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构建我国行政指导制度探析 硕士论文摘要 专业：同等学历 研究方向：宪法学与行政法学 作者姓名：郑碧爽 指导教师：殷啸虎( 教授) 在1 8 世纪至1 9 世纪的时候，西方资本主义国家普遍强调最小的政府就是最 好的政府，政府只能在法律规定的范围内作为，如果没有法律明确的授权，原则 上政府是不能有任何行为的。政府只是扮演着“守夜人”的角色，奉行“管得越 少，政府越好”的理念，政府对社会经济生活的干预可以说是达到了最低限度， 国家行政职能通常仅限于国防、社会治安、税收和外交等等。但，就是在这些领 域里，政府的干预也可以说是消极的。到了1 9 世纪末2 0 世纪初的时候，由于社 会经济生活的f t 益复杂化和多样化，政府开始对社会生活进行全面干预，国家行 政权逐步渗透到人们社会生活的各个领域，行政机关的行政行为渗透到人们生活 方方面面，成为一种几乎无所不能的行为。一方面，行政权力的范围不断延伸扩 展着，另一方面，人们对行政权力的警惕性不断增强着，同时，行政机关也在各 种矛盾争斗中逐步调整自己的行为方式。从2 0 世纪5 0 年代开始，行政指导作为 一种新型的行政管理方式，受到越来越多国家的重视。在我国，行政指导行为虽 然在实践中已经存在并在有些领域里也取得了不错的效果，但在行政法学上进行 深层次的理论探讨方面还是比较欠缺的。目前，虽然已有几部关于行政指导的专 题著作，但对在我国构建行政指导的必然性和可行性以及如何构建的研究还远远 不够，以致在实践中出现了对行政指导制度的模糊认识，如有的人认为行政指导 的采用是与依法行政相背离的，有的人认为在我国现状下不宜采用行政指导等 等。随着我国市场经济的建立、发展和逐步完善，随着我国民主政治的不断发展 以及伴随着我国法治建设的不断推进，行政指导这新型柔性的行政管理方式 “呼之已出”，在实践中初展其“风采”，但理论上的不足，实践上的不规范，客 观上就要求我们必须对行政指导行为要进一步理论的系统化，实践的法律化。因 此，本文尝试着首先对行政指导制度的产生背景和各国的行政指导制度进行介 绍，涉及其含义、特征及结构等方面：接着，分析在我国构建行政指导制度的必 然性与可行性；紧接着总结行政指导行为在实践中的基本做法和重要经验，从而 得出在我国构建行政指导制度的重要意义，进而进一步分析存在的问题及构建我 国行政指导制度中面临的困难；最后，在此基础上就如何构建我国行政指导制度 进行探讨。 【关键词】行政指导理论阐述可行性困难构建 a n a l y s i so fs e t t i n gu pc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c es y s t e m f r o mt h e1 8 “c e n t u r yt ot h e1 9 ”c e n t u r y ，t h ew e s t e r nc a p i t a l i s m c o u n t r i e sg e n e r a l1 ye m p h a s i z e dt h em i n i m u mg o v e r n m e n tw a st h eb e s to n e t h eg o v e r n m e n tc a na c to n l yu n d e rt h el a w ，ifw it h o u tt h ew a r r a n tb yl a w ， i np r i n c i p l e g o v e r n m e n tc o u l dd on o t h i n g t h eg o v e r n m e n ta c t sa s “n i g h t w a t c h m a n ”，p u r s u i n gt h ev i e wo f “t h el i t t l ea d m i n i s t r a t i n g t h eb e t t e r g o v e r n m e n t ”g o v e r n m e n ti n t e r f e r e n c ei nt h es o c i a le c o n o m i c1 i f e r e a c h e st ot h eb o t t o ml i n e ，w h i c ho n l yl i m i t e di nn a t i o n a ld e f e n c e ，p u b l i c s e c u r i t y ，t a x a t i o na n dd i p l o m a t i s me t c e v e nt h o u g hi na b o v ea r e a s ，i t i sv e r yn e g a t i v e a tt h ee n do f1 9 “c e n t u r yt ot h ee a r l y2 0 “c e n t u r y ， b e c a u s eo ft h es o c i a le c o n o m i cl i f e i n c r e a s i n g l y c o m p l i c a t i o na n d d i v e r s i f i c a t i o n ，a d m i n i s t r a t i r