（国际法学专业论文）海上保险代位求偿诉讼法律问题研究.pdf

摘要 关于海上保险代位求偿诉讼，虽然现有海事诉讼特别程序法、民事诉讼 法等相关法律法规可以依据，但这些规定是有限的，而其自身在有的方面也存 在不足，同时海上保险代位求偿诉讼也有其特殊性，所以司法实践和理论界中争 议颇多。如果海上保险代位求偿诉讼中存在的法律问题无法解决，其直接影响的 是相关当事人的合法权益。 鉴于此，为解决这些法律问题，更有效地保护相关当事人的合法权益，本文 将海上保险代位求偿诉讼作为研究对象。本文将在海上保险代位求偿权制度的基 础上，从诉讼角度展开较为系统的研究；在我国现有的海上保险代位求偿诉讼、 海事诉讼以及民事诉讼的法律规定和法律理论的基础上，参考国外相关的法律理 论，对海上保险代位求偿诉讼的法律问题进行较为系统的研究；不仅从理论的角 度，还要参考我国司法实践中的相关案例和通常做法，使得对海上保险代位求偿 诉讼的法律问题的研究更贴近实务，更具有实际操作性；运用归纳、推理的逻辑 方法，采用利益比较等具体方法，对海上保险代位求偿诉讼的法律问题进行了较 为全面的研究。 在分析、比较、研究的基础上。对海上保险代位求偿诉讼的诉权基础、诉讼 当事人以及诉讼标的，海上保险代位求偿形式要件的诉讼效力，被保险人与第三 人之间的仲裁条款或协议、管辖权条款对海上保险人是否有约束力，诉讼时效、 索赔期间和第三人抗辩权，以及诉讼程序等问题提出了自己的理解和观点，指出 了现有立法中存在的不足，并提出了相关的修改意见和立法建议，希望通过本文 的研究能对海上保险代位求偿诉讼法律问题的理论研究和立法完善尽绵薄之力。 关键词：海上保险；代位求偿；权利转让；诉讼 t h el e g a lr e s e a r c ho na c t i o no fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e a b s t r a c t c o n c e r n i n gt h ea c t i o no fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e ，a l t h o u g hw ec a nd e p e n d o nt h es t i p u l a t i o n so fs p e c i a l p r o c e d u r el a w 加m a r i t i m e a c a o 鸭c i v i l p r o c e d u r el a wa n d o t h e rc o r r e l a t i v el a w so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，t h e s es t i p u l a t i o n sa r el i m i t e d a n dd e f i c i e n ti ns o m ea s p e c t s , a n dt h ea c t i o no fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c eh a si t s o w np a r t i c u l a r i t y , s ot h e r ei sm u c hd i s a g r e e m e n ti nj u d i c a t u r ea n dt h e o r y i ft h el e g a l i s s u e so nt h ea c t i o no fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c ec a n tb es o l v e d ，t h e yw i l l d i r e c t l ya f f e c tt h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so f c o r r e l a t i v el i t i g a n t s d u et ot h er e a s o na b o v e ，f o rs o l v i n gt h e s ei s s u e st op r o t e c tt h el e g a lr i g h t sa n d i n t e r e s t so fc o r r e l a t i v el i t i g a n t sm o r ee f f e c t i v e l y , t h i sp a p e rw i l lr e s e a r c ht h ea c t i o no f s u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e o nt h eb a s eo ft h er i g h to fs u b r o g a t i o ni nm a r i n e i n s u r a n c e t l l i sp a p e rw i l ld ot h er e s e a r c hf r o mt h ep o i n to f v i e wo fa c t i o n ；o nt h eb a s e o fe x i s t i n gs t i p u