（宪法学与行政法学专业论文）论行政抵抗权.pdf

摘要 行政抵抗权是行政相对人或公务员对法律明确规定的绝对无效行政行为进行抵制 或不服从的权利。它是一种法律权利，是宪法层面上的抵抗权在行政法领域的体现和 具体化。抵抗权在宪政上的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋人权论。 有限公定力理论与无效行政行为理论是其行政法上的理论依据。行政抵抗权在理论与 实践中都有其存在的价值，因而许多国家在行政法领域，尤其是在行政程序法中确立 了相应的制度，在法律规范中作出规定，为行政抵抗权在实践中的运用提供法律依据。 国外的行政法上的抵抗权作为公民的一项权利在行政法上已有法律依据，一方面，公 民可以依法行使行政抵抗权；另一方面，公民行使的行政抵抗权非常有限。因为抵抗 权具有即时性和对行政权效力的当场否定性，使用不当会妨害合法正常的行政权力运 用，妨害行政效率。我国立法虽然对抵抗权有所规定，但是立法中存在的很多不完善 的地方使得实践中行政相对人抵抗权的行使还面临着不少问题。针对这些问题，结合 我国的实际，从理论与制度上对我国行政抵抗权的行使主体、行使条件、行使方式， 几方面内容的完善与构建进行探讨。行政抵抗权的行使一方面要能够切实保障公民合 法权益不受侵害，另一方面也要防止公民滥用行政抵抗权，应以此为基点来完善我国 行政抵抗权的行使。 关键词：抵抗权；行政抵抗权；公定力；无效行政行为 a bs t r a c t t h er e s i s t a n c er i g h to fa d m i n i s t r a t i v ei st h er i g h tt h a tr e l a t i v ep e o p l eo fa d m i n i s t r a t i o no r g o v e r n m e n tf u n c t i o n a r yb o y c o t t i n go rn o to b e y i n ga d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o ri n e f f e c t i v eo n l a w i ti so n ek i n do fl e g a lr i g h t ，i ti st h ec o n c r i t i v ef i g h to fc o n s t i t u t i o ni na d m i n i s t r a t i v el a w f i e l d r e s i s t a n c er i g h t st h e o r yb a s i so nt h ec o n s t i t u t i o ni ss o c i a lc o m p a c tt h e o r y ，p o p u l a r s o v e r e i g n t ya n dt h et h e o r yo fn a t u r a lf i g h t sm a i n l y l i m i t e dp u b l i cf o r c et h e o r ya n d i n e f f e c t i v ea d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rt h e o r yi s t h e o r yb a s i so na d m i n i s t r a t i v el a w t h e r e s i s t a n c ef i g h to fa d m i n i s t r a t i o nh a st h e r ee x i s tv a l u ei nt h e o r ya n dp r a c t i c e ，a sar e s u l t ，a l o to fc o u n t r ye s t a b l i s h e dc o r r e s p o n d i n gs y s t e mi na d m i n i s t r a t i o nl a wf i e l d ，e s p e c i a l l yi n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wf i e l d ，p r o v i d i n gt h el a wb a s i sf o rt h er e s i s t a n c e f i g h to f a d m i n i s t r a t i v ei np r a c t i c e t h o u g ho u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o nh a ds t i p u l a t e dt h a t ，b u tt h e r e e x i s t e di nl e g i s l a t i o nu n p e r f e c to fr e s i s t a n c ef i g h t ，w h i c hc a u s e dt h er e l a t i v ep e o p l eo f a d m i n i s t r a t i o nc o n f r o n t e dw i t hm a n yp r o b l e m sw h e nu