ea c t i o np e n e t r a t e sp e o p l e sd a i l y1 i f e ， n e a r l yb e c a m ea l m i g h ti n e s sa c t i o n i no nh a n d ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e r c o n t i n u e se x t e n d ，o nt h eo t h e rh a n d ，p e o p l ek e p tt h e i re y e so nt h i sk i n d o fp o w e r a tt h es a m et i m e ，a d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n ta d j u s t e dt h e i ro w n a c t i o nd u r f n gd i f f e r e n tb a t t l e s a san e wa d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n t ，t h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a sb e e np a i da t t e n t i o nt ob ym o r ea n dm o r e c o u n t r i e ss i n c et h e1 9 5 0 s i no u rc o u n t r y ，t h ea d m i n i s t r a t i r eg u i d a n c e h a se x i s t e da n do b t a i n e dg o o dr e s u l t si np r a c t i c eb u tt h er e s e a r c hi n t o t h ep r o f o u n dt h e o r ya b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v el a wi sd e f i c i e n t a 1 t h o u g h t h e r ea r es e v e r a lt r e a t i s e so nt h ea d m i n i s t r a t i v og u i d a n c ei no u r c o u n t r y ， t h er e s e a r c hi n t o t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fi t sc o n s t r u c t i o na n d h o wt oc o n s t r u c ti sd e f i c i e n tf a ra w a y t h i sc o n d i t i o nc a u s e st h ev a g u e i d e ao ft h ea d m i n is t r a t i v eg u i d a n c es y s t e mi np r a c t i c e ，f o re x a m p l e ，s o m e p e o p l et h i n ki t sa d o p t i o nd e v i a t e sf r o mt h e1 e g a la d m i n i s t r a t i o n ：s o m e p e o p l et h i n ki ti su n s u i t a b l ei no u ra c t u a lc o n d i t i o n b e i n gan e wf l e x i b l e m a n a g e m e n t ，t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c et a k e s f i r s te f f e c t w i t ht h e s e t t i n g - u p ，d e v e l o p i n ga n dc o m p l e t i n go fo u rm a r k e te c o n o m y a n d t h e d e v e l o p i n go fo u rd e m o c r a c ya n dl e g a ls y s t e m b u tt h ed e f i c i e n c yo ft h e t h e o r y a n d i r r e g u l a r i t y o ft h e p r a c t i c er e q u i r e s t h ef u r t h e r s v s t e 孺a t i z a t 主o no ft h et h e o r ya n dt h ef u r t h e rl e g a l i z a t i o no ft h ep r a c t i c e ， s ot h i st h e s i sf i r s t l ya t t e m p t st oi n t r o d u