l a t i o n sa n dl e g a lt h e o r i e so ft h ea c t i o no fs u b r o g a t i o ni nm a r i n e i n s u r a n c e ，m a r i t i m ea c t i o na n dc i v i la c t i o n ，t h i sp a p e rw i l lc o n s u l tt h ef o r e i g n c o r r e l a t i v et h e o r i e s ；n o to n l yf r o mt h ep o i n to fv i e wo ft h el e g a lt h e o r i e s , b u ta l s ob y c o n s u l t i n gt h ec a s e sa n du s u a lw a y si nj u d i c a t u r eo fo u rc o u n t r y , t h i sp a p e rw i l lm a k e t h er e s e a r c hm o r ep r a c t i c a l ；t h i sp a p e rw i l la l s od ot h er e s e a r c hb yi n d u c t i o n ，o r g a n o n a n di n t e r e s t s - c o m p a r i n g ，e t c o nt h eb a s eo fa n a l y s i s , c o m p a r i s o na n dr e s e a r c h ，t h ew r i t e rp u t sf o r w a r dh i so w l l o p i n i o n s o f t h e l e g a l b a s e o f r i g h t o f a c t i o n , t h e l i t i g a n t s a n d t h es u b j e c t m a t t e r o f a c t i o n ， t h ep r o c e d u r ee f f e c t so ft h ef o r m a lc o n d i t i o n so fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e , w h e t h e rt h ea r b i t r a t i o nc l a u s e a g r e e m e n t ，o rt h ej u r i s d i c t i o nc l a u s eb e t w e e nt h ei n s u r e d a n dt h et h i r dp e r s o nc a nr e s t r i c tt h em a r i n ei n s u r e r , t h el i m i t a t i o no fa c t i o n ，t h ep e r i o do f c l a i m ，a n dt h es c o p eo ft h er i g h to fd e f e n c eo ft h et h i r dp e r s o n ，t h ep r o c e d u r eo fa c t i o n e t c t h ew r i t e ra l s oi n d i c a t e st h ed e f i c i e n c i e si nt h ee x i s t i n gs t i p u l a t i o n so ft h i sa s p e c t ， a n dm a k e ss u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i o na n da m e n d m e n t ，t h ew r i t e rh o p e st h i sp a p e r s r e s e a r c hc a nd os o m e t h i n gu s e f u lf o rt h ea c a d e m i cr e s e a r c ha n dt h ei m p r o v e m e n to f l e 西s l a t i o no nt h ea c t i o no fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e k e yw o r d s ：m a r i n ei n s u r a n c e ；s u b r o g a t i o n ；t r a n s f e ro f r i g h t ；a c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文= = 鲞土堡险岱僮塞垡近讼洼焦间厘班窒：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打“”) 论文储虢棚翮虢喜，劾易 日期：弦多年；月，p 日 引言 海上保险代位求偿权是海上保险法的核心内容之一。