s i n gt h er e s i s t a n c er i g h t s p e c i f i c a l l y f o rt h e s ep r o b l e m s ，b u i l di n v e s t i g a t i o na n dd i s c u s s i o nb e i n gi n p r o g r e s sw i t hav i e wo f r e a l i t y ，i m p r o v i n ga n dp e r f e c t i n gt h em a i nb o d y ，e x e r c i s i n gc o n d i t i o n ，e x e r c i s i n gw a y ， e x e r c i s i n gp r i n c i p l ec o n t e n ti ns e v e r a la s p e c t so fr e s i s t a n c er i g h to nt h e o r ya n ds y s t e mt oo u r a d m i n i s t r a t i o n t oe x e r c i s et h er e s i s t a n c er i g h to fa d m i n i s t r a t i o n ，o no n es i d e ，w es h o u l d e n s u r ec i t i z e nl a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t sn o tb e i n ge n c r o a c h m e n t ，o nt h eo t h e rs i d e ，p r e v e n t ac i t i z e nf r o ma b u s i n ga d m i n i s t r a t i o nr e s i s t a n c ef i g h t ，c o m i n gt o p e r f e c to u rc o u n t r y a d m i n i s t r a t i o nr e s i s t a n c er i g h ts h o u l dt a k et h i sa sb a s i cp o i n t k e yw o r d s ：t h ef i g h to fr e s i s t a n c e ；t h er e s i s t a n c er i g h to fa d m i n i s t r a t i v e ；d ef a c t of o r c e ； i n v a l i da d m i n i s 仃a t i v ea c t 广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均己在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 南秀 ，缮 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 引言 2 0 0 5 年4 月2 7 日通过的中华人民共和国公务员法( 以下简称公务员法) 于 2 0 0 6 年1 月1 日起施行。公务员法第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上 级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。 上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令， 执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者 命令的，应当依法承担相应的责任。这一规定在公务员如何对待上级违法的决定与命 令的问题上，赋予了公务员以一定程度的抵抗权。除了该条规定外，我国行政法上也 有不少法条规定了行政相对人对国家行政管理主体的违法侵权行为具有抵抗权，如行 政处罚法第4 9 条规定了，行政相对人对于行政机关及其执法人员违法收缴罚款的行 为，可以行使抵抗权。而公务员法的这一规定，不仅扩大了抵抗权的适用范围， 使公务员这一群体也享有有限的抵抗权，而且顺应了法治发展的要求。 在我国实践中，已存在不少“抵抗权”的实例，而随着公务员法的施行，“抵 抗权”问题再次引起我国法学学者的关注。早些年，有部分学者曾否认或质疑抵抗权 的存在，如夏金莱的质疑无效行政行为及相对人的抵抗权和居桐的我国法律应 否承认相对人“抵抗权均表明否认行政相对人抵抗权存在的观点。而近几年，随着 我国法治建设的发展，对公民权益保护的重视，“抵抗权”逐渐为我国大多法学者承认。 尽管如此，抵抗权理论在我国毕竟还是刚刚起步，由于我国宪法及有关部门法中没有 明确的相关规定，使得该理论不成体系，从而影响其在实际生活的操作运用。传统行 政法认为国家机关与行政相对人的关系是控权关系，而行政抵抗权的存在是法治发展 与人权保障的要求，是我国建设服务型政府，践行行政程序参与权的重要途径与方式。 实践行政抵抗权是我国保障人权理念的重要体现之一。 抵抗权( t h er i g h tt or e s is t a n c e ) ，原是西方政治和宪法学意义上的一个专有概 念，特指公民拥有的对于统治者以不正当的法律侵害或压制其人权，于必要时可以对 由国家法律所产生的义务采取不服从以至抵抗的权利。