c et h eb a c k g r o u n do f t h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e s y s t e m a n ds e v e r a l c o u n t r i e s e x i s t i n g s y s t e m s ，w h i c hi n c l u d i n g d e f i n i t i o n ，c h a r a c t e ra n ds t r u c t u r e s ，e r e ： s e c o n d l y ，a n a l y s e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fi t sc o n s t r u c t i o ni n o u rc o u n t r y ，a n dt h e ns u m m a r i z e st h eb a s i cm e t h o da n di m p o r t a n te x p e r i e n c e o ft h ep r a c t i s e da d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 。t h e r e b yt h ei m p o r t a n tm e a n i n g o fc o n s t r u c t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es y s t e mi no u rc o u n t r y i s o b t a i n e d f u r t h e r m o r e ，a n a l y s e st h ee x i s t i n gp r o b l e ma n dt h ed i f f i c u l t y o fc o n s t r u c t i n gt h ea d 臻i n i s t 壬a t i v eg u i d a n c es y s t e mi n o u rc o u n t r y l a s t l y ，t h e t h e s i sr e s e a r c h e si n t oh o wt os e tu p t h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c es y s t e mi no u rc o u n t r y - k e yw o r d 】a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ；t h e o r ye l a b o r a t i o n ； f e a s i b i l i t y ：d i f f i c u l t y ；s e tu p 论文独创性声明 郑碧爽的学位论文构建我国行政指导制度探析 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期型：型 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名日期：刀i i - ，d 一 心逸 节 知一 盟 m劓 严 构建我国行政指导制度探析 导论行政指导，一种新型的政府行为方式 行政指导是现代国家新型的行政管理方式，作为当代政府的一种柔性行政管 理手段，被广泛地运用于政府工作中，这在世界各国已经是普遍的行政现象。许 多市场经济国家的行政主体采用行政指导方式来调动行政相对人自愿协同政府 管理的积极性，以弥补国会立法和委任立法的空白，从而降低行政成本。行政指 导与传统的行政命令管理模式相比，看似“柔和”没有“力度”的这一种管理方 法，却往往起到了事半功倍的效果。行政相对人完全是在自愿的情况下接受行政 机关的指导行为，这样的管理方法在行政主体与行政相对人之间就多了一分和 谐，少了一分冲突，缩短了管理者与被管理者的距离，提高了管理效率，更多地 体现了行政的民主化倾向。 在世界行政法的发展史上，行政指导作为一种灵活的管理手段，在第二次世 界大战结束之后的日本、德国等现代市场经济国家得到了广泛运用。作为战败国 的日本，无论精神上还是经济上都几乎全面崩溃。但是经过几十年的发展，至8 0 年代末，一跃成为世界的超级经济大国。这其中固然有着社会、历史等多方面的 原因，但其中行政改革可以说是一个很重要的原因。战后的日本政府，在各方面 的压力下实现了由国家对市场进行直接行政管制为特征的统治经济，转为以市场 机制为核心，辅之以国家适度干预为特征的现代市场经济体制。与之相适应，在 行政管理方式上进行改革，减少命令性行政，推行富有成效的行政指导。尤其是 在2 0 世纪5 0 、6 0 年代日本经济高速增长时期，行政指导发挥着不可替代的作用， 被人们普遍誉为“战后日本经济发展的一把金钥匙”1 。与实践相呼应，日本行 政法学界对行政指导理论给予了极大的关注，同时意识到必须对行政指导这一种 极具灵活性的管理手段予以法律规范，在1 9 9 3 年出台的日本行政程序法就行 政指导专门做出了规定，从而在世界上率先实现了行政指导的规范化与制度化， 成为日本行政程序法典的一大特色。 在我国，随着社会主义市场经济体制的建立，行政指导也开始在经济领域和 一些社会管理领域得到运用。