英国1 9 0 6 年海上保险 法( 本文以下简称m i a ) 最早以成文法形式规定了海上保险代位求偿权制度。现 在世界各国均确立了海上保险代位求偿权制度，我国也不例外。我国目前已经形 成了比较完善的海上保险代位求偿权制度，主要体现在中华人民共和国海商法 ( 本文以下简称海商法) 、中华人民共和国保险法( 本文以下简称保险法) 、 最高人民法院相关的司法解释、保险公司的水险条款等方面。同时学者对海上保 险代位求偿权制度的研究也已经比较全面深入了。但笔者注意到，现阶段对海上 保险代位求偿权制度的研究还主要集中于实体方面，而对于行使海上保险代位求 偿权的程序方面，特别是海上保险代位求偿诉讼的研究还很少，已有的关于海上 保险代位求偿诉讼的论著也只是对海上保险人进行诉讼的名义，第三人的抗辩权， 被保险人的诉讼地位，海上保险人和第三人的举证责任等个别问题进行研究，并 没有进行较为全面系统的研究。我国在中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 本 文以下简称海诉法) 和最高人民法院关于适用( 中华人民共和国海事诉讼特 别程序法) 若干问题的解释( 本文以下简称海诉法解释) 中对海上保险代位 求偿诉讼的部分问题做出了规定，而这些规定是有限的，并且其自身在有的方面 也存在不足，故许多问题现阶段只能依据中华人民共和国民事诉讼法( 本文以 下简称民诉法) 及相关司法解释中的一般规定处理，但海上保险代位求偿诉讼 具有不同于一般诉讼的特殊性，所以对海上保险代位求偿诉讼的研究有其必要性 和重要意义。 基于此，本文将海上保险代位求偿诉讼作为研究对象，从海上保险代位求偿 诉讼在理论和实务中存在的主要法律问题着手，对海上保险代位求偿诉讼进行较 为全面的研究。 通过研究旨在解决以下几方面问题： 首先，明确海上保险代位求偿诉讼的诉权基础、适格诉讼当事人的范围和诉 讼标的。 第二，分别分析代位求偿形式要件的诉讼效力：通过代位求偿权自身、合同 相对性等多个角度分析被保险人和第三人之间就海上保险人代位求偿权范围内的 债权订立的仲裁条款或协议、管辖权条款对代位求偿的海上保险人是否有约束力。 第三，分析海上保险代位求偿诉讼中的诉讼时效期间和索赔时效期间；明确 了第三人在海上保险代位求偿诉讼中可以享有的抗辩权的范围。 最后，比较系统地研究了海上保险代位求偿诉讼程序问题，包括海上保险代 位求偿诉讼的管辖、参与方式、被保险人的诉讼地位，各种被保险人或第三人在 海上保险人提起或参加诉讼前的诉前行为和诉讼行为是否会对海上保险人有影 响，在海上保险代位求偿诉讼中第三人对被保险人反索赔的问题，以及海上保险 代位求偿诉讼中海上保险人和第三人的举证责任的范围。 希望通过本文对海上保险代位求偿诉讼法律问题的研究，以期有益于此方面 的理论研究和审判实践，为此方面的立法和已有法律的完善尽绵薄之力。 第1 章概述 1 1 海上保险代位求偿权 “代位”( s u b r o g a t i o n ) 一词起源于拉丁语“s u b r o g a t e ”，意思是“使一人 处于另一人的位置之上”( p u to n ep e r s o no nt h ep l a c eo fa n o t h e r ) 。 民法代位权制度属于债的保全，发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。 法国民法典第1 1 6 6 条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权， 惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。“”关于法国民法创设代位权制度 的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权 人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中 设债权人代位制度之必要。”。1 我国中华人民共和国民法通则( 本文以下简称民法通则) 没有设立债 的保全制度，当然也无债权人代位权之规定。1 9 9 9 年中华人民共和国合同法 ( 本文以下简称合同法) 首次在法律中对代位权制度作了规定。这体现在合 同法第7 3 条以及最高人民法院关于适用( 中华人民共和国合同法) 若干问题 的解释( 一) ( 本文以下简称合同法解释( 一) ) 的第四部分中。依据合同 法第7 3 条的规定，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损 害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债 权转属于债务人自身的除外。 保险代位求偿制度是保险法域中古老且独具特色的法律制度，它融合民法代 位权制度和保险理赔制度的部分功能于一体，成为保险法上一独特的制度。据考 证，最早关于代位求偿的表述是1 7 4 8 年英国法官h a r d w i c k e 勋爵在r a n d a l 诉 c a c k r a n 一案中作出的。1 但在保险中确立代位求偿权制度的判例是英国1 7 8 2 年 的m a s o nv s a i n s b a r y 一案。“1 在英国m i a 制定之前的1 8 世纪，英国法院将代位 i l l 李浩培译，拿破仑法典，1 9 7 9 年版，北京：商务印书馆，p 1 5 5 。 