【1 】目前，人们一般是在三个层面 来使用抵抗权这一概念：政治学层面的抵抗权、宪法层面的抵抗权和行政法层面的抵 抗权。政治学意义上的抵抗权由来已久，早在古希腊时代，柏拉图就已经提出了抵抗 权的概念。在这一层面上，抵抗权主要是指人民反抗专制政府的权利，几乎接近于革 命权。宪法层面的抵抗权是指公民对某种危害宪法秩序的公权力行为，在必要时可予 以抵抗的权利，其所要解决的核心问题是“恶法 是否是法。从行政法层面看，抵抗 权主要被表述为个体对基于公权力而作出的行政行为所设置的义务进行抵制和不服从 的权利，它是政治学层面和宪法层面抵抗权在行政法领域的体现和具体化。行政法层 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 面上的抵抗权不同于宪法层面上与政治层面上的抵抗权。国外，行政行为无效的法律 制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开抵抗国家 行政机关重大违法行为的权利，同时为公民维护自身合法权益提供了一种即时的救济 方式。行政抵抗权不同于政治上与宪法上的抵抗权，它是一种法律权利，是有法律规 范保障的权利，只有在行政法中明确规定可以行使抵抗的才属于行政抵抗权，而宪法 上的抵抗权与政治上的抵抗权则是为了政治上的需要而产生的权利，甚至可以说，宪 法上的抵抗权是一种政治妥协的结果，其目的是确认国家的紧急权。而且，行政抵抗 权的主要目的在于保障公民权益，而不是保障国家的公共秩序，因此，其作为一种法 律权利，作为宪政层面抵抗权的具体化，有存在的价值与必要性。 近些年，学者们通过分析抵抗权，试图构建行政抵抗权制度，如：2 0 0 5 年中国政 法大学张煜的硕士学位毕业论文论行政抵抗权中，就提出从宪法中明确公民抵抗 权以及在行政程序法中明确规定抵抗权的内容两方面保障行政抵抗权的法律构建。 2 0 0 6 年中共中央党校晏勇辉在其硕士学位论文行政相对人抵抗权研究中，分析了 我国行政相对人抵抗权的立法现状及实践困境，并提出了制度完善的方法。2 0 0 7 年江 西师范大学李国红在其硕士论文行政相对人抵抗权研究中也分析了行政相对人抵 抗权的行使，行使的困境及制度构建。尽管已有如此多的学者对抵抗权进行了探讨， 但作者从新的探讨角度，具体分析行政抵抗权的概念及行使内容。首先，行政抵抗权 不仅仅是行政相对人行使的权利，其行使主体还包括公务员，因而在文中将对行政抵 抗权主体作系统分析。其次，抵抗权来源于国外，国外行政法上抵抗权的规定对我国 行政抵抗权的行使很有借鉴意义，因此，从多个方面分析国外的行政法上的抵抗权， 是本文的一大探讨重点，也是区别于上述文章的重要方面。最后，行政抵抗权的提出 是为了其能在实践中得以运用，所以，深入研究探讨行政抵抗权行使的具体内容并将 其与制度上的保障相结合，也是本文的论述重点。 2 广东商学院硕士学位论文 论行政抵抗权 1行政抵抗权理论探析 1 1行政抵抗权的概念 1 1 1行政抵抗权的含义与历史发展 1 1 1 1历史由来与形成 行政抵抗权，是公民对基于公权力而作出的行政行为所设置的义务进行抵制和正 当不服从的权利，它是宪政层面上的抵抗权在行政法领域的体现和具体化。要追溯行 政抵抗权的概念来源，可以从抵抗权的历史发展来看。早在古希腊时期，柏拉图已提 出抵抗权的概念，但不是很明确。抵抗权开始有明确的理论论述，始于宗教义务与国 家权力之间的冲突，即宗教权与世俗权的对立。但在早期，基督教徒对抵抗权仍持谨 慎态度，基督教徒对世俗权一般不加抵抗。1 2 l 到1 2 世纪，托马斯阿奎那开始区分正 义与非正义政府，认为行使抵抗权的目的是为了大多数人的幸福，尽管依然保持谨慎 的态度。欧洲中世纪，封建领主与臣民之间出现了君臣不分的情形后，抵抗权开始初 步形成，在西欧宗教革命之后，抵抗权开始脱离哲学和神学进入世俗社会。可以说， 古代的恶法非法论及反抗暴政，诛杀暴君的思想是直接同反对奴役制度的斗争相联系 的。 至1 6 世纪，洛克提出“契约论”，为近代抵抗权的产生奠定了理论基础。近代抵抗 权理论，一直与自然法思想和社会契约观念相交融。“人们既然都是平等和独立的，任 何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。，1 3 j 按照洛克的社会契约论，人民是、 国家主权的享有者，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契 约的签订者，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权 力是人民委托的。而抵抗权可以看成是人民固有的一种自然权利，是在让渡部分权利 之后保留的那部分权利的一种形式。1 8 世纪，卢梭的“天赋人权”思想也体现了抵抗 权理论。他认为“人是生而自由与平等的，国家只能是自由的人民自由协议的产物， 如果自由被强力所剥夺，则被剥夺了自由的人民有革命的权利，可以用强力夺回自己 的自由；国家的主权在人民，而最好的政体应该是民主共和国。 近代两位思想家的理 论，是西方资产阶级革命家用以对抗封建主义和专制政府的武器。人民为更好地维护 自身的权利，保障社会秩序，可以对抗政府及其权力行为。抵抗权作为人民拥有的一 种自然权利，人民在必要时可对国家法律所产生的义务采取不服从及对抗。此种对抗 可以是强力行为甚至是暴力行为。