行政指导作为一种行政管理手段，“具有非强制性、 杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第5 3 5 页。 1 示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规 范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法 律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅 相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标”2 。 行政指导对于促进我国行政法由以往单纯的管理法向服务法的方向转化，具有不 可低估的意义。在社会生活中行政指导广泛发挥着特殊的作用，同时也存在不少 需要解决的问题。过去，我们曾长期对行政命令式的管理手段倍加青睐，而有关 行政指导的理论研究则相形见绌，行政指导的法制化日益成为迫切的现实需要。 在我国以市场为导向的经济体制改革中，虽然各层次法规文件开始对行政指导作 了规定，对我国经济和社会发展起到了一定的积极作用，也成为我国进一步完善 行政指导规范、健全行政指导制度的基础。但明确以法律为依据的行政指导却很 少，因而大部分行政指导是在没有法律依据的情况下实施的，而在依法行政的理 念下，任何行政行为都必须要有法律依据，即“无法律即无行政”，那么行政指 导的实施是否能被接受呢? 同时，行政指导又是行政主体基于公务而实施的一种 行为，因而具有一定的侵权可能性，如何对行政相对人进行救济? 这些问题我国 现有的法律都没有作出明确的规定，为了实现治法行政的目标和保护行政相对人 的合法权益，应尽快将行政指导纳入法治化轨道，逐步完善我国行政指导的各项 法律制度。 面对行政指导，有人赞扬，有人质疑，存在着理想与现实矛盾同在的复杂状 况，究竟应当怎样看待行政指导这一全新的法律现象昵? 理论指导实践，在我国， 虽然在从2 0 世纪9 0 年代中期开始，行政法学者已经开始关注行政指导，一批专 题论文及著作也相继问世。迄今为止，国内行政法学界对行政指导研究的热情也 仍未缩减。但理论的研究仍跟不上实践，许多实践中存在的问题，在理论中无法 找到答案。鉴于此，对行政指导的理论分析是本文的另一个重要内容。 2 莫于川：行政指导的法学理论背景简析，云南大学法学报( 法学版) ，2 0 0 2 年第2 期。 2 第一章行政指导概述 第一节各国行政指导制度简介 行政指导行为的产生、发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济 的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生 变化。对政府在资源配置、经济管理中应如何发挥作用有了新的认识，政府应在 不破坏市场机制和法治原则的前提下，积极而柔和地干预和调节经济与社会发展 的进程。日本通产省的“行政指导之父”佐桥滋先生就曾指出：“政府统制”弊 端甚多，人们不迎；“自我管理”也得不到人们期望的效果；较好的办法是吸收 两者的长处，实行“诱导式行政管理”。3 行政指导可以说是“从主张完全排斥 政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物。”4 行政指导 作为一个行政法上的概念，最早出现在第二次世界大战后的日本。之后发展至美 国、欧洲、东亚国家，现在成为市场经济国家普遍实施的一种行政管理行为。行 政指导的出现改变了行政主体一贯采取行政管理强制模式的固有做法，体现出现 代政府越来越从全权政府过渡到有限政府，从管理型政府转变为服务型政府。日 本行政指导的实践及在全球的发展及其行政指导理论的发展一直在向人们传达 这样一个观念，行政行为可以有许多的选择，对于某些行政行为，不仅政府有选 择权，行政相对方也同样有选择权。对于权力，对行政相对人而言不再只是一味 地强求其服从，由于行政事务范围的扩展，在某些行政事务方面更多地考虑行政 相对人的利益，实旋方式也趋向于交涉性和协商性。对此，行政相对方与行政主 体的关系正在走向多元化，从原先的服从和被动接受过渡到协商配合自愿参与。 虽然，行政指导的理念已被普遍接受，但并没有国家因为行政指导的交涉性而否 认行政权力的存在，将其等同于民事行为。行政权力仍然在行政指导中扮演着重 要的角色，严格意义上说，行政指导是行政权力表达方式的又一扩展。 以下，笔者选取四个比较有代表性国家的行政指导制度进行简单介绍，别国 先进的制度及经验对我国构建行政指导制度是有借鉴价值的，也能使我们国家在 3 转自莫于川：行政指导比较研究，比较法研究，2 0 0 4 年第5 期，第8 7 页。 4 转自陈铭：浅议行政指导制度及其在我国的预期完善， h t t p ：w w w x i n g z h e n g f a c o m a r t i c t e _ s h o w a s p ? a r t i c l e l d 2 3 0 4 构建行政制度的发展道路上少走些弯路。 一、日本的行政指导制度 日本的经济是在政府主导下发展起来的一种经济模式。二战前的大陆法系传 统与二战后英美法系的影响，使日本的行政法律制度在司法审查上比较重视对行 政相对人的权利保护，取消了行政法院，改制为由普通法院行使司法审查权。