1 2 1 马维麟， 民法债编注释书( 三) ，民国8 5 ( 1 9 9 6 ) 年版，台湾：五南图书出版公司，p 1 ；同说史尚宽，债 法总论，2 0 0 0 年版，北京：中国政法大学出版社，p 4 6 2 。 1 3 1 王利苹，保险代位法律制度研究，载于赵中孚主编，民商法理论研究( 第一辑) ，1 9 9 9 年版，北京； 中国人民大学出版社，p 2 5 0 。 4 1 心亦佳，海卜保险中代为求偿制度研究：( 硕士学位论文) ，上海：上海海事大学，2 0 0 3 ，p 4 。 原则扩大至一切损害填补契约，因保险契约之损害填补性质，代位求偿权就普遍 的应用到保险契约中。8 1 保险代位求偿制度的设立使保险人处于被保险人的位置之 上而对第三人求偿的情况成为可能，从而平衡保险人与被保险人之间的利益。保 险代位求偿制度贯彻了民法原则中最基本的公平原则及保险法中的保险损害赔偿 原则，这两项原则也是保险代位求偿制度的法理依据。 现今世界各国保险法均规定了保险代位求偿制度，理论界一般认为保险代位 求偿权( r i g h to fs u b r o g a t i o n ) 是指当保险标的发生了保险责任范围内的由第 三人造成的损失时，保险人在保险赔偿范围内享有的，代位行使被保险人对造成 保险标的损害负有赔偿责任的第三人之索赔求偿权的权利。如我国保险法第 4 5 条至第4 9 条的规定，日本商法典保险编6 6 2 条，德国保险契约法第6 7 条第1 款的规定等。 海上保险代位求偿权制度是保险代位求偿权制度在海上保险领域的分支。我 国海商法第2 5 2 条第l 款给海上保险代位求偿权下了一个的定义，即“保险 标的发生保险责任范围内的损失是由第三入造成的，被保险人向第三人要求赔偿 的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”在我国法下，代 位求偿权的性质是法定的权利转让，无须被保险人( 转让人) 与保险人( 受让人) 之间存在权利转让的意思表示，亦无须被保险人( 转让人) 的通知。 海上保险代位求偿权和民法代位权有相似之处，它们均包含“代位行使权利” 之意；它们均具有法定性，均突破了原有民事法律关系的相对性( 即债的对外效 力) ，以法律的形式调整和限定当事人之闻的权利义务关系的变更；债权人和海上 保险人均以自己的名义向第三人行使权利，等等。但二者亦是截然不同的两种制 度，比如两者的功能或目的不同，海上保险代位求偿权本质上属于债的追偿，旨 在平衡海上保险人、被保险入与第三人之间的权利义务关系，防止被保险人不当 得利，避免第三人因被保险人有保险赔偿而免除其损害赔偿责任，民法中的债权 人代位权隶属于债的保全制度，着眼于债务人的消极行为，债务人怠于行使到期 债权，对债权人造成损害的，法律赋予债权人向人民法院请求以自己的名义向第 三人行使债务人的权利：两者代位行使的权利的性质不同，海上保险代位求偿权 所代位行使的权利的性质并不限于合同之债，还可以是侵权之债等，丽出于我国 5 1 魏润泉，代位求偿权的剖析，载于安徽保险，1 9 9 5 年第4 期。 仅在合同法及合同法解释( 一) 中对代位权制度作了规定，所以民法代位 权所代位行使的权利仅限于合同之债；两者行使要件不同，海上保险代位求偿权 制度，本质上属于债的追偿，故其要求海上保险人先行赔付，依据我国海商法 第2 5 2 条第l 款，保险代位求偿权的行使，需要保险标的发生保险责任范围内的 损失是由第三人造成的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范 围内可以代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，而民法代位权制度属于债 的保全，依据合同法第7 3 条及合同法解释( 一) 第1 1 条的规定，债权人 行使代位权，需要债权人对债务人的债权合法，债权人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害，债务人的债权已到期，债务人的债权不是专属于债务人自身的 债权；前者中被保险人对第三人的债权转让于保险人，而后者中债务人对次债务 人的债权并未发生转让，等等。所以，虽然合同法解释( 一) 第四节中对民 法代位权的诉讼方面做出了特别规定，但对于海上保险代位求偿诉讼而言，并不 能适用这些规定，也不能简单照搬这些规定。 海上保险代位求偿权作为保险代位求偿权的分支，与保险代位求偿权的共性 自不必说，其特殊性主要表现在海上保险自身的特殊性和与海上保险相关的海商 海事制度的特殊性上，比如，海上保险代位求偿权产生的条件之一是海上保险合同， 而非一般的财产保险合同；海上运输中承运人过失免责制度、赔偿责任限制制度 会对海上保险代位求偿权的行使产生一定的影响等等。 我国的海上保险代位求偿权作为一种法定的权利，权利的行使自然要符合法 定的条件，笔者认为，依据我国海商法和保险法的规定，保险人行使代 位求偿权的法定条件应包括以下四个要件，首先是保险人具有符合法律规定的资 格，即保险人是真正的海上保险人；其次是海上保险合同成立并生效：其三是保 险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人因保险事故对第 三人有损害赔偿请求权；最后是海上保险人已向被保险人支付了保险赔偿并且支 付的保险赔偿具有的正当性。 