机关在操作中的随意性很强，在操作程序上偏向于行政机关而蒙上不公正、 不公平的阴影。 第三节听证主持人职权不明确 听证主持人在听证过程中起着关键性的作用，因为他是整个听证活动的组织 者、调控者，因而，适当确定听证主持人的职责权限具有十分重要的意义。但是， 我国行政许可法对听证主持人的职权并没有明确的规定，在立法上是空白的。 在一些地方政府规章中也有听证主持人职权的规定，综合来看，其职权主要有： 1 、确定举行听证的时间、地点；2 、决定听证是否公开举行；3 、要求听证参加 人到场参加听证，提供或者补充证据；4 、决定听证的延期、中止或者终止；5 、 主持听证，并就案件的事实、理由、证据、程序、适用法律等组织质证和辩论； 6 、维持听证秩序，对违反听证纪律的行为予以制止；7 、决定其他听证员、记录 员的回避；8 、依法享有的其他职权。但是，这仅是一些地方性的规定，缺乏法 律所具有的约束力，导致地方立法不一。此外就听证主持人在听证之后是否有作 决定的权力这一问题，我国法律也没有规定。有人做过调查报告，1 9 在研究了3 个行政规章6 个地方性规章后发现，2 0 绝大多数规章( 7 8 ) 都规定听证笔录及其 1 8 杨惠基试论听证主持人行政法学研究，19 9 8 ，2 - 5 4 6 3 1 9 白小莉听证主持人实体性权力分析行政法学研究，2 0 0 6 ，2 ：6 5 7 1 2 0 这些规章包括：建设部、农业部、国十资源部制定的行政规章，和江苏省、北京市、武汉市、浙江省三 门县、福建省教育厅、 i ，j ：l k 省信息产业厅的地方性规章。 l o 依据效力，没有对听证主持人的建议权及其效力作出规定。原因在于作为这些规 定的法律依据的行政许可法第4 6 条明确了听证笔录的效力，规定：“行政机 关应当根据听证笔录，作出行政许可决定 。这条规定将听证制度推进了一大步。 对于听证主持人的建议权力，行政许可类规章的规定相对比较保守，仅有2 2 的规章规定有作出报告的权力，并且听证报告没有任何约束效力。也就是说，行 政许可类规章一致规定了听证主持人的建议不具有任何的约束效力。可见，听证 主持人的建议权在我国还缺乏足够的关注，使得听证的作用不能很好地得到发 挥，并不利于听证制度的发展。 第四节明确听证主持人任职资格 听证主持人是整个听证程序的核心和灵魂。听证程序能否达到预期目标，在 很大程度上取决于听证主持人是否独立，因为程序公正中最主要的问题就是裁判 者的中立。如果昕证主持人不能处于比较超脱的地位，势必难以客观公正地评判 是非。2 1 主持人保持中立是世界各国通用的基本原则，而主持人的任职资格将是 影响其能否保持中立的一个非常重要的因素。 从各国的规定来看，主持人的选任有两种做法，一种是美国的行政法官制。 在美国，听证主持人称为行政法官，它是由联邦事务委员会对具有律师资格和行 政经验的人员，通过考试合格后，列入听证审查官名单，由每个行政机关根据工 作的需要，从文官事务委员会所认可的名单中任命，其地位类似于司法法官。行 政法官在任免、工资、待遇上受文官事务委员会的控制，行政长官不能撤换行政 法官。如果行政法官有法定免职情形，或者文官事务委员会认为有正当理由时， 也必须通过听证程序才能罢免行政法官。这就保证了听证主持人的专业性和独立 性。一种是由行政机关的首长或指定的人员担任，采用后一种做法的国家和地区 占绝大多数。如：日本行政程序法规定：“听证由行政机关指定之职员或其 他由政令所规定之人主持”；在我国台湾地区，“听证以行政机关首长或其指定人 员为主持人，必要时得由律师、相关专业人员或其他熟谙法令的人员在场协助 之 ；在韩国，“听证，由行政机关从所属职员或依总统令具备资格者中选定之人 员主持之 。 2 1 夏俊梅试论行政听证主持人制度中南民族大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 5 ，s 2 ：5 5 - 5 6 1 1 比较听证主持人的两种选任方法，不难看出，美国的行政法官从有律师资格 和行政经验的人员中选任，专门从事听证工作，富有经验，又有独立于行政机关 的一系列保障，更有利于公正的决定的作出。