同 时，日本行政法并不否认行政机关在行政活动中的优越地位，认可行政机关在经 济、社会发展中所处的主导地位。日本当代著名经济学家都留重人教授曾指出： “日本行政指导方法的实质在于，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的 法律授权的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取 某些行动，以达成行政目标。”5 日本推行以诱导性经济计划和产业政策为基础 的行政指导，对日本经济发展奇迹般地发展产生了巨大的影响。它不仅适用于产 业政策等经济管理领域，而且其适用范围几乎覆盖整个行政管理领域，具体表现 形式也非常多，主要有诱导性、指导性的计划，产业政策，协调恳谈会，各种审 议会，发布技工贸方面的官方信息，具体的指示、告诫、劝告和建议等等。总之， 行政指导在日本已成为一种运用范围广泛和社会影响深远的行政现象。 日本是当今制定有关行政指导法律规范最多的国家。如：噪音规制法中 第十二条的规定：当特定的工厂等的噪音不符合规则基准时，都道府县知事首先 应劝告其采取防止措施，只有在其不服从该劝告时才可以作出改善命令。6 又如： 职业训练法( 1 9 7 9 年，法律第6 8 号) 中第二章第七条的规定，劳动大臣和都 道府县知事为实现职业训练基本计划和都道府县职业训练计划，认为必要时，可 以听取中央职业训练审议会和都道府县职业训练审议会的意见，并对实施职业训 练的企业主的团体提出必要的建议。71 9 9 3 年，日本国会通过的行政程序法 对行政指导的定义、原则、方式等内容作出了明确的规定，实质上是对行政指导 推动经济发展的巨大作用的认同，从而也使日本的行政指导在科学化、规范化和 5 参见( 日) 都留重人著、复旦大学日本研究中心译：日本的资本主义一以战 败为契机的战后经济发展，复旦大学出版社1 9 9 5 年版，第1 1 7 页。 6 杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第8 7 4 页。 7 日本职业训练法的有关法条，转引自国家教委政策法规司和职业技术教育 司编：部分国家和地区职业技术教育法规选编，法律出版社1 9 9 0 年版，第1 3 3 5 页。 4 制度化的进程中迈上了一个新台阶。 日本是一个法治传统并不深厚的国家，但是却能通过立法，以相当可观的法 律数量对行政指导行为作出规定8 ，可以说这是很值得我们深思的问题。我国在 历史、文化传统方面与日本有着相似的背景，日本行政指导立法经验对我国构建 行政指导制度具有重要参考价值。 二、美国的行政指导制度 美国自7 0 年代以来，因“滞胀”现象的严重困扰，人们开始对推行凯恩斯主 义的财政、税收干预政策所带来的破坏市场机制等诸种负面影响进行全面深刻的 反省，由此产生了对更具柔性、更灵活的非权力、非强制性行政调控方式的兴趣 和需求。于是，行政指导这种既有干预和调节功能又有较高柔和、简便的行为方 式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种重要补充而 运用于经济与社会管理过程中。如，政府向一些具体行业、企业免费或减价提供 统计、商贸、技术等方面的官方信息，采取总统任命、授予荣誉头衔和全国功勋 奖章等非货币刺激( 精神表彰) 措施，等等。美国各级政府和各类行政机关正是 通过这些主动积极的非强制性行政活动方式即行政指导行为，来引导和指导企业 和公民的行为选择，从特定角度促进经济与社会的协调发展。 美国政府原本对日本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，但白8 0 年代初 以来，在短短的二十多年里，对行政指导态度的转变，即由原先地完全否定到后 来地消极接受再到现在地积极采用，值得我们去分析及借鉴。 三、德国的行政指导制度 8 0 年代以来，在对行政指导的认识和运用上，德国是较早注意学习研究日本 的做法和理念的国家。德国在通过对日本行政指导的系统研究后，对非强制性行 政手段的性质和功效有了更深刻的认识，并与德国实行的社会市场经济体制的特 点结合起来。德国政府在经济与社会管理过程中，积极采取了一系列“尽可能温 8 例如日本煤炭矿业合理化法、农产品价格安定法、关于联合国教科文组 织活动法律都有这方面规定。 5 和”的非强制性的行政调控手段9 ，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手 段进行宏观调控，且成绩显著：该国政府实施鼓励中小企业发展政策，鼓励企业 兼并与合作，制定区域开发计划和预算计划等有限计划制度，为企业投资决策和 结构调整提供市场信息与建议等，在行政法治实践中取得了一定成效。 德国是大陆法系的代表国家之一，因而其在行政法律体系中是特别强调成文 法的，强调程序法与实体法的紧密联系。就行政指导的有关法律规定，德国更关 注程序方面的规定，联邦德国行政程序法( 1 9 7 6 年通过，1 9 9 7 年新颁文本) 就 对行政指导的一些具体方式有明确详细的规定，如该法第二章第一节第二十五条 规定：“明显因疏忽、不知情而未提出声明、申请或提交不正确的声明、申请时， 行政机关应提醒参与人提出声明，提交申请或对声明、申请予以更正。有需要时， 行政机关应告知参与人在行政程序中享有的权利和应负的义务。” 近些年来，注重利益及平衡的思潮在德国法学领域中广为流行。