1 2 海上保险代位求偿诉讼 海上保险代位求偿诉讼是指保险人行使海上保险代位求偿权向第三人索赔而 提起的诉讼。由于在我国法下，代位求偿权是一项法定的权利，所以在不符合法 定条件时，即使被保险人向保险人合法地意定转让了其对第三人的债权，保险人 也不享有代位求偿权，而因此提起的诉讼也不属于本文的海上保险代位求偿诉讼。 海上保险代位求偿权制度是海上保险中一项独特的制度，因此海上保险代位 求偿诉讼相对于其他类型保险诉讼乃至其他财产保险代位求偿诉讼而言都有其特 殊性。 首先，海上保险代位求偿诉讼是不同于其他类型的财产保险诉讼，其特殊性 源于代位求偿权的特殊性，如其他类型的财产保险诉讼一般仅涉及被保险人和保 险人双方之间的保险合同关系，而海上保险代位求偿诉讼所涉及的法律关系往往 与保险人、第三人和被保险人三方有关。因此虽然海上保险代位求偿诉讼和其他 类型的财产保险诉讼一样属于民事诉讼，但较之其他类型的财产保险诉讼，在某 些诉讼程序上应当作出特殊的规定，如海诉法及海诉法解释中对保险人 提起诉讼所使用的名义，当事人变更和被保险人诉讼行为的承继等问题都做出了 特殊的规定。 其次，海上保险代位求偿诉讼是海上保险范畴中的代位求偿诉讼，其相对于 其他财产保险代位求偿诉讼有其特殊性。海上运输中的承运人过失免责制度，海 商法中的责任限制制度，以及海诉法及海诉法解释对海事诉讼程序所作 出的特别规定等等，都使得海上保险的代位求偿权诉讼设定不同于其他财产保险 的代位求偿诉讼。另外，考虑到海上保险法领域的立法趋势越来越倾向于保护被 保险人的利益以及海运立法中保护航运业发展的立法宗旨，也使得海上保险范畴 中的代位求偿诉讼制度的设定比较于其他财产保险代位求偿诉讼有其特殊性。 我国现有的对海上保险代位求偿诉讼作出的特别规定体现在海诉法第八 章第三节和海诉法解释第6 5 到6 9 条，特别规定主要集中在以下几方面： 其一，海诉法第9 3 条规定了海上保险人提起或参与海上保险代位求偿诉 讼的诉权。 其二，海诉法第9 4 条、海诉法解释第6 5 条规定了海上保险人应当以 自己的名义提起或参与海上保险代位求偿诉讼。关于海上保险人提起或参与海上 保险代位求偿诉讼的名义，在海诉法实施之前，是争议焦点之一。大陆法系 完全承认了债权可以转让，而代位求偿权属于法定的债权转让，故一般规定保险 人应以自己的名义进行诉讼，而在英国法下，海上保险人只能以被保险人的名义 进行诉讼，因为虽然英国继受了大陆法系的代位求偿制度，但由于其文化环境与 法律基础不同于大陆法，一贯奉行严格的“相对性”原则，故出现了独特的代位 求偿制度。”1 从表面上看，以被保险人的名义进行诉讼可以避免以保险人自己的名 义进行诉讼所带来的诸多不便，似乎这种规定较大陆法系的规定有着优越性，但 实际上，英国法为代位求偿制度的运行规定了相当完整与繁杂的规则，我国属于 大陆法系国家，与英国有着截然不同的法律基础，不可能照搬英国法中整套代位 求偿制度，没有了其他完善的规则支持，而单单借鉴海上保险人以被保险人名义 进行诉讼的规定，是无法发挥此种规定的效力的。我国法律没有盲目地借鉴英国 法的规定，与大陆法系各国的代位权理论及实践基本一致，这无疑是值得称赞的。 其三，规定了海上保险人提起或参加诉讼的参与方式，体现在海诉法第 9 4 、9 6 条，海诉法解释第6 6 条。 其四，海诉法解释第6 7 条规定，海上保险人以变更当事人方式诉讼的， 被保险人依此前迸行的诉讼行为所取得的财产保全或者通过扣押取得的担保权益 等，在保险人的代位请求赔偿权利范围内对保险人有效，并且被保险人因自身过 错产生的责任，保险人不予承担。 其五，规定了保险人提起诉讼或申请参加诉讼，应当向法院提供保险人支付 保险赔偿的凭证，以及参加诉讼应当提交的其他文件，并具体说明了支付保险赔 偿的凭证的范围，体现在海诉法第9 6 条、海诉法解释第6 8 条。 最后，海诉法第9 7 条，海诉法解释第6 9 条对船舶油污损害的受损害 人对承担船舶所有人油污损害的保险人或提供财务保证的其他人直接提起诉讼的 诉权以及保险人或者提供财务保证的其他人有权要求船舶所有人参加诉讼和被要 求参加诉讼的船舶所有人的诉讼地位作出了规定。但笔者认为，油污受害人向保 险人直接提起诉讼的制度与海上保险代位求偿诉讼制度是两种截然不同的制度， 海诉法将前者规定在“海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定”这部分中， 是值得商榷的。因为，首先，在油污受害人向保险人直接提起诉讼的制度中，虽 然保险人也对被保险人进行了“代位”，但其是代位承担被保险人对受害人的赔偿 责任，是一种债务，雨海上保险代位求偿权制度中，海上保险人取得的是被保险 0 6 1 曲涛，论海上保险人行使代位求偿权的诉讼方式阔题，载于万鄂湘主编，最高人民法院民事审判第四庭 编，中国海事审判论文选集，2 0 0 4 年5 月版，北京：人民法院出版社，p 6 0 6 。 人对第三人的求偿权，是一种债权，前者可称为“保险人代位赔偿权”，这显然与 “保险人代位求偿权”名称的含义不符；其次，对于前者，保险人是被告，受害 第三方是原告，而后者恰好相反，保险人是权利人，作为原告，第三人是责任人， 作为被告，在两种诉讼中，保险人和第三人的诉讼地位完全不同；其三，作为前 者基础的保险合同属于责任保险，而作为后者基础的保险合同仅属于一般意义的 财产保险”：此外，二者还有许多其他的不同点，如历史渊源、设立目的等等。