综观以上分析，可以看出，此时对于抵抗权的理解， 是指可以通过暴力行为对现行政府的专制行为及独裁行为予以对抗，甚至是推翻现有 政权的行为。因此有人认为，从这一意义上讲，抵抗权几乎接近于革命权包括有 组织的暴力革命，与法律所追求的和平、理性等价值存在一种紧张对峙关系。1 4 j 可以说， 3 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 这一阶段对抵抗权概念的理解是从政治上的需要出发，并不是近现代意义上理解的抵 抗权。而且抵抗权仅仅是人民反压迫的基本权利之一，也没有涉及到义务问题。 其后，美国、法国等国家推出的一系列法律规定，才将抵抗权法律化与实证化。然 而其内容却直接继承和体现了洛克与卢梭的思想的理论精神和政治理想。在近代宪法 思潮中，最早孕育了人民抵抗权概念的是1 7 7 6 年6 月1 7 日美国维吉尼亚州公布的人 权宣言。该宣言第三节有条文：“任何政府是，且应是为了公共之福祉、保护及防卫人 民、国家及社会而成立的。政府的一切组织及形式，应以能产生予最高程度之幸福及 安全，以及最有效地防止产生暴政之危险，来组成之。当任何政府不能达成这个目的 或与这个目的背道而驰时，社会上的大多数人，可以拥有一个当然的、无可让渡的及 断然的权利，来改变、更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。美国1 7 7 6 年独 立宣言还写到：“我们认为这些真理是不言而喻的：人生而平等。他们都从他们的造 物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。 为了保障这些权利，所以在人民中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治 者的同意。如果遇到任何一种形式的政府变成损害这些目的的政府，那么人民就有权 利来改变它或废除它，以建立新的政府。 1 5 l 美国独立战争就被认为是殖民地人民行使 反抗权的坚决体现。1 7 7 6 年1 1 月1 1 日，马里兰州宣言第四条也有相似规定：“对于专 擅权力及压迫不抵抗原则，是对人类福祉及幸福的一种荒谬、奴役及毁灭性之原则。 受到卢梭思想的影响和美国反抗英国统治革命成功的激励，1 7 8 9 年的法国大革命 也继受了承认人民有反抗政府及推翻政府的权利。1 7 8 9 年8 月2 6 日公布的人权宣言 第二条，宣示了人民有抵抗暴政的权利。1 7 9 1 年9 月3 日公布的法国宪法也将人权 宣言的条款纳入宪法内容。对于抵抗权阐述最热烈的，莫过于1 7 9 3 年6 月2 3 日公 布的雅各宾宪法。此宪法中有数条条文，都承认人民可以起而抵抗政府，如：第十一 条规定：“当政府沦为专制及暴君独裁时，人民可用暴力及武力来推翻之”。第二十七 条规定：“每一个为了自由的国民，都拥有杀暴君之权利”，“任何篡夺王权者都将立即 由自由的人民处以死刑。尤其值得关注的是，第三十五条将抵抗权视为国民之义务： “当政府侵犯人民权利之时，反抗即成为全体人民及每一部分人民的最神圣的权利和 最必不可少的义务。 1 7 9 3 年法国宪法狂热的革命色彩显得十分突出，承认人民可以行 使武力，将抵抗权视为不仅是人民的权利，而且是义务；以及，最偏激的许可人民行 使诛杀暴君的手段，将人民的抵抗权利渲染得血气暴戾，暴力气氛十分浓厚，这也许 和当时暴戾的政治情况相互辉映! i o j 这一时期，不论是美国的独立宣言还是法国的人权宣言，都是将“人民反 抗压迫的权利 同“自由、财产、安全 并列，视为人的基本权利之一，抵抗权也正 式合法化。然而从概念上说，此时的抵抗权与洛克、卢梭理论中的抵抗权概念基本相 同，强调的都是反抗政府的政治上的意义，而并没有体现法律意义。承认人民行使抵 4 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 抗权的方式也是采用暴力的革命方式。然而，这一阶段之后，抵抗权在1 9 世纪的宪法 或法律文本中销声匿迹。有学者认为，抵抗权出现在法国宪法史上的时间短暂，是因 为“抵抗权之存在，已经如同其他基本人权一样，在人权宣言公布后，获得法国及全 体民众之肯定。故，抵抗权亦为民权之一，不必非形诸明文不可。”；也有学者认为“原 因在于极端的民主及其表现最终将会毁灭宪政秩序，宪政秩序一旦建立起来后，代议 民主和权力分立等制度作为宪政的最重要保障，否定了抵抗权的轻易发动”，因此， 法国1 8 4 8 年宪法虽将1 7 8 9 年人权宣言纳入该宪法的内容，却不再强调抵抗权的 功能及重要性。i r ，j 1 1 1 2 二十世纪抵抗权的复兴 如果说在第一次世界大战之前，由于世界民权运动的蓬勃发展，人们看重于法律上 所取得的胜利，因此，抵抗权显得相对不太重要，那么第一次世界大战后，法西斯、 纳粹和军国主义对人权与民主政治造成的最严重的侵害，则使抵抗权又重新引起人们 的关注。第二次世界大战后，抵抗权广泛出现在各国人权宣言中。正如有学者说“如 果不是出现诸如二战这样的人类浩劫和宪政秩序的空前危机，抵抗权思想有可能被历 史遗忘”。 一。 1 8 世纪的抵抗权思想在2 0 世纪中叶再度复兴和迅速发展，有其广泛和深刻的社会 背景。首先，二战后抵抗权在理论和实践中的兴起是对法西斯统治和法律实证主义的 深刻反思。法学家们抛弃了“法律就是法律的恶法亦法论原则，并对法律实证主义 展开了猛烈的抨击。其次，战后抵抗权理论与实践活动在西方各国普遍兴起，并对处 于国家权力压迫下的人权状况深刻关注。