该思潮主张 利益是法律的基础和目的，判定行政机关的行为是不是合法，不能再仅仅从法律 条文的规定进行单一的推理判断，还应该从实际的社会效果，从能否平衡相互矛 盾和冲突的私益与公益、物质利益与精神利益等角度，来衡量行政机关的行为是 合法或是违法的。正是在这种思潮的影响下，德国在社会市场经济体制下更为自 觉、规范和适度地运用行政指导措施，来有效调控经济与社会的发展。 四、法国的行政指制度 近代法国法律体系中的一个突出的特点就是公法的激烈变动和私法的相对 稳定并存。一方面，在法国诞生了多部宪法和先进的行政法，另一方面，法国民 法典和商法典仍然保持稳定，这样，在以国家为主导的公法理念和以私人为主导 的私法理念之间就形成一个制度断层，而行政指导这种既尊重公民意思自治同时 又能表达国家意志的行政方式自然就受到政治家和普通公民的青睐。 在法国，第二次世界大战后最先提出国家应适度干预经济的主张是戴高乐、 9 张树义：论行政指导， h t t p ：w w w c t a 3 1 5 c o m i n f o r _ v e w e a s p ? i n f o r _ i d 2 1 1 7 5 5 & e l a s s l i d = 5 6 & c l a s s 2 _ i d = 3 5 9 。 1 0 这里引用的法条见应松年主编：外国行政程序法汇编，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第1 7 2 页、第1 9 2 1 9 6 页。 6 莫痰等人。戴高乐认为：国家需要将鑫然资源、势动窝技术这热使入富裕的缀济 资源为普遍的入们的利益服务，赢不能只为几个人的利益丽发聪。经济需要一种 动力、一种协调、一些规则，而这必只能由政府来提供、进行朔制定，从而需要 基家集中篱瑾经济。莫凌等人更是强调，行动酶统一必须有愚想上豹统一体梵基 础。在遮魑思想的主导下，法国采取了计划化，这是国家干预经济的主要手段之 一。莫内提出的现代化与装备计划得到了戴商乐的批准，并于1 9 4 6 年颁布实 燕，著且成立了瑷代化与装备计划蕊喾，莫内饪繁一任主任。从姥，法国开始了 良计划化为特色的国家干预与市场桶结合的时代。所以，在幸亍政指导的法律髋定 方面，行政计划的法律舰定以及政策规定数量是最多的。 法国照然也是丈臻法系国家，爨楚其行政法褥薅系帮颇具特雹，曼铡重对刿 例的关注，实行判例制度。而更为有懑思的是，就行政指导丽言，法国却翻2 0 世纪7 0 年代以来在立法中作出一些具体规定，这怒值得我们注意的。虽然，总体 主，法嚣壤行致指导蕨终豹法覆援定迩毙鞍蕊臻麟零教。热：法藿技零教旁方 向法第十四条规定；为此目的”，在国家、咨询团体、手工渡行会、农会、雇 主及雇员职业组织、家庭福利组织和教师代表之间，应经常协商。1 2 第三节行政指导的内溺与特征 通过上述对蚤莺予亍竣指导制度熬楚单赍绍，我髓可以看穗，葶亍敢指导在各个 国家静理解并不是统一的，每一个圈家都从各自的国情出发，构建有衬于本潮发 展的行政指导制度。虽然各国的理解备不一样，假是行政指导自身的一些内容在 各国却是熬递豹。 本章就有关行政指蹲的共识性内容进行阐述。 一、行政指导的肉涵 ”指建立并定期修正教肖许可制度。法国职业教育方向法的有关法条，转 l 蠡襁金、罗宏述主编：部分霾豢秘遗区酝潼技术教育法纛逡编，法簿逛舨 社1 9 9 0 年版，第1 3 8 - - 1 4 0 页。 1 2 法国职业教育方向法，转引自杨金土、罗宏述主编：部分国家和地隧职 业技术教肖法规选编，法律出版社1 9 9 0 年版，第1 4 0 页。 7 目前，行政法学界对行政指导的定义可谓是纷繁复杂，五花八门，这本身也 是行政指导研究不够成熟的表现。据我国学者统计，光是日本学术界的主要观点 就有7 种，中国行政法学界( 包括台湾地区) 主要观点有9 种之多。” 以下是几种具有代表性的行政指导的定义： 1 、日本学者和田英夫认为：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根 据，行政机关对特定的个人及公法、私法上的法人和团体，要求对于一方的同意 协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、 劝告、提供知识等。1 4 2 、室井力认为：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方 做工作，期待实施行政机关意图的行为( 作为或不作为) 的行为形式。因此，它 是权力性事实行为。” 3 、根岸哲：行政指导是行政机关为谋求相对的合作并对其做工作，以此实现行 政机关意图的行为。1 6 4 、美国加州大学查默斯哟翰逊教授对行政指导的理解：( 日本) 行政指导指的 是根据法律建立的政府各部门具有的权力，在某一部门管辖的范围内，对企业或 管理对象颁发指示、要求、通知、建议和表彰，行政指导没有法律上的效力，它 不以任何明文规定的法律为依据，但不能违反法律。” 5 、日本行政程序法( 1 9 9 4 ) 第2 条规定：行政指导，是指行政机关在其职权 或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不 作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。 