所 以，本文对海上保险代位求偿诉讼的法律问题的研究并不包括对船舶油污损害的 受害人对承担船舶所有人油污损害的保险人或提供财务保证的其他人直接提起诉 讼的制度的研究。 【7 l 一般意义的财产保险指狭义的财产保险，凼为广义的财产保险包括责任保险。 第2 章海上保险代位求偿诉讼的基本问题 海上保险代位求偿诉讼的诉权基础、诉讼当事人和诉讼标的作为海上保险代 值求偿诉讼的基本问题，是研究海上保险代位求偿诉讼一切问题的诉讼法方面的 基础。 2 1 海上保险代位求偿诉讼的诉权基础 诉权学说以“为什么可以提起诉讼”这一命题为研究对象，是一切理论的出 发点。”1 诉权是指，当事人在民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状 态之时，请求司法机关( 法院) 做出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵 害的一种权利。”而诉权基础则是指当事人享有诉权的法律依据。 通常认为，诉权的概念起源于罗马法中的a c t i e 。但在罗马时代，它只不过是 根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含义，并没有 作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。“”对于诉权的研究，英美法系和大陆 法系在理论上有较大的差异。 英美法系的民事诉讼法学者，通常不把诉和诉权的问题列为独立的研究专题， 在法学界也不太注意表述诉和诉权的定义。但是我们不能据此认为英美法系的学 者没有思考诉权理论所涉及的当事人“因何提起诉讼”的命题。英美法学者在谈 到当事人为什么能够提起诉讼时，总是抽象的从宪法和法理的角度谈论所谓“绝 对的拆权”“，但英美法律制度下的“绝对诉权”并不能绝对起诉讼程序，在 英美法学者的著作和相关的立法、法例中也有关于起诉权( 诉权) 的限制性沦述 和规定，但这种论述和规定都没有系统化，以美国为例，无论是联邦的规范性文 件还是各州的规范性文件，都没有因当事人无诉权而取消诉讼程序的系统规定， 而是散见于许多篇章之中。在审判实践和诉讼理论中他们往往求助于“常规 而是散见于许多篇章之中。在审判实践和诉讼理论中他们往往求助于“常规 唧常恰主编，比较民事诉讼法。2 0 0 2 年1 0 月版，北京：中国政法大学出版社，p 1 3 5 。 哪常怕主编，比较民事诉讼法，2 0 0 2 年1 0 月版，北京：中国政法大学出版社p 1 4 4 。 ”谷口安平著 程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，1 9 9 6 年版，北京：中国政法大学出版杜，也见 常怡丰编。比较民事诉讼法2 0 0 2 年1 0 月版，北京：中国政法大学出版社p 1 3 5 。 “”美国著名法学家g 勒新克在谈到这问题时认为：。社会的每一个成员都有权通过法院强制实现对于社会 的其他成员的任何清求。如果某 有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是音乎实际的，邳幺他便有权 向法院起诉已实现这一请求”。 第2 章海上保险代位求偿诉讼的基本问题 海上保险代位求偿诉讼的诉权基础、诉讼当事人和诉讼标的作为海上保险代 位求偿诉讼的基本问题，是研究海上保险代位求偿诉讼一切问题的诉讼法方面的 基础。 2 1 海上保险代位求偿诉讼的诉权基础 诉权学说以“为什么可以提起诉讼”这一命题为研究对象，是一切理论的出 发点。”1 诉权是指，当事人在民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状 态之时，请求司法机关( 法院) 做出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵 害的一种权利。0 1 而诉权基础则是指当事人享有诉权的法律依据。 通常认为，诉权的概念起源于罗马法中的a c t i o 。但在罗马时代，它只不过是 根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含义，并没有 作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。“。对于诉权的研究，英美法系和大陆 法系在理论上有较大的差异。 英美法系的民事诉讼法学者，通常不把诉和诉权的问题列为独立的研究专题， 在法学界也不太注意表述诉和诉权的定义。但是我们不能据此认为英美法系的学 者没有思考诉权理论所涉及的当事人“因何提起诉讼”的命题。英美法学者在谈 到当事人为什么能够提起诉讼时，总是抽象的从宪法和法理的角度谈论所谓“绝 对的诉权”“，但英美法律制度下的“绝对诉权”并不能绝对起诉讼程序，在 英美法学者的著作和相关的立法、法例中也有关于起诉权( 诉权) 的限制性论述 和规定，但这种论述和规定都没有系统化，以美国为例，无论是联邦的规范性文 件还是各州的规范性文件，都没有因当事人无诉权而取消诉讼程序的系统规定， 而是散见于许多篇章之中。在审判实践和诉讼理论中他们往往求助于“常规 e l 常怡主编，比较民事诉讼法，2 0 0 2 年1 0 月版，北京：中国政法大学出版社，p 1 3 5 。 哪常怡主编，比较民事诉讼法，2 0 0 2 年1 0 月版北京：中国政法大学出版社，p 1 4 4 。 “”谷口安平著程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，1 9 9 6 年版，北京：中国政法大学出版社，也见 常怡主编，比较民事诉讼法，2 0 0 2 年1 0 月版，北京：中国政法大学出版社，p 1 3 5 。 “”美国著名法学家g 勒斯克在谈到这一问题时认为：“社会的每一个成员都有权通过法院强制实现对于社会 的其他成员的任何请求。如果某人宵一项请求，并确有讵当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权 向法院起诉已实现这一请求”。 ( s t a n d i n g ) ”这个概念来确定起诉许可的范围，他们认为，“常规”条件的具备 与否最主要的一点是原告人是否具有法律保护的个人利益。美国联邦第三区上诉 法院就曾以没有法律保护的个人利益为理由终止了一桩诉讼。 所以，对于保险法中的代位求偿诉讼诉权基础，英美法学者主要有两种理论， 即以衡平法为诉权基础和保险合同中的默示条款为诉权基础，1 而在海上保险代 位求偿诉讼诉权基础的问题上，由于诸如英国1 9 0 6 年m i a 第7 9 条“3 1 已经做出了 明确的规定，所以在英国法下，其诉权基础应是英国1 9 0 6 年m i a 第7 9 条及英国 法下的有关海上保险代位求偿诉讼诉权的判例。 而对于大陆法系，诉权学说则经过了从私法诉权说至公法诉权说的发展阶段。 前者由1 9 世纪德国诉讼法学者萨维尼( s a v i g n y ) 提出，“”这种学说认为，诉权 是私法上权利的延伸或者变形。但随着诉讼法学与实体法学分离独立思想的出现， 法治国家的思想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念也 就逐渐演变为对于国家的公法上的权利，公法诉权说就应运而生，这种学说认为， 诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请 求权。而公法诉权说又以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，分为抽象 诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和诉讼内诉权说( 即司法行为请求说) 。 另外，还有诉权否认说。“”可见，大陆法系中诉权学说的种类较多，在研究海上 保险代位求偿诉讼的诉权基础是，应当依据具体国家在诉权理论上的通说，参考 具体的立法来确定。 我国法属于大陆法系，依据我国的诉权理论“，诉权首先是一种公权，体现 了国民和国家( 法院) 之间公法上的权利义务关系。其次，诉权包括程序意义上 的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权，是指民事诉讼法赋予当事人进 i 埘f 英1 克拉克著保险合同法，何美欢，吴志攀译，2 0 0 2 年5 月版。北京：北京大学出版社。p 8 2 3 。 i 廿1 英国1 9 0 6 年海上保险法( m i a ) 第7 9 条规定，保险人赔付保险标的的全损之后，不论赔付的是整体 全损，还是货物的可分割部分的全损，均有权接管被保险人享有的对己赔付保险标的上可能留下的任何利益， 并从造成保险标的损失事敢发生之时起，取得被保酸人对该保险标的上的一切权利和救济；受前述各条款制 约，在保险人赔偿部分损失之场合，他并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权，但是，根据本法，通 过赔付此种损失，自造成损失的事故发生之时起，保险人代位取得被保险人对保险标的的一切权利和救济， 但阻被保险人己获赔偿额为限。 1 1 4 1 常怡主编，比较民事诉讼法，2 0 0 2 年版，北京：中国政法大学出版社，p 1 3 7 。 【1 习该学说主张以“法律地位”代替诉权的概念。但该学说仅有少数学者支持。 1 1 6 1 长期以来，我国诉权学说的通说是二元诉权说至今几乎所有的民事诉讼法教材都无一例外地主张这一诉 权学说。这一学说起源于前苏联的民事诉讼理论。但我国的二元诉权学说实际上是西方三大诉讼学说中的公 法诉权说的具体诉权说的变形，其并没有完全超越具体诉权说，形成独赢的诉权概念。二元诉权说实际 ：是 将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义，作为当事人诉权的两个部分。 行诉讼的基本权利。程序意义上的诉权不但是原告和被告享有的诉权，对于共同 诉讼人、诉讼中的第三人也都享有诉权。“7 1 实体意义上的诉权，是指根据实体法 的规定通过人民法院向对方当事人主张实体请求的权利。实体意义上的诉权由原 告和被告享有。“” 所以，海上保险代位求偿诉讼的诉权基础首先是宪法，诉权是宪法赋予国民 所享有的请求司法救济的基本权利，如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法 上的基本权利，尽管我国宪法没有规定诉权，但事实上，从我国宪法有关法院及 诉讼制度的规定，可看出我国宪法事实上承认民事诉权“”；其次，海上保险代位 求偿诉讼的诉权依据我国的诉权理论应当分为程序意义上的诉权和实体意义上的 诉权，故海上保险代位求偿诉讼的诉权基础应当既包括相应的诉讼法的规定也包 括相应的实体法的规定，国家从这两个方面为海上保险代位求偿诉讼的诉权提供 了依据。