再次，战后抵抗权理论与实践活动的兴起同 社会主义国家的影响及资本主义国家的共产党人和进步人士的斗争是分不开的可最后， 抵抗权理论与实践活动兴起直接同有关国家的修宪和立法活动分不开。1 8 】 德国在二战后兴起人民是否有抵抗权的问题。1 9 4 5 年1 2 月2 0 日德国的盟军政府 公布了第十号法律，宣布人民对纳粹政府颁布的违反国际法和道德的法律有权抵抗。 随后的纽伦堡大审判表明，德国公务员及军人不反抗政府所颁布的违反人道的命令而 接受及服从该法令，亦应负战犯的罪责。随后，抵抗权在四个州的宪法文本中得到规 定。首先肯定人民抵抗权的宪法是1 9 4 6 年1 2 月黑森邦通过的邦宪法。该宪法第二十 章十一章节，其第1 4 6 条以下开德国抵抗权立法之先河。根据黑森邦宪法条文的内容， 抵抗违宪的公权力的行为，不仅是人民的权利，而且是义务( 这个义务只是向该管辖 法院刑事告发的义务) 。其后，布莱梅邦宪法、马尔克勃兰登堡邦宪法和柏林宪法相 继作出类似的规定。影响德国联邦宪法形成有关抵抗权概念最深的，是联邦宪法法院 于1 9 5 6 年8 月1 7 日公布的德国共产党禁止案的判决文。宪法法院认为抵抗权可以分 为两种类型：第一，是对一个已经极为明显的不法政权的抵抗；第二，是对合法政府 的违反宪法行为的抵抗。对于前者情形的抵抗，法院认为人民尽可以抵抗；至于后者， 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 政权的存在完全是合法的，只不过在运作中发生个案的违反宪法的行为。人民对于公 权力违宪措施的纠正，必须依法定的救济渠道实施，这是一种维护及回复法律秩序的 紧急权。尽管宪法法院对不法政权的解释和抵抗权的方式未作阐述，但是，这个国家 释宪最高权力机关承认人民可以拥有只有宪法来明文规定的抵抗权利，具有极其重要 的时代意义。德国在1 9 6 8 年6 月2 4 日公布第十七次基本法修j 下案，增订了基本法第 2 0 条第4 款。1 2 该款规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他 法律规范。对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均 有抵抗权。p j 在日本，抵抗权思想早在明治维新时期就通过自由民权运动得以广泛传播。从立法 实践的角度看，在自由民权运动中产生的民选议院设立建议( 1 8 7 4 年) 是最早接受 抵抗权思想并与宪法密切相关的文献。1 8 8 1 年土佐立志社提出的日本宪法预料案 明确倡导“国民有权抵抗非法不法行为”。尤其是植木枝盛的东洋大日本国国宪按 ( 1 8 8 1 ) ，详细表述了抵抗权主张，其中提出“日本人民对一切无法行为得以抵抗”，“政 府违宪时，日本人民得以迫使其遵守宪法”，“对政府官吏的压制行为，日本人民得以 排斥之 ，“当政府违背国宪、侵害人民自由权利，违背建国宗旨时，日本人民得以覆 灭之，建立新政府”。【1 0 1 之后，随着帝国主义和专制主义抬头，法律实证主义泛滥， 主张抵抗权的声音在日本也沉默了半个多世纪。直n - 战后，抵抗权思想在日本才又 得到发展：出现了许多进步的法学家团体；抵抗主义运动也不断掀起，出现几起重大 的与抵抗权相关的典型案件，如1 9 4 9 年的平事件，1 9 5 2 年东年的梅代事件、名古屋的 大须事件和大阪的吹田事件等；出现了抵抗主义法学运动，产生了一些著名法学家和 代表作。此外，从6 0 年代开始，日本的宪法教材和著作中普遍纳入了抵抗权概念，并 将抵抗权作为人权保障权来论述。政治学界也开始倡导抵抗权思想，宣传“市民的不 服从”理论。 从上述抵抗权的发展历史可以看出，早期与近代抵抗权的概念都是从政治层面和宪 法层面来阐释。从政治层面来看，抵抗权主要是指为保障人民的自由、财产、生命等 自然权利，人民有反抗专制政府的权利；从宪法层面来看，抵抗权指公民对某种危害 宪法秩序的公权力行为，在必要时可予以抵抗的权利。抵抗权从最初仅仅是人民的权 利，发展为既是一种权利又是一种义务。从最初的保障人民的自然权利，发展为维护 社会的宪法秩序。两个层面概念的分析，体现了抵抗权概念从道德、政治性向法律性 的转变。然而，如果说抵抗权是公民的一种义务，却没有相关规定当公民不履行该义 务时应负的责任，那么抵抗权究竟只是公民的权利，还是既是权利又是义务? 学者存 在争议：又因为抵抗权是公民能行使的“最后手段”，只有在人民别无其他救济途径时 方可行使，这是防止人民滥用此种权利。那么假如国家存在公正、效率的司法体制， 则消减了抵抗权存在的必要性。如果仅停留在从宪法上理解抵抗权，会使抵抗权缺乏 6 广东商学院硕士学位论文 论行政抵抗权 实证性。在现代法治国家，我们既要从宪政价值上肯定抵抗权保障人权、维护宪政秩 序的存在，又要进一步探索抵抗权在实证法体系内的价值。 1 1 1 3 行政抵抗权的含义 “行政抵抗权 这一概念，大多学者是从将“抵抗权 分为三个层面即“政治学层 面”、“宪法层面”和“行政法层面得出的。本文中的“行政抵抗权”这一概念是对 行政法层面上的抵抗权的简称。有人认为，行政抵抗权承继着宪政抵抗权的抵抗意念， 行政抵抗权与宪政抵抗权在抵抗思想上有着一脉相承的理论渊源。1 1 l j 有人认为，权利 的救济方式有公力救济、私力救济和公助救济，行政法上的抵抗权属于私力救济，是 指行政行为的作出，如果有常人凭借一般认识水平即可分辨的明显的而且重大的违法 情形存在，行政相对方即可采取合理方式予以对抗，甚至在行政机关予以强制措施时， 相对方亦可拒绝履行。