我国学者也对行政指导的定义有自己的理解，代表性观点如： 1 、行政指导是行政主体在其职责任务或管辖的范围内，为适应复杂多变的经济 ”郭润生，宋功德：论行政指导，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 4 4 7 页。 1 4 日】和田英夫：现代行政法，倪健民等译，中国广播电视出版社1 9 9 3 年版， 第1 4 页。 ” 日】室井力：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版， 第1 5 l 页。 ” 日】根岸哲：日本的产业政策与行政指导，鲍荣振译，法学译丛1 9 9 2 年 第1 期。 ”【美】查默斯约翰逊：通产省与日本奇迹，戴汉笠等译，中共中央学校出版 社1 9 9 2 年版，第1 2 2 页。 r 和社会生活需要，基于法律原则或国家政策，在行政相对方的同意或协助下，适 时灵活地采取非强制措旌，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的 行为。” 2 、行政指导是国家行政机关在其所管辖的范围内，对于特定的公民、企业、其 他组织等通过制定诱导性法规、政策、计划等规范性文件，以及采用具体的示范、 建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式，并辅之以利益诱导，促使相对 人作出或不作为某种行为，以实现一定行政目的行为。哼 3 、行政指导是行政机关和其他行政主体在其职权、职责或管辖事务范围内，为 适应复杂多样化的经济和社会管理需要，制定诱导性法律规则、政策；或者适时 灵活地采取符合法律精神、原则、规划或政策的说服、劝告、协商、建议、鼓励、 帮助、警示、发布信息、提供行动指南不具有强制性的方法，谋求相对人同意或 协力，引导相对人作出或不作出某种行为，以有效实现一定行政目的的一种新型 行政行为。行政指导既然是行政机关行使职权的行为，那么它必是一种权力行为。 2 0 虽然对行政指导的概念的具体表述林林总总，但在对行政指导内涵的理解 上，以下几方面是取得共识的。 1 、行政指导的实施主体 关于这一问题在理论界中己基本达成共识，原则上行政机关是行政指导的实 施主体。这是因为行政机关在知识、资源、信息等方面占据着优势，而其权威性 以及在竞争市场中的中立者地位，特别是服务行政角色的突出，也会给相对人带 来信赖利益诱导。当然也不排除在特殊情况下可以由虽非行政机关但具有行政主 体资格的法律法规授权的组织来实施行政指导。 因为行政指导是由行政主体作出的，其针对的对象是行政相对方，且是行政 主体必须基于自身的行政职能，为了实现一定的行政目标在自己的管辖范围内才 能作出相应的行为。同时，行政指导行为仍是以调整一定的行政关系为主的，与 1 8 罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 7 5 页。 1 9 张树义：论行政指导，工商行政管理2 0 0 3 年第2 0 期。 2 0 杨海坤、章志远：行政指导的性质与行政模式的转换，法制日报2 0 0 4 年 4 月1 日第九版。 9 行政管理之间有着密切的关系。所以，行政指导具有强烈的行政性。 2 、行政指导的方式 行政指导的方式，是指实施行政指导所采取的方法和形式，也即外部表现形 式，其种类甚多。结合国外的理论和我国的实践，我国学者认为，“目前行政指 导的主要方式有：( 1 ) 指导、引导、辅导；( 2 ) 劝告、劝导、规劝；( 3 ) 告诫、 劝诫、提醒；( 4 ) 建议、意见、主张；( 5 ) 商讨、协商、沟通；( 6 ) 赞成( 或反 对) 、表彰、提倡；( 7 ) 示范、推广、宣传；( 8 ) 鼓励、勉励、奖励；( 9 ) 调解、 协调、斡旋；( 1 0 ) 指导性计划、规划；( 1 1 ) 导向性政策；( 1 2 ) 发布官方消息。” 2 1 行政主体可以运用多种多样的非强制性方法和手段实施行政指导，具有较大的 灵活性。法律对行政指导的具体方法没有明确的、羁束性的规定，行政主体对此 享有较大的自由裁量权，结合具体情况的不同而采取不同的方法或手段。 3 、行政指导的目的 行政指导的目的属性，是行政指导制度存在的基础。就公共行政而言，一种 制度之所以会存在并为政府所采用，正是由于这种制度能有助于实现特定的目 的。也就是说，采取行政指导的目的是为了实现政府的行政目标。而行政指导的 目的属性也能够合理解释为什么行政指导会成为现代政府施政的中心手段。 二、行政指导的特征 行政指导是行政机关的一种重要行为方式，以行政指导方法调整行政机关和 行政管理相对人之间的关系，形成行政指导关系。一般认为，行政指导具有非强 制性、事实行为性、能动性和优越性四种特征。2 2 1 、行政指导的非强制性 行政相对方是否接受行政指导完全取决于相对方自己，即相对人对行政指导 服从的自愿性。也就是说，相对方对于行政主体作出的行政指导行为没有必须服 2 1 王连昌：行政法学，北京中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 3 3 3 4 1 页。 2 2 胡建淼：行政法学，法律出版社2 0 0 3 年修订版，第3 5 9 3 6 1 页。 从的义务。相对方如果认为行政指导合乎情理，可以服从；如果认为行政指导有 悖情理，也可以不服从。这是因为，行政指导是行政机关的非权力性行为，不像 其他行政行为那样具有强制性。所以，与行政指导的非强制性相联的是相对人是 否接受行政指导的自愿性，二者体现了一个问题的两个方面。 