在我国法下，有关海上保险代位求偿诉讼的诉讼法律规定主要见于海 诉法、海诉法解释、民诉法以及民诉法的相关司法解释之中，如最 高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见( 本文以下 简称民诉法意见) 等，如在起诉时，不仅应当遵循民诉法及其相关司法解 释中关于起诉的一般规定，在海诉法及海诉法解释有特别规定时，还应 当优先适用这些特别的规定，如海上保险人以自己的名义提起诉讼1 等问题；有 关海上保险代位求偿诉讼的实体法律规定，则主要见于海商法、保险法和 诸如合同法、民法通则等民事实体法律及其相应的司法解释当中。由于海 上保险代位求偿权是财产保险代位求偿权的一个分支，所以海上保险代位求偿权 不仅要适用海商法的规定，在海商法没有规定时还应当适用保险法 有关保险代位求偿权的一般规定。而由于保险人与第三人之间因保险代位求偿权 而产生的法律关系需要依据具体情况而定，所以何种民事实体法律的规定可以作 为诉权基础也需要依据具体情况而定。 常怡，民事诉讼法学，第3 版，1 9 9 9 年，北京：中国政法大学出版社，p 1 5 6 。 1 1 8 j 常恰，民事诉讼法学，第3 版，1 9 9 9 年，北京：中国政法大学出版社，1 1 5 6 。 j 1 轴扛伟主编，民事诉讼法学，2 0 0 2 年1 2 月版，卜海：复旦大学 版社。p 5 2 。 1 2 q 见海诉法第9 4 条。 一l l 2 2 海上保险代位求偿诉讼的诉讼当事人 当事人理论是民事诉讼理论当中的一个重要部分，他与诉权理论、证明责任 理论一起共同构成了民事诉讼法理论的三大基石。 一般认为，民事权益争议诉讼中的当事人有广义和狭义之分。广义的当事人 包括原告、被告( 或者上诉人、被上诉人) 、有独立请求权的第三人和被第一审法 院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，狭义的当事人仅包括原告和被告 ( 或者上诉人、被上诉人) 。在这一部分所研究的当事人，笔者将其限定在狭义的 当事人的范围内，即仅包括原告和被告。 在国外，许多学者都从两个层面界定当事人，这在大陆法系国家尤为突出， 即将实际诉讼当事人和适格当事人分开考察。 对实际诉讼当事人的界定，根据日本学者兼子一、竹下守夫的观点，确定当 事人应基于诉状的记载。因此，当事人是指“接受法院为解决案件而行使的审判 权的人，是在审判程序中作为起诉的人( 原告) 及被诉的人( 被告) 接受判决的 人”。呦1 日本学者斋藤秀夫对当事人的界定，与此基本相同。他认为，当事人就是 “以自己的名义要求法院行使民事裁判权解决争议的人，以及相对人”。2 1 “实际诉讼当事人”纯粹是一个程序上的概念，判断某人是否属于“实际诉 讼当事人”无需从实体上考虑他和诉讼标的的关系，提出这一概念是为了满足审 判实践的需要，在审判实践中，只有承认诉状记载的起诉人、被诉人为当事人， 法院才有根据对其做出相应的处理。因为，即使法院要驳回起诉也需要有当事人 承受该审判行为的后果。嘲所以在本部分不以“实际诉讼当事人”理论为研究的 基础，而以“适格当事人”理论为基础。 适格当事人是大陆法系民事诉讼中的概念。当事人适格，是指在特定诉讼当 中有资格作为原告起诉或被告应诉，并受本案判决约束的这样一种法律上的权能 或者地位，它是抽象的当事人能力要件在特定诉讼当中的具体化与进一步深化。1 适格当事人是对解决纠纷最为适当的程序法和实体法上的主体。适格当事人具有 双重含义，即程序上的适格当事人和实体上的适格当事人。程序适格当事人，是 1 2 1 1f 日】兼子一、竹下守夫著，民事诉讼法( 新版) ，白绿铉译，1 9 9 5 版，北京：法律出版社，p 2 9 t 口l 张卫平著，诉讼公正实现中的冲突与衡平，1 9 9 3 版，成都：成都出版社，p 1 4 0 。 1 2 3 1 谭兵主编，民事诉讼法学，1 9 9 7 年版，北京：法律出版社，p 1 4 9 。 1 2 q 常怡，民事诉讼法学，第3 版，1 9 9 9 年，北京：中国政法大学出版社，p 3 5 7 3 5 8 。 指具有当事人的诉讼权利能力，诉讼真正以其名义进行的实际诉讼当事人。实体 适格当事人，就是有权以自己的名义支配讼争民事权利义务的主体，亦即有权以 自己的名义主张、放弃民事权利和有权以自己的名义否定、承认讼争民事义务的 主体。”传统当事人适格理论，将实体适格当事人的适格的基础完全归于实体法 上的管理权或处分权。如今，一般认为，管理权或处分权是给付之诉当事人适格 的基础；形成之诉中当事人是否适格，首先应当根据法律的规定来确定，如果法 律没有规定的，那么有形成权的人或对形成权有管理权的人是正当原告，于形成 权有利害关系的对方主体为正当被告；“”对于确认之诉而言，凡具有确认判决的 法律上利益( 确认利益) 的人，即为适格当事人，与有无管理权处分权无关。0 7 1 民事诉讼立法与理论对当事人适格的认定与其对当事人概念的理解是有很大 联系的。在我国民事诉讼学界，当事人这一概念的内涵一直处于不断修正的状态 之中。从最初的“因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼， 并受人民法院裁判约束的直接利害关系人”，3 到“因民事上的权利义务关系发生 纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、 变更或者消灭的人”，洲再到“以自己的名义，就特定的民事争议要求法