它是一种即时的抵抗，不包括事后的复议、申诉、诉讼等救济 方式。【1 2 l 还有学者认为，从性质上说，行政抵抗权是一种程序性权利，主要表现为行 政行为运作过程中行政相对人的一种程序上不服从、不配合、不履行的方式或状态。 本文认为，行政抵抗权是行政相对人或公务员对法律明确规定的绝对无效行政行为进 行抵制或不服从的权利。它是宪法层面上的抵抗权在行政法领域的体现和具体化。【1 3 j 从性质上说，本文不同意上述学者的观点，认为行政抵抗权是实体权利，是一种法律 权利，而不是程序性权利，它由行政法律规定加以保障，行政抵抗权行使的依据是看 针对自己的行政行为是否属于法律规定的绝对无效行政行为，这不同于宪政抵抗权行 使的判断标准是看国家的宪政秩序是否受到根本的破坏。宪法抵抗权行使的判断依据 是相对抽象的宪法和自然法，而行政抵抗权的判断依据则是具体明确的法律，行政抵 抗权比宪政抵抗权和良心自由等更加具有可行性和可操作性。从某种意义上来说，一一 国行政法的基本理念，是与该国的历史条件、民族习惯、政治背景紧密联系的。我国 作为传统的中央集权制国家，几千年来沿袭着政治集权的管理模式，尤其在中国的行 政管理中更为明显。行政行为从形成到作出，往往只经过内部程序，而很少考虑行政 相对人的实体权利。而抵抗权概念在我国行政法上的引入，不仅有助于监督行政行为 的合法性，更有利于协调行政主体与行政相对方之间的关系。要准确理解行政抵抗权 的概念，需要把握以下几个方面： ( 1 ) 行政抵抗权的主体要件。主体是权利赖以存在的载体，主体要件是指要求作 出抵抗行为者必须具有规定的主体资格，概括讲主要包括：行为主体具体包括哪些? 是否包括公民与法人组织? 行为主体是否包括特定身份的人? 其身份有什么限制? ( 2 ) 行政抵抗权行使的条件。公民应当享有对侵害其合法权益的违法行政行为的 抵抗权，但不意味着公民可以任意行使甚至滥用抵抗权。行政抵抗的行使是针对行政 行为的，一旦抵抗不当，将会影响行政效率和公共利益。因此，必须为行政抵抗权的 行使设定合理的条件，使之既能保护公民的合法权益，又不影响行政效率、妨碍公共 7 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 利益。具体可以从几个方面明确条件：一是，行政抵抗权行使的对象，即公民可对哪 种行政行为行使行政抵抗权，是否以该行政行为实际侵害了公民权益为必要。二是， 行政抵抗的意图，即公民行使行政抵抗是否认识到违法行政行为的存在；其行使的目 的是否是为了保护自身的合法权益免受侵害。三是，行政抵抗权行使是否是公民寻求 救济的最后途径? 当存在司法救济途径可以选择时，公民可否直接行使行政抵抗权? 四是，行政抵抗权行使的期限，基于行政效率的考虑，对抵抗理由的提出需要一个合 理的期限。 ( 3 ) 行政抵抗权行使的方式。传统的抵抗权行使方式，对于是否可以采取暴力行 为，不同学者有不同观点，但主流观点认为以比例原则与法益权衡原则为准则，采取 不服从与实力抵抗，必要时可以采取暴力行为。行政抵抗权与传统的抵抗权不同，前 者更强调公共权力与公共秩序，公民行使抵抗权的方式必须以法律为依据，不得滥用， 不得采取暴力方式。具体包括不服从和被动情况下的积极防卫，不包含主动的进攻， 并且行政抵抗权的行使必须以足够维护自己的权利为限度。 ( 4 ) 行政抵抗权行使的法律后果，即行政抵抗权行使的效果。既包括对行政主体 行为的效果，也包括对行政相对人自身行为的效果。一般认为，行政相对人在行使行 政抵抗权时，可以分为提出抵抗理由和抵抗措施的实施两个阶段行为，两个阶段的行 为的实施都对行政主体的行为产生效果。具体表现为，当行政相对人对行政主体的行 为提出抵抗理由后，行政主体必须在一定期限内答复，否则行政行为将被推定为违法。 如果行政主体不做答复，行政行为被推定为违法，则行政相对人可以采取措施抵抗， 或者通过其他司法途径获得救济。当然行政相对人在享有权利的同时，也必须承担一 定的责任，如果行政相对人在行使行政抵抗权时超出了一定的限度，也必须承担与之 相应的责任。 1 1 2 行政抵抗权与相关概念的区别 抵抗权在发展过程中，各阶段都有与其近似的概念，区分这些概念，有助于更好地 理解行政抵抗权。 1 1 2 1行政抵抗权与公民不服从 “公民不服从如同抵抗权一样，也经历了长期的发展过程。从苏格拉底到梭罗、 马丁路德金及当代的罗尔斯，对“公民不服从”理论都有各自不同的理解与阐释。 公民不服从最初出现在政治学中，体现在苏格拉底的“良心自由理念”。他认为，公民 对哺育了他及其先祖的政治秩序具有着尊敬，一旦国家号召他为之服务，他就必得舍 身而行，然而，还有一个领域，乃是国家的要求没有效力的领域，那便是良心的领域。 除了良心领域，宗教宣扬的理念也要求公民的不服从。“宗教与道德的服从，要求着公 民不服从。”【1 4 】到了当代，罗尔斯对公民不服从的定义是：“公开的、非暴力的、既出 于良知又属于政治性的违法行为，往往旨在带来政府的法律或政策的改变。 “公民不 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 服从”与“行政抵抗权 都是属于被动的不服从，都是在对行政行为的抵抗。它与行 政抵抗权的主要区别在于：两种理论的渊源不同。抵抗权源于“人民主权”、“天赋 人权”、“社会契约”等理论，行政抵抗权则在这些理论渊源基础上，结合行政法中的 “无效行政行为 与“有限公定力”理论得以发展而成；公民不服从理论则是从良心 自由，道德宗教自由发展而来。两种行为的性质不同。