2 2 随着主持人制度的进一步完善，我国可以借鉴美国的经验，建立一支相对稳 定、独立的听证主持人队伍，他们应当具有良好的品格、熟悉法律并具有所属领 域的行政经验。目前我国司法考试制度越来越完善，不少优秀人士通过这一考试， 正致力于人们合法权益的保护。我们可以从中选拔优秀的人员，通过特定考核程 序或统一考试来赋予一部分人听证主持人的资格，独立于听证所在行政机关，由 统一的行政听证机构管理。行政机关根据听证案件的具体要求选派主持人。 听证主持人应当具有独立性，在任用、工资、任职、晋升、奖惩、考核、罢 免等方面不受所属机关的直接控制，他们应仅以执行听证职务为限而不得从事与 听证不相容的工作，他们应当拥有主持听证所必需的权力以及获得行使这些权力 的相应保障，他们的意见和建议应当得到行政机关首长的充分尊重，除非有足够 相反的证据并重新经过听证，不得随意推翻经听证确认的证据资料以及依据这些 证据资料所作的建议或决定，最后，也是最为关键的是，上述各方面都应获得相 应的法律保障。2 3 第五节完善回避制度 回避制度是正当程序原则的一项要求，即行政相对人“有权向不偏听、偏信 的裁判所陈述案情。”2 4 这一法理精神阐释了作为主持听证的机关首先必须保持 不偏向任何一方行政相对人的中间立场，否则，不可能获得公正的听证结果。因 为，听证是做公正决定的前提，如果听证主持人偏听偏信一方行政相对人的陈述， 则决定的结果必然会发生偏差。2 5 回避制度主要涉及回避条件和回避措施两个方面，在此我们先来考查行政程 序法较发达的美国和德国此方面的立法。美国回避条件适用的是“排除偏见原 则”，即主持听证的人和做出裁决的人必须大公无私，无所偏袒。法律上的偏见 2 2 应松年比较行政程序法北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ，1 9 9 2 3 王克稳略论行政听证中国法学，1 9 9 6 ，5 ：2 6 - 3 2 2 4 龚瑞祥比较宪法和行政法北京：法律出版社，19 8 5 ，4 7 5 2 5 章剑生行政程序法学原理北京：中国政法大学出版社，19 9 4 ，12 6 1 2 只限于法律和判例所确定的偏见，包括利害关系和个人偏见两个方面。利害关系， 主要是指经济上的利害关系，即个人对案件的裁决结果能直接得到利益或丧失利 益。利益关系还包括其他足以影响裁判的非财产因素，如感情利益和精神利益。 利害关系的存在使得听证主持人成为当事人的一方，违反不能作为自己案件法官 的原则，所以利害关系人应当主动回避，当事人也有权申请回避。此外，这种利 害关系不限于主持听证或作出裁决者本人的切身利益，还包括其配偶或直系血亲 的个人利害关系在内。个人偏见，是指主持听证或参加裁决的人对当事人的一方 或其所属团体有偏爱或憎恶。如果存在个人偏见，听证主持人或行政裁决者就不 可能公正地考虑案件的是非曲直，违反正当的法律程序。 德国联邦行政程序法把行政听证回避条件定位在“偏袒 ，与美国的“防 止偏见原则”类同，但对回避范围的规定具体、明确，反映了大陆法系国家“严 格规则主义 模式的传统特点。该法第2 0 条列举规定适用回避的范围包括六种 人：1 、自己是当事人；因其活动或裁决可获得直接利益或遭受损失的人，视同 当事人；2 、是当事人的亲属；3 、依法或依代理权而代理当事人参加听证程序者； 4 、是代理当事人参加听证程序的人的亲属；5 、为获得报酬而为当事人服务，或 作为董事会、监事会或其他类似机构的成员或为其服务的人，但聘用单位本身为 当事人的除外；6 、在其职务范围以外而作鉴定或作其他服务的人。按照德国的 行政程序法第2 0 条第5 款的规定，亲属的范围包括：i 、与其有婚约的：2 、 配偶；3 、直系血亲或姻亲；4 、兄弟姊妹；5 、兄弟姊妹的子女；6 、兄弟姊妹 的配偶和配偶的兄弟姊妹；7 、父母的兄弟姊妹；8 、如同父母与子女般共同生 活于一个家庭中，具有较长时间的收养关系的人( 养父母与养子女) 。根据德国法 律，不仅听证主持人本身是当事人或者当事人的代理人，应当回避，而且，听证 主持人与当事人或者当事人的代理人有亲属关系的，也应当回避。德国有关听证 主持人的回避，也有两种情形，即听证主持人主动回避或者当事人要求其回避。 借鉴外国行政程序回避制度，运用我国成熟的诉讼法中的回避制度，结合我 国国情，笔者认为听证主持人有下列情况，适用回避：1 、自己是当事人或当事 人的亲属。