2 、行政指导是事实行为2 3 行政指导是行政机关通过指导、劝告、建议及其他不具有法律强制力的手段 对相对人旋加的一种精神作用。相对人可以服从或协助，也可以不服从、不协助， 行政机关和相对人之间不产生任何法律意义上的权利义务关系，不发生任何法律 效果，行政指导是事实行为，当然，这也是就原则而言。根据法律规定，行政指 导有时也产生一定的法律效果，有时也承认接受行政指导本身具有一定的法律效 果。 3 、行政指导具有能动| 生 行政指导的启动，可以基于相对人的申请，也可以由行政机关根据形势的需 要主动地实施。 4 、行政指导关系中行政机关具有优越性 在行政指导关系中，行政机关处于比相对人优越的地位。无论是何种方式的 行政指导，指导关系的形成，均依赖于情报、知识和觉悟等，而相对人在这方面 明显处于劣势。行政指导关系中行政机关的优越地位，是以事实上确保该行政指 导实效性的法律上的权限为背景的。 第三节行政指导的功能 行政指导的适用范围广泛，在行政管理过程中发挥着特殊的积极作用，这主 要是基于行政指导的功能。目前，学术界对行政指导的功能的概括不尽相同”， 2 3 笔者对这一观点持保留观点，在后文中笔者有进行阐述。 2 4 莫于川教授在从行政指导看和谐社会之构建一文中认为，行政指导具有 平衡与整合、沟通与协调、预防与抑制和辅导与促进四项功能。载唐都学刊 2 0 0 5 年第4 期，第7 9 页。 但凿遍都认为，行政指导具锯如下四项功能： 一、弥补的功能 行政指导农形式上没有强制力，通过劝导、指引、鼓励等方式锼行政相对人 采取或不采取菜静行为，觚褥实现毒亍政管疆静嚣标。出于行政指导疑有灵活往的 特点，与强制性的法律手段棚比，更便于根据情势的变化给予指导，从而避免经 济资源的不合璃配置。同时，尽管行政指鼯中瞧存在赘根握法律上的趣定实旄孵 情形，僵是，大多数行政指馨都是在没霄骥确的法律，由雩亍政主钵依据萁适当判 断而随时付诸实施的。换言之，法定外的行政指导占据了行政指导的大部分。事 实上，各国政府剃用行政指譬采弥补立法上的空白是政府青昧行政指导蛉一个重 要源因。 二、规制调整的功麓 行政指导可以对危害公熬利益或妨害公共秩序的行为加以规制，防患于未 然，或称之为抑制的作用，即对相对人的行为事实上具有抑制的效果。行政指导 霹璐谖整对立警攀久之窝懿蘩l 害关系，类像予行政谖辫或斡旋，哥滚薅决冲突。 当相对人相互间发生的利害冲突有可能影响经济和社会秩序的维持，或影响公共 福利的实现时，行政主体可以通过行政指导，使双方互让、协作，化解对立的矛 霪。 三、助成、促进的功能 日本学者穰岸哲所指出：“剩雳彳亍竣掇导要眈利麓疑有法令强涮力的权力行 为熙有利。对行政主体而言，首先，行政指导能够更为灵活、及时地适应经济社 会的急剧变化；其次，由于行政指导是程撅褥企业方麟魄回意和协助下进行鲍， 掰以能够更有效穗实现行政强标；其三，采用行政指导阿以避免戮行政程序和舔 讼翠i 起的法律纠纷，所以行政成本较低。对于企业而言：首先，由于行政指导大 都楚出在审批、发放各秘低爨贷款和辜 助余等方露有投给予或矩绝绘 三l 垒韭各静 羹聚利益的行玻主体来行使，所以服从行淑指导有剩予企业整体和长远利益；其 1 2 次，由于行政指导是通过行政主体与企业平等地相互沟通、说服来实施的，所以 企业的要求能得到充分的反映。”2 5 可见，行政指导的实施，有利于帮助、促进 和保护相对人的利益，从而促进经济、科技、社会向正确、先进的方向发展。 四、协调、疏导的功能 行政指导进行均衡、协调比强制性解决手段更为有效，它不仅可以在冲突发 生前或者事件中发挥作用，而且可以避免或减少强有力控制或命令式计划给行政 相对方造成压力和损失，更有助于维持现有利益格局或实现新的更趋合理的利益 格局。行政主体通过一定的政策或计划的协调与疏导，其本身对相对人就具有较 大的引导作用。 第四节行政指导的分类 行政指导从不同的角度，可以划分为不同的种类。综观国内外的有关著述， 比较有代表性的划分有： 一、按其功能来分，分为规制性行政指导、助成性行政指导和调 整性行政指导。2 6 1 、规制性行政指导 这是指为了维护和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的 行政指导。例如：行政主体就抑制物价暴涨、预防青少年违法犯罪而发出的提醒、 告诫：对违章建筑的拆除劝告等。 2 、助成性行政指导，也称促进性行政指导或向导型行政指导 这是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，为相对人出主 2 5 旧 根岸哲提交给1 9 9 0 年1 0 月在北京召开的法治与社会经济发展国际学术讨 论会论文。转引自冯其江，日本行政指导制度评价，行政法学研究，1 9 9 7 年 第4 期。 2 6 杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第5 3 7 5 4 0 页。 意、指方向的行政指导，即当相对人提出申请，要求给予助成性行政指导时，只 要写明理由，行政机关就不得拒绝，必须一律公平对待。例如：政府为了推进中 小企业的合理化、现代化，而主动实施的各种指导；就业指导等。 3 、调整性行政指导 这是以调整相互对立的当事人之间的利益关系为目的的行政指导。例如：当 某城市的公共汽车公司之间发生利益冲突，而又协商不成，以致影响公交时，由 行政主体实施的调解、劝告行为；对居民之间的纠纷的劝解等。 功能性