行政抵抗权是对明显违法的 行政行为的抵抗，是一种法律行为，并且是一种合法行为；而罗尔斯认为，公民不服 从行为是一种政治行为，是向拥有政治权力的多数提出来的，是由一些政治原则来指 导和证明的，它诉诸的是那个构成政治秩序基础的共有正义观。而且它是一种违法行 为。【1 5 】行为目的不同。行政抵抗权行使的主要目的是为了维护公民个人的权益，而 公民不服从的目的则是为了唤起整个社会的关注，进而消除法律、政策上的不正义或 弊端。行为方式不同。抵抗权包括不服从和被动情况下的积极防卫，不包含主动的 进攻。公民的不服从，包括直接的不服从与间接的不服从。间接的不服从，即梭罗所 采取的，通过拒绝纳税来反对美国政府允许的奴隶制和对墨西哥的战争。 1 1 2 2 行政抵抗权与革命权 革命是一种快速且激烈的改变现有秩序政治、经济、法律及社会秩序_ ；，建立 新的秩序为目的的一种行为。1 16 j 在德国的宪法学界，都将抵抗权与革命权相区别，但 前提是，现行基本法的宪政体制已近完善，没有必须经暴力改变的必要。只有在这个 前提下，区分抵抗权与革命权才有必要。抵抗权的行使是一种合法的行为，其行使的 目的是为了保护现有的法治国家，维护现有的法治秩序，保障公民的权益。而革命权， 却是在于创设新的法律秩序摒斥旧有的法律秩序，且是采用暴力式行为。革命是不依 照国家宪法及法律途径，而诉诸暴力来推翻这种制度的行为，因而，民主国家的宪法 不会承认人民拥有该项权利。革命权被认为是来推翻现有基本法宪政体制及价值暴力 的行为。从这种意义上说，革命权与抵抗权是相克的。了解了革命权的概念与性质， 自然较容易区别行政抵抗权与革命权。无论是行政抵抗权的对象、目的还是方式，都 与革命权不同。革命权是以推翻现有宪政秩序，建立新秩序为目的，且主要采取暴力 方式，不同于行政抵抗权的为维护公民的合法权益为目的，且主要采取不服从与被动 情况下的防卫方式。最重要的区别是，革命权的行使有其特殊的存在背景，而在现代 的民主法治国家，要求一切权利的行使必须要有法律依据，以宪法为根本法，以部门 法为具体实施根据，任何权利的行使都必须有法可依。因此，公民行使行政抵抗权， 必须在法律规定的范围内，超出法律规定的行为要承担一定的法律责任。 1 1 2 3 行政抵抗权与正当防卫 日本学者天野和夫认为，刑法上的正当防卫权可以看成是抵抗权制度化了的表现， 他是将抵抗权看作是基本人权来看得出的结论。而陈新民教授则从“正当防卫的构 成要件着手，分析了抵抗权与正当防卫的相异之处：首先，两者所要保障的法益有显 9 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 著差异。抵抗权之行使是维护国家极重要之宪政秩序及宪政体制。而刑法上的正当防 卫所保障的是个人权利，法人权益，包括国家及政府的一般法益。其次，就必须是现 时的违法侵害要件而言，正当防卫强调现时防卫的紧迫性，是因为无法期待公权力之 救济，而抵抗权之行使是因为公权力之救济已经完全无望。再次，抵抗权不同于正当 防卫之处还在于，抵抗权的行使仍有可主动攻击性质，为维护宪政秩序，回复及保持 宪政体系，必要时的主动积极反抗可为之。 当然，正当防卫与行政抵抗权也有相似之处，两者都属于公民私力救济的法律权利， 都是运用私人之力与不法行为作斗争的行为，二者都具有手段性、非程序性以及救济 手段方面的补充性等特点。然而，行政抵抗权与正当防卫的不同更为明显：一是，二 者针对的对象不同，行政抵抗权针对的对象是行政行为，非行政行为不是行政抵抗权 的目标，而正当防卫在对象方面则具有广泛性，针对一切正在进行的不法侵害；二是， 二者在抵抗的激烈程度上存在差异，行政抵抗权不提倡使用暴力，主要是以消极的拒 绝为主，而正当防卫则不禁止暴力的使用，并且在绝大多数情况下，使用暴力是无可 避免的选择；三是，正当防卫可以为保护本人权利而实施，也可以为保护他人权利而 实施，而行政抵抗则仅限于保护本人的权利，不得为保护他人权利而行使。 1 s l 1 2 抵抗权的理论依据 1 2 1 宪政上的理论依据 抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对 由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。从上文抵抗权发展的历史， 就可以看出，抵抗权在宪政上的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋人权 论。 社会契约论认为，国家与政府的一切权力来源于公民与公民之间的契约或公民与 政府之间的委托。公民之间、公民与政府之间之所以需要这样的契约方式，主要目的 是为了维护全体社会成员的公共利益。政府行为若超出了公民之间或公民与政府之间 社会契约所规定的宗旨与范围，必将威胁到人类正常的生活秩序和公共利益，这样公 民便可以行使抵抗权。【1 8 j 人民主权理论，又称国民主权说，认为国家是公共意志的体 现，主权属于全体国民。人民是主权拥有者，政府必须按照民意来办事。经人民同意 而建立起来的权力，依民意而统治人民。人民主权具有不可转让性、【1 9 】不可分割性、 f 驯神圣不可侵犯性。主权属于享有人权的全体人民，政府只是实现人民意志的工具， 是主权者的执行机关。1 2 1 j 当政府行为违背了“公意”时，政府的权力就是“非正义” 的，人民有权进行抵抗。1 2 2 l 较为系统、集中论述社会契约论和人民主权说的是近代英 国的洛克和法国的卢梭。前文在抵抗权的历史发展中已有详细论述，故在此不再赘述。 天赋人权论，又称自然权利说，发韧于文艺复兴时期。