笔者认为，我国民事诉讼法、刑事诉讼法中规定的近亲属的范围都过 于窄，不利于正当法律程序的实现，因此，亲属的范围可以参照德国的规定。因 为在社会关系中，血亲、姻亲和人情都是可能会导致人们偏私的内在依据。这一 点已成为不言而喻的公理。在旨在确保公正的法律程序中，任何偏私都将的有害 于法律程序价值目标的实现。因此，排除听证主持人的偏私是非常重要的。2 、 与本案有利害关系。这一点类似于德国的“因其活动或裁决可获得直接利益或遭 受损失的人，视同当事人 。与案件有利害关系，很可能不能公正听证，事实上， 即使听证主持人没有偏私，其公正性也会受到人们的质疑。3 、是案件代理人或 与代理人有亲属关系。既已是案件的代理人，自然不能再作为听证主持人。与代 理人有亲属关系，与是“当事人的亲属”并没有太大的区别，会导致偏私。4 、 在处理行政许可事宜的程序中担任过证人、鉴定人的。行政许可机关在调查程序 中，听证主持人作为证人向行政许可机关审查人员提供了证言，或者以专家的身 份就专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政许可机关处理行政许可事 项的证据之一。如果此时再让他们成为该事项的听证主持人，则很容易先入为主， 导致听证不能公正进行，使当事人的听证权利流于形式。尽管他们可能抵制这种 外来的影响，但是，“对这个问题的答案不取决于他事实上做了什么而取决于他 可能做什么。凡是能引起人们怀疑司法过程有不当干预的事一概不能做”2 6 。5 、 与听证参加人有亲密友谊或有公开敌意的。人们的喜爱或憎恶情绪，常常会导致 其不能理智行事，产生偏见心理，不能公正行事，因此足以构成回避的理由。6 、 在回避程序方面，听证主持人自行回避的，应当提出回避申请并通知行政机 关，由其裁决。当事人申请回避的，既可以口头提出也可以书面提出，但均须说 明理由。如果回避理由存在的，行政机关应当立即选定替代人；如果回避理由不 存在的，行政机关应当说明理由。自行回避的提出时间，自听证主持人发现时， 及时提出；当事人申请回避的，可以参照美国，自当事人有理由相信听证主持人 存在回避情形时，应当立即申请回避；如果不及时提出，将视为放弃申请回避。 这种放弃不妨碍对行政裁决在程序上或实质上所存在的不公平的反对。2 7 在回避后果方面，应当回避的听证主持人实施的行为不一定导致参与的行为 无效，而是要具体分析，但在“自己是当事人”的情形下作出的行政行为应当视 为无效。因为公务员的偏私在客观上仅是可能影响行政行为公正性，也就是说， 公务员的偏私与其所作出的行政行为是否不公正没有必然联系，将公务员在不符 合回避规定下作出的行政行为一概视为无效并不科学、合理。此外，还应当规定， 应当回避而不回避的，应当承担相应的法律责任。 第六节明确听证主持人的职权 一、听证主持人的职权 听证主持人在听证程序中的地位类似司法程序中的法官，他是整个听证活动 的组织者、调控者，因而，适当确定听证主持人的职责权限具有十分重要的意义。 听证主持人的职责定位应坚持公正和效率的原则，使听证主持人在整个听证过程 中既能够保证听证的公正性，又能够保证听证的顺利运行，从而节约成本。又由 于行政活动涉及公共利益，需要迅速、及时作出行政决定，而且听证程序毕竟不 同于司法程序，它不是最终程序，如果当事人对通过听证程序作出的行政决定持 有异议，还可以通过行政救济和司法救济程序予以补救。因此，各国的行政听证 都实行职权主义模式，把听证主持人的法律地位定位在听证指挥者的主导地位， 就连奉行当事人主义最为坚固的英国、美国也不例外。 国外对听证主持人的职责权限是有具体明确规定的，其中不少规定是值得我 们借鉴的。其中，美国在这方面规定得最为详尽。 美国在联邦行政程序法制定以前，听证主持人没有独立的听证权力，只 2 7 王名扬美国行政法北京：中国法制出版社，19 9 4 ，4 6 4 1 5 行使由行政机关授予的权力，听证主持人处于机关长官控制之下，不能发挥真正 的作用，因此受到舆论的批评。联邦行政程序法的目的就是要改变这种状态， 不仅要保障听证主持人独立的地位，还要授予其独立的听证权力，加强听证主持 人的作用。2 8 联邦行政