意大利人文主义先驱但丁 1 0 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 第一个提出了“人权 概念，法国科学家、唯物论哲学家笛卡尔提出了“天赋”观念。 第一位论述天赋人权的是荷兰资产阶级政治思想家格老秀斯。他从人的理性出发，认 为理性是自然法的源泉，把理性作为判断事物和人的行为的标准：“自然法是理性的命 令，它指明任何与我们理性和社会性相符合的行为。 ，【2 3 j 他还论述了人的自然权利， 认为财产所有权、生命和自由是人与生俱来就享有的自然权利，不容侵犯。【2 4 j 根据天 赋人权的观点，任何人都享有不可让与、不可动摇的主观权利，且这种权利先于甚至 高于国家的权力，人们建立国家的目的，就在保护个人的权利。对个人权利的保护也 就意味着国家活动的方向和限制。1 2 5 j 国家权力不是无限制的，分权就是确保个人自由 权利的一种制度。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气 壮地推翻由国会和州议会通过的但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某些原 则相抵触的某些法律。1 2 6 j 综上所述，社会契约论、人民主权说和天赋人权论为人民的抵抗权奠定了基础， 提供了理论来源，抵抗权在人民的思想观念中早已是人民的宪法基本权利之一。【2 7 】 1 2 2 行政法上的理论依据 1 2 2 1有限公定力理论 行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机 关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。i 冽“行政行为最重要的 特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。 【2 9 】公定力学说有“自我确信说 、“预先特权说 、“既得权说 和“法安说”。以上各说 从不同角度对行政行为的公定力的正当合理性进行了论证，都具有一定的合理之处， 却也难免有不足之处。合理之处应证了公民对合法有效行政行为的“服从”性。然而， 在未经法定的有权机关经法定程序加以判断、确定和宜告之前，行政行为的合法有效 性实际上是处于一种不明确的状态。在此情形下，行政行为是被假定为合法有效的。 关于公定力理论存在两种界说，即“有限公定力 与“完全公定力”。“有限公定 力说”认为，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。 有限公定力说是德国、日本等国行政法学上的通说，并为德、日两国的立法和判例所 采纳，从而成为一种有限公定力模式。无效行政行为始终不产生法律效力，就意味着 不具有公定力。任何机关、组织或个人都可以无视它的存在或不予理睬；相对人无须 采取任何行动，也不必对无效行政行为提起诉讼。闭j “完全公定力说 认为，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法 消灭前都具有公定力。该说认为，即使行政行为具有重大而且明显瑕疵，也并不是任 何人有权、有能力加以辨认的，而只能由有权并且有能力辨认的国家机关来判断并加 以否定。法国多数行政法学者持完全公定力说。法国学者普遍认为，行政行为的无效 有别于行政行为的不存在。除了行政行为的不存在以外，“利害关系人认为行政机关的 广东商学院硕士学位论文论行政抵抗权 决定违法，只能按照法定的途径提出申诉。在这个决定没有被有权限的机关变更、撤 消或宣布无效前，始终认为合法。即使在申诉过程中，在受理申诉的机关没有作出裁 决以前，行政决定继续有效。”i j l j 行政抵抗权理论是以“有限公定力说”为理论基础的。公定力界限理论将视角限 定在行政活动领域，分歧反映出在维护行政行为的效力稳定性与保护行政相对人的合 法权益的矛盾关系中。“完全公定力说”偏重维护公共利益，“有限公定力说 强调保 护个人利益。一般行政行为具有公定力，公定力以该行为具有实质正当性为前提，具 有一般违法瑕疵的行政行为在相对人提起撤销之诉前，仍具有法律约束力，但重大且 明显违法的行政行为即无效行政行为自成立伊始就不具有法律约束力，行政相对人有 权选择不服从。这在我国也是主流学说。如果在任何情况下都承认公定力，那么相对 人的权益明显将会陷于一种不安定状态。在实践中，往往也存在行政主体假借公共利 益维护之名实现自身局部利益的情况，损害公民的权益，而国家不可能是完全理性的， 公民对政府的怀疑态度是合理和健康的，因此，应允许公民享有和行使抵抗权。1 3 2 j 1 2 2 2 无效行政行为 法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵，但在行 政行为具有明显且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质 的正当性原则。1 3 3 j 这是对行政行为“明显瑕疵说 的解说。为了解决上述“安定性 与“正当性 之间的矛盾，西方国家( 主要是大陆法系国家) 提出了一种补救的理论， 即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。 有学者认为，无效行政行为理论是行政抵抗权的行政法基础；也有学者认为，无 效行政行为理论为行政相对人抵抗权的行使明